Rettens kilde og anvendelse

intro - overordnet

Metodelæren = hvordan vi finner rettsregler + hvordan jurister løser rettsspørsmål. Ikke like lovfestet som vanlige regler -> mye må utledes fra rettsmateriale, praksis og teori. Lovtekst er ofte startpunktet, men ikke alltid nok alene. Forarbeider, rettspraksis, traktater og internasjonale domstoler spiller også inn. Høyesterett er sentral tolker, men avgjør konkrete saker. EØS + menneskerettigheter gjør metoden mer komplisert, fordi norsk rett må vurderes opp mot internasjonale forpliktelser. Grunnlovsrevisjonen 2014 (med flere menneskerettsbestemmelser) har også styrket grunnlovskontrollen.

Rettskilder (intro)

Rettskilder = grunnlag for å ta standpunkt til rettsspørsmål; typisk lovtekst, forarbeider, rettspraksis, traktater m.m. Rettsanvendelse styres ikke bare av kildene, men også egne vurderinger som er budet av retningslinjer for relevans (hva som er r) , slutning (hvilke s som kan trekkes), vekt (hva man har plikt til å egge vekt på) og samordning (hvordan sluttningene skal s/harmoniseres) . Viktig skille: noen kilder plikt til å brukes (f.eks. lov), andre er veiledende men kan være svært tunge (f.eks. Høyesterett). Mye av rettskildelæren er ulovfestet og utviklet i praksis + teori. Noen retningslinjer er lovfestet: EØS-loven §2 og tvisteloven § 1-2

Modell for rettsanvendelse (intro)

Man starter ofte med lovtekst (om spm er lovregulert) -> danner en foreløpig oppfatning -> tester den mot andre rettskilder -> endrer evt. forståelsen -> endelig regel/avgjørelse. Ved motstrid må man først prøve harmonisering; hvis ikke, brukes kollisjonsprinsipper, f.eks. lex superior (høyere regel går foran lavere). Faktum må også fastlegges, men det hører egentlig til prosessfagene. Kontrakter er ofte avgjørende i saken, men regnes normalt ikke som rettskilder.

Hvor finner vi rettskildene (intro)

Lovdata er hovedbasen: grunnlov, lover, forskrifter, forarbeider, Høyesterettspraksis, mye underrettspraksis, traktater, EMD-, EU- og EFTA-praksis. Flere rettskilder virker ofte sammen. Internasjonale forpliktelser har egne metoderegler og behandles derfor særskilt.

Lov og lovtekst

Lov = generelle regler vedtatt for å styre atferd eller rettsforhold. Lovgivning er grunnleggende i demokratiet, jf. Grl. § 49 (folket styrer gjennom lover). Formelle lover vedtas av Stortinget , jf Grl. § 76-79. Tolkning av lovtekst er sentral juridisk metode: man starter i ordlyden, men må også se på sammenheng, forarbeider, praksis osv. Internasjonale forpliktelser setter også grenser for nasjonal lovgiver.

Grunnlov, formell lov, forskrifter (lov og lovtekst)

“Lov” kan bety grunnlov, formell lov og forskrift. Hierarki: Grunnlov > lov > forskrift. Ved motstrid gjelder lex superior. Grunnlov og lover finnes i Norges lover; forskrifter m.m. kunngjøres i Norsk Lovtidend.

Objektiv tolkning (lov og lovtekst)

Etter 1814 er det vanskelig å snakke om én klar “lovgivervilje”, fordi lov vedtas i samspill mellom regjering og Storting. Derfor er målet objektiv tolkning: finne meningen i den vedtatte lovteksten, ikke spekulere fritt i hva lovgiver “egentlig mente”. Før lå lovgiverviljen hos kongen

Vanlig språkbruk (lov og lovtekst)

Hovedregel: lov forstås etter vanlig/naturlig språklig mening. Ordlyden er sentral, og ord brukes normalt bevisst og konsekvent. Hr-2016-1458-A: tilbud om transport på offentlig plass betyr ikke samme som på mobilapp. Samme ord i samme lov har ofte samme mening, og ulike ord, forskjellig. . Lover kan også ha egne definisjoner (forbrukerkjøpsloven §1), noen er skrevet til bestemte grupper med fagutrykk. Dommer viser at alminnelig språkforståelse er utgangspunkt, men at andre hensyn noen ganger trekker løsningen videre. Rt. 1997 s.1341: Bufe i viltloven tolket etter alminelig forståelse = ikke fjærkre.

