Derecho internacional consetudinario (costumbres)

Apuntes de clase +´Lectura del tema

Codificación

Poner por escrito lo que el derecho ya dice

• No es obligatorio

Puente entre lex ferenda y lex lata

• Declaración lex ferenda: El derecho como debería ser

• Declaración lex lata: El derecho tal como es

• Primero puede surgir como idea aspiracional (lex ferenda), pero al ser aceptada y practicada por los Estados con convicción jurídica, se transforma en norma obligatoria (lex lata).

Definición

Definida en el estatuto de la corte internacional (Artículo 38) como :

• “Una práctica general aceptada como derecho” (usus + opinio juris).

• Norma no escrita del derecho internacional que surge cuando los Estados actúan de manera reiterada y uniforme (práctica estatal) y lo hacen porque creen que están jurídicamente obligados a ello (opinio juris).

Metodologías para la identificacion de la costumbre

1. Procesos inductivos: Toma de varios casos o ejemplos

• De lo particular → a lo general: se partió de ejemplos reales y específicos → se creó una regla jurídica común

2. Procesos deductivos: Se parte de principios abstractos o ideas generales del sistema internacional para luego deducir reglas concretas.

• De lo general → a lo particular: se parte de una idea amplia y abstracta → se deriva una regla jurídica específica.

• Deducción de la atmosfera internacional y no caso por caso

Identificación de la costumbre internacional

1. Práctica estatal: Lo que el Estado hace

2. Opinion juris (Que esa práctica sea aceptada como derecho) → Lo que el Estado afirma o cree

• No siempre están ambos elementos claramente diferenciados:

  • Hay casos donde no existe práctica uniforme, pero se consolida una regla gracias a la opinio juris generalizada.

• En ciertos casos (extremos) puede ser suficiente uno

  • Si la opinio juris es muy fuerte, puede suplir la falta de práctica.

  • Si la práctica es clara, constante y coherente, puede casi implicar la opinio juris (aunque en teoría siempre se busca demostrar ambas).

• Idealmente es un ejercicio de dos pasos, con evidencias distintas de cada uno, y considerando el contexto general, la naturaleza de la norma y las circunstancias particulares.

  • Enunciación de un juez: Práctica + opinio juris

Práctica estatal

• Actos de los Estados

  • Consiste en la conducta del Estado, ya sea en el ejercicio de sus funciones ejecutivas, legislativas, judiciales o de otra índole.

  • Estados → Personas jurídicas originarias del derecho internacional, con soberanía y competencia plena

  • “Solo los Estados crean costumbres”

• No de otro sujeto en el derecho internacional

  • La conducta de otros actores no forma la norma, pero puede ser relevante para evaluar la práctica de Estados u organizaciones.

• Organización internacional: Actos diferentes a los actos de los Estados miembros

  • Sujeto de derecho internacional y titular de derechos/ obligaciones (reconocimiento por parte de los Estados)

  • No puede ser práctica estatal

  • No es equiparable a la competencia de los Estados: Su personalidad jurídica internacional es derivada, porque solo existe en la medida en que los Estados miembros se la otorgan mediante un tratado constitutivo.

  • Pero sí influye en el proceso del derecho internacional → sociedad civil

  • Importante: Si un Estado modifica su comportamiento según lo que dice una organización internacional puede haber práctica estatal (gracias al Estado)

  • Instrumento para verificar práctica u opinio juris

    • Evidenciar el comportamiento interno de los Estados

    • Rastreo de votaciones

• Formas de la práctica:

  • Varias formas → incluyendo actos físicos y verbales y bajo ciertas circunstancias, la inacción.

  • Actos y correspondencia diplomática

  • Conducta relacionada con resoluciones de organizaciones internacionales o conferencias intergubernamentales.

  • Conducta relacionada con tratados

  • Conducta ejecutiva (incluida la operativa "sobre el terreno")

  • Actos legislativos y administrativos

  • Decisiones de tribunales nacionales

• Requisito de "generalidad":

  • Debe ser generalizada y representativa, así como consistente.

  • No se requiere una duración particular, sí la práctica es general.

  • Deber ser virtualmente uniforme

Aceptada como derecho (Opinio juris)

• Implica que la práctica en cuestión debe realizarse con un sentido de derecho u obligación legal

• Distinción: Se diferencia de la mera costumbre o hábito.

• La falta de reacción a lo largo del tiempo ante una práctica puede ser evidencia de opinio juris, siempre que los Estados estuvieran en posición de reaccionar y las circunstancias lo exigieran.

• Forma de evidencia: puede tomar una amplia gama de formas, incluyendo: 

  • Declaraciones públicas hechas en nombre de los Estados

  • Publicaciones oficiales.

  • Dictámenes jurídicos gubernamentales

  • Correspondencia diplomática

  • Decisiones de tribunales nacionales

  • Disposiciones de tratados.

  • Conducta relacionada con resoluciones de organizaciones internacionales o conferencias intergubernamentales.

Requisitos

• Debe ser general (widespread): No basta con la práctica de un solo Estado: deben participar varios Estados en la práctica.

  • Grado de generalidad → Lo que importa es el número suficiente de Estados que adopten la práctica, más que el consentimiento individual de cada uno.

• No existe una duración determinada para formar una costumbre

Objetor persistente

• Única forma que tiene un Estado para liberarse de una costumbre universal

  • No quedar obligado

• Exige demostrar oposición clara, inequívoca y persistente en momentos clave de formación de la costumbre internacional.

• No aplica para normas ius cogens, solo para costumbres “ordinarias”

• Fragmentación:

  • A veces, en lugar de objetar totalmente, los Estados generan una costumbre particular o regional, adaptada a ciertas circunstancias.

  • Puede derivar en una nueva costumbre internacional, si otros Estados la reconocen y se consolida mediante opinio juris.

• No se aplica para Estados nacientes → Palestina

Tratados (material para su identificación)

• Puede servir como prueba o evidencia de que existe (o se está formando) una norma consuetudinaria que obliga incluso a Estados no parte.

• Una norma en un tratado puede reflejar derecho consuetudinario si se establece que:

1. Codificó una norma consuetudinaria existente → Poner por escrito práctica y opinio juris que ya existía como costumbre

2. Llevó a la cristalización de una norma consuetudinaria emergente → El tratado toma una práctica que estaba en proceso de consolidarse y la afirma claramente, dándole reconocimiento jurídico.

3. Generó una nueva norma consuetudinaria al dar lugar a una práctica general aceptada como derecho → A veces, un tratado introduce una regla novedosa (Ni costumbre previa, ni práctica en formación) → Si los Estados la empiezan a aplicar de manera general y con opinio juris, la regla pasa a ser costumbre, obligando incluso a Estados no parte.

Resoluciones de Organizaciones Internacionales y Conferencia (material para identificación)

• Una resolución no puede crear una norma consuetudinaria por sí misma.

• Puede servir como evidencia para determinar la existencia y el contenido de una norma, o contribuir a su desarrollo.

• Una disposición en una resolución puede reflejar una norma consuetudinaria si corresponde a una práctica general aceptada como derecho.

Doctrina (material de identificación)

Las enseñanzas de los publicistas más altamente calificados también son medios auxiliares para determinar las normas consuetudinarias.

Derecho internacional consuetudinario particular (material de identificación)

• Se refiere a normas de derecho consuetudinario que se aplican solo entre un número limitado de Estados (por ejemplo, regional o local).

• Para determinar su existencia, es necesario verificar que exista una práctica general entre los Estados involucrados que sea aceptada por ellos como derecho entre sí.