Utvidende, analogisk og antitetisk tolkning (lov og lovtekst)

Utvidende tolkning = regelen gis videre innhold enn vanlig ordlyd tilsier. Innskrenkende = motsatt. Analogisk anvendelse = regelen brukes utenfor ordlyden pga. sterke likhetstrekk. Antitetisk tolkning = motsetningsslutning. Kan være glidene mellom utvidende og analogisk. Dom: Rt. 2006 s. 593, der «regne- og skrivefeil» i ligningsloven § 10-3 bokstav a ble tolket utvidende til også å omfatte utilsiktet elektronisk kobling. Dom: Rt. 1957 s. 778 (Sirkustelt), der gjeldsbrevloven § 29 annet ledd ble brukt analogisk på krav som ikke stod i gjeldsbrev. Høyesterett har også sagt at man må være varsom med analogier på tvers av rettsområder.

Legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp (lov og lovtekst)

Legalitetsprinsippet i Grl. § 113 = inngrep mot den enkelte krever hjemmel i lov. Dette setter grenser for hvor fritt retten kan tolke utover ordlyden. I strafferetten følger tilsvarende krav av Grl. § 96: ingen kan dømmes uten etter lov. I forvaltningsretten har Høyesterett ikke alltid krevd helt eksplisitt ordlydshjemmel, men etter 2014-Grl-revisjonen kan kravene være skjerpet. Dom: HR-2018-1907-A, om militært forbudsområde som førte til at oppdrettsanlegg måtte flyttes/nedlegges.

Flere bestemmelser må leses i sammenheng (lov og lovtekst)

Én bestemmelse kan ikke alltid leses isolert. Lover med egen formålsbestemmelser kan styre tolkningen, f.eks. forurensningsloven § 1, brukt i Rt. 2010 s. 306 for å støtte en vid tolkning av hvem som kunne pålegges å dekke undersøkelser. Mange regler er bygd fragmentarisk, der fler bestemmelser må leses i sammenheng; i strafferetten må f.eks. straffeloven §§ 21, 22 og 18 leses sammen med selve straffebudet, f.eks. § 275 om drap. Poeng: dette er ikke tilfeldig rot, men et bevisst lovteknisk system. - rettsreglenes fragmatiske karakter.

Lovers forarbeider

Forarbeider = dokumentene bak loven; Utvalg nedsettes av regj → NOU → Dep sender NOU på høring (sende til alle som kan ha mening om det, demokratiserende del, finne ut hva folk mener) → Dep skrivet Prop.L. → Dep sender Prop. L til kongen i statsråd → Kongen sender Prop.L til stortinget.

Komite som forbereder sak for stortingsbehandling en instilling

De gir bakgrunn, formål og ofte kommentarer til ordlyden. Brukes mye i lovtolkning, særlig når loven er ny.

Hvor finner vi forarbeidene (lovers forarbeider)

Finnes i Lovdata og i Stortingsforhandlinger. Frem til 2010 ble forarbeider også samlet i serien Forarbeid til lovene.

Forarbeidenes plass i lovtolkningen (lovers forarbeider)

Forarbeider er ofte tungtveiende, så lenge tolkningen har godt hold i lovteksten. Særlig viktige når loven er ny og rettspraksis mangler. Når loven blir eldre, kan rettspraksis og teori få større vekt. Høyesterett har understreket at lovregler i utg.pkt. ikke bør “gis” bare gjennom forarbeider. Dom: Rt. 2006 s. 1025, hvor forarbeidene til avtaleloven § 38 om konkurranseklausuler fikk avgjørende vekt. Dom: Rt. 2006 s. 871, viser at samme forarbeidsavsnitt kan forstås ulikt i ulike instanser. Dom: Rt. 2014 s. 1057, uenighet i Høyesterett om tolkning av forarbeider om fradrag for utenlandsk kildeskatt.

Kvaliteten på lovforarbeider (lovers forarbeider)

Kvaliteten varierer. Store lovarbeider med grundig utredning og mye juridisk ekspertise gir ofte presise forarbeider. På mer politisk styrte områder er forarbeidene ofte gode på formål, men svakere på detaljert tolkning.

Hvorfor bør rettsanvenderen legge vekt på forarbeidene? (lovers forarbeider)

Forarbeider kan gi god veiledning så lenge de har dekning i ordlyden. Det som ikke er kommet til uttrykk i lovteksten, kan ikke fullt ut “repareres” i forarbeidene. Demokratisk kan man mene at komitéinnstillinger og uttalelser i Stortinget står sterkt, men i praksis brukes ofte proposisjonen mest fordi den er mest sammenhengende. Hvis Stortinget endrer lovforslaget, kan innstilling og debatt få større betydning. Likevel er ordlyden hovedpunktet. Dom: Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste), hvor Høyesterett ikke la avgjørende vekt på forarbeidsuttalelser om forholdet til Grl. § 105. Dom: Røstad-dommen om avtaleloven § 36, hvor flertall og mindretall var uenige om forholdet mellom vid ordlyd og lovgiverintensjon; senere plenum fulgte mindretallets syn. I mer generelle politiske/ verdimessige spm - vil være riktig å legge vekt på stortingets utrykk.

Særlig om grunnlovstolkning (lovers forarbeider)

Forarbeider har ofte mindre vekt ved grunnlovstolkning enn ved vanlig lovtolkning. Grunnlovsforarbeider fra 1814 er fragmentariske, og senere grunnlovsendringer har ofte sparsomt materiale. Noen nyere bestemmelser har mer utførlige forarbeider, bl.a. Grl. § 108 og Grl. § 92 (mennseskerettigheter). Dom: Rt. 2007 s. 404, hvor forarbeidene til ny Grl. § 100 ble brukt mye. Dom: Rt. 2010 s. 535, om tidligere Grl. § 106 / nå § 116, med omfattende bruk av 1814-forarbeider. Dom: Rt. 2014 s. 1292, bruk av 2014-forarbeidene. 2014- Grl, rev gav mer omfattende forarbeider.

Etterfølgende uttalelser (lovers forarbeider)

Etterfølgende uttalelser fra Stortinget om forståelsen av en Grunnlovsbestemmelse kan få betydelig vekt, gjerne ved kontroll av lovers grunnlovmessighet. Dom: Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste), hvor Stortingets vurderinger ble tillagt vekt. Dom: Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt), hvor flertallet ikke ga Stortingets interesseavveining avgjørende vekt. For vanlige lover står slike etterfølgende uttalelser svakere.

Forarbeider til forskrifter (lovers forarbeider)

Forskrifter kan også ha forarbeider, f.eks. høringsnotater. Disse kan ha vekt, særlig til fordel for private, men normalt ikke til skade hvis de ikke er offentliggjort. Dom: HR-2017-1690-A, om returordning for elektriske og elektroniske avfallsprodukter. Uttalelser i slike dokumenter om andre rettsspørsmål enn de forskriften faktisk regulerer, må vurderes omtrent som rettvitenskapelige uttalelser.

Grunner til å legge vekt på praksis fra høyesterett (rettspraksis)

Tidligere Høyesterettsdommer er svært tunge i senere (like) saker. Grunnlag i Grl. §§ 88 og 90: Høyesterett dømmer i siste instans, har siste ord i rettsspm. Følge høyesterettspraksis for: rettsenhet, rettsavklaring, rettsutvikling, likebehandling av like saker og effektiv ressursbruk. Høyesterett har tradisjonelt ment at det må foreligge særlige grunner for å fravike tidligere dommer. Saker som slipper inn, er grundig utvalgt, og slipper inn fordi de har betydning utover den konkrete saken , jf. tvisteloven § 30-4. Tvisteutvalget uttalte i 2001 at Høyesteretts rettsoppfatninger binder lavere domstoler og i betydelig grad Høyesterett selv. Dom: Rt. 2015 s. 421, som satte til side tidligere praksis Rt. 2007 s. 1706 i senere storkammersak.

Hvor finner vi rettspraksis (rettspraksis)

Lovdata er hovedkilde. Eldre Høyesterettsavgjørelser trykt i Norsk Retstidende (Rt.) til og med 2015. Underrettspraksis trykt i Rettens Gang (RG) til og med 2013.

Prejudikater (rettspraksis)

Prejudikat = tidligere dom som får betydning i senere saker; prejudikatsvirkning = hvilken vekt den får etter. At dommer har prejudikatsvirkning er en forutsetning for domstolenes rettsavklarende og rettsutviklende oppgave.. Tvisteloven § 30-4 viser også dette ved at saker samtykkes inn når de har betydning utover den konkrete tvisten. Dom: Rt. 2006 s. 460, hvor Høyesterett la vekt på prejudikatsinteresse.

Lovregulerte områder (rettspraksis)

På lovregulerte områder er Høyesteretts lovtolkning normalt avgjørende i senere saker, også hvis den avviker fra forarbeidene. Dom: Rt. 2011 s. 1304, hvor flertallet fravek fra tidligere avgjørelser Rt. 2007 s. 431 om kommunalt erstatningsansvar etter forurensningsloven § 24 a. På områder med skjønnsmessige standarder, f.eks. avtaleloven § 36, får rettspraksis særlig stor betydning. Dom: Rt. 2006 s. 710, der Høyesterett endret straffenivået for uteblivelse fra militær førstegangstjeneste pga. samfunnsendringer.

Begrunnelse eller likhet i saksforhold (rettspraksis)

Hva en dom betyr senere, avhenger av både likhet i saksforhold og hvordan standpunkt begrunnes. Rettferdighetsyn: like saker behandles likt, taler for prejudikantslære. Tradisjonell norsk lære legger stor vekt på den uttalte rettsoppfatningen. Dette støttes også av domstolloven § 5 fjerde ledd, som viser til spørsmål om å sette til side en rettsoppfatning Høyesterett tidligere har lagt til grunn. Åpner for friere tolkning senere av dommen, ikke bare det uttalt. Legges ofte i praksis mer vekt på det uttalt i dommen, men i enkelte tilfeller → kan også legge vekt på likheter i saksforhold.

Utformingen av høyesteretts begrunnelse (rettspraksis)

Jo mer generelt Høyesterett formulerer seg, jo sterkere prejudikateffekt kan dommen få. Tvisteloven § 19-6 femte ledd sier at domstolene skal redegjøre for rettsanvendelsen avgjørelsen bygger på. Dom: Rt. 1992 s. 1235, hvor Høyesterett trakk opp generelle retningslinjer for fremtidig binding av forvaltningsmyndighet. Dom: Rt. 1995 s. 904, hvor Høyesterett uttalte seg for generelt om servitutter og reguleringsplaner; dette ble senere moderert i Rt. 2002 s. 145.

Grunnlovstolkning (rettspraksis)

Ved grunnlovstolkning må man ofte lese flere høyesterettsdommer samlet for å finne reelt innhold i bestemmelse. Dom: Rt. 2013 s. 1345, plenumsdom om strukturkvoteordningen og Grl. § 97 (tilbakevirkningsforbudet). Her var retten også uenig om hvordan eldre praksis skulle forstås.

Rettsområder som ikke er lovregulert (rettspraksis)

Høyesterettspraksis være et sentralt grunnlag her. Dom: Rt. 2006 s. 690, om tredjepersonstap og det ulovfestede objektive ansvaret. Dom: HR-2018-2256-A, om direktekrav og utvikling av ulovfestede kontraktsrettslige bakgrunnsregler. Slike områder → rettsstilling ofte utviklet gjennom flere saker og bygger påm en samlet tolkning av disse. Rettspraksis kan inngå i rettsutvikling i samspill med lovgivning, kontraktspraksis og rettsvitenskap.

Avgjørelser uten dissens (rettspraksis)

Dersom en dom er avsagt under dissens (uenighet mellom dommerne), særlig med knapp margin (f.eks. 3–2), vil den normalt ha noe mindre tyngde enn en enstemmig dom, men også dommer under dissens er prejudikater. Hovedregel er: flertallets begrunnelse styrer senere saker. Eksempler nevnt: Rt. 1996 s. 1440 og Rt. 1988 s. 295.

Avgjørelsens alder (rettspraksis)

Litt eldre høyesterettsdom er mer tungtveiende enn en helt ny eller en virkelig gammel dom. Gamle dommer kan stå svakere hvis samfunn og verdier er endret. Nye dommer er ikke automatisk svake, men kan lettere utfordres hvis de møtes med sterk teori-kritikk eller folk ennå ikke har innrettet seg etter dem. Dette varierer mellom rettsområder, særlig raskt i skatteretten.

Obiter dicta (rettspraksis)

= uttalelse som ikke var nødvendig for avgjørelsen. Har i prinsippet mindre vekt enn rettssetninger som var nødvendige for resultatet. Høyesterett bruker dem oftere nå, særlig for rettsavklaring, men senere rettsanvendere står friere til å se bort fra dem. Et problem med for “bred” formulering fra HR: kan være ikke like godt begrunnet.

Avgjørelser fra underordnede domstoler (rettspraksis)

Underrettspraksis kan få vekt (i andre underornede domstoler) , særlig der Høyesterett ikke har avgjort spørsmålet. Men for Høyesterett betyr én underrettsdom lite. Fast og ensartet praksis kan derimot få større betydning.

Plenumsavgjørelser og avgjørelser i storkammer (rettspraksis)

Plenumsavg - stor vekt i senere saker, plenum brukes ved tvil om tidligere rettsoppfatninger skal opprettholdes og alle dommerne er med. Etter ny tvistelov: særlige viktige saker eller spm om å fravike tidligere rettsoppfatninger kan behandles enten i storkammer (11 dommere) eller i plenum (alle). Stork: fungerer som særskilt behandling for vanskelige prejudikatspm, feks når tidligere praksis vurderes settes til side pga utvikling - også når evt konflikt mellom Grl og annen lovgivning, eller nasjonale og internasjonale forpliktelser. Plenum kan i særlige spm om forhold til Grl og mulig strid med internasjonale forpliktelser.

Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Norge er bundet av traktater som påvirker norsk rett sterkt, særlig EØS-avtalen og menneskerettighetskonvensjonene, særlig EMK. Dette gjør at rettsanvenderen må bruke både norske og internasjonale rettskilder. Reiser spm: om gjennomføring i norsk rett, konsekvenser av manglende gjennomføring, fastleggelse av forpliktenes innhold og forholdet til annen norsk rett ved motstrid. Høyesterett med økning i bruk av internasjonale kilder. I rettspm berørt av internasjonale plikter må man fastlegge hva som følger av traktat og norsk rett uavhengig av dem. Eøs retten: eget rettssystem med egen EFTA- domstol, bygger mye på EU-retten (har egne rettsakter som traktater, direktiver og forordninger, domstol, litteratur.) Europeiske menneskerettssystemet fremstår som særskilt system med EMK og Den europeiske menneskerettsdomstolen som sentrale. Selv om traktatforpliktelsene formelt er relativt faste, fører EMDs dynamiske praksis til stadig nye rettsspørsmål for nasjonale rettsanvendere. Også menneskerettsjussen har utviklet en egen faglitteratur.

Hvor finner vi materialet? (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Kilder finnes i Lovdata og på nettsidene til institusjonene. EFTA-domstolens avgjørelser publiseres i Report of the EFTA-Court. EU-domstolens praksis publiseres på medlemsstatenes språk; eldre henvisning: dansk utgave Samling af Afgørelser fra Domstolen og Retten i første Instans (Sml.).

EØS-avtalen og gjennomføring av den (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

EØS-avtalens hoveddel er gjort til norsk lov gjennom EØS-loven § 1. Omfatter reglene om de fire friheter (varbytte, tjenestehandel, bevegelighet for arbeidstakere og kapital), etableringsretten og konkurransereglene. Norge gjennomførte ved inngåelsen av avtalen alle relevante direktiver og forordninger fra EU. Nye relevante direktiver og forordninger må fortløpende gjennomføres, jf. EØS-avtalen art. 7.

Forholdet mellom gjennomførte EØS-bestemmelser og annen norsk rett regulert i EØS-loven § 2, forrang (fremfor bestemmelsersom regulerer samme forhold) til bestemmelser i norsk lov eller forskrift som skal gjennomføre EØS-forpliktelser ved motstrid. AKA: ikke allminnelig harmonisering slik mellom vanlige norske lover. Dette gir EØS-retten sterkt gjennomslag. Dom: Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I), hvor Høyesterett kom til at forrang ikke kunne brukes fordi det manglet norsk gjennomføringsbestemmelse.

Praksis fra EU-domstolen (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Når Norge har lover som bygger på EØS/EU-regler, må man se på hvordan EU-domstolen har tolket de reglene. Man må også vurdere hva EFTA-domstolen har sagt om EØS-reglene. Spørsmålet er hvor mye vekt disse dommene skal få i norske saker.

Homogenitetsmålsetningen (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Homogenitet = EØS skal tolkes mest mulig likt som EU. Dette følger av EØS-avtalens fortale avsnitt 16, art. 1 og art. 6. Etter ODA-avtalen art. 3 skal EFTA-domstolen og ESA ta tilbørlig hensyn til senere EU-praksis. I praksis har Høyesterett også gitt stor vekt til EU-domstolens nyere praksis, selv om det ikke kommer av direkte pålegg til norske domstoler. Dom: Rt. 2005 s. 1601 (Gule sider), hvor Høyesterett sa at EU-praksis etter 2. mai 1992 også skal tillegges meget stor vekt. Dom: Rt. 2013 s. 258, viser grundig bruk av EU-praksis. I EØS-rettssaker bør partene derfor dokumentere praksis fra EU-domstolen grundig.

Praksis fra EFTA-domstolen (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

EFTA-domstolen avgir rådgivende uttalelser (etter spørsmål fra nasjonale domstoler) og dommer i traktatbruddssaker reist av ESA mot en stat. Uttalelsene er formelt ikke bindende, men får i praksis stor/vesentlig vekt i Norge. Høyesterett har sagt at det skal mye til å fravike dem, men den er ikke helt bundet. I traktatbruddssaker gir EFTA-domstolen det autoritative svaret på EØS-rettslige spørsmål om de reiser sak mot Norge og høyesterett retter seg i praksis etter det. EFTA-domstolen bruker i stor grad samme metode som EU-domstolen: mindre tradisjonelle nasjonale forarbeider (enn norske domstoler), flere språkversjoner (så tolkning må bygges på dette), er et selvstendig rettssystem med egne begreper (ikke alltid i samsvar med nasjonale begreper), regler må tolkes i lys av hele EU/EØS-retten, dens formål og utvikling. EU- og EØS-retten har en dynamisk karakter, noe som betyr at rettsoppfatninger kan endre seg raskere enn i nasjonal rett.

Annen EØS-rett (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

EØS virker også gjennom generelle prinsipper, ikke bare konkrete direktiver. Norsk rett må tolkes slik at EØS-reglenes effektive virkning ikke undergraves. Høyesterett har også lagt til grunn at ulovfestede EØS-prinsipper kan være en del av norsk rett gjennom EØS-loven § 1, bl.a. statens erstatningsansvar ved feil/manglende gjennomføring av EØS-direktiver. Staten kan dermed bli erstatningsansvarlig dersom den ikke oppfyller sine EØS-forpliktelser korrekt. må ta hensyn til både ordlyden i EØS-loven og den rettspraksis som har utviklet seg i EU- og EFTA-systemet.

Forholdet til EU-retten ( Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Hvis EU-domstolen og EFTA-domstolen kommer til ulike resultater, blir det vanskelig. Hovedlinje: ny EU-praksis bør som regel følges, med mindre særlige EØS-hensyn tilsier noe annet. Norske regler skal tolkes direktivkonformt, dvs. så langt mulig i samsvar med EØS-forpliktelser. Men det finnes grenser: retten kan ikke presse en klar norsk lovtekst for langt. Uenighet i Høyesterett om hvor langt man kan strekke tolkningen ut fra lojalitetsprinsippet og presumsjonsprinsippet ( norsk rett skal tolkes i samsvar med folkeretten).

Endringer i EUs traktatgrunnlag kan skape vanskelige spørsmål for EØS-retten. EØS-avtalen bygger mye på EU-reglene slik de var i 1992, så nyere EU-integrasjon får ikke automatisk betydning i EØS.Ved kun kodifiserering av prinsipper som allerede var utviklet i praksis, kan de lettere slå inn i EØS gjennom homogen tolkning. Gir EU-endringer statene større handlingsrom, kan dette også få betydning i EØS. Poeng: EØS skulle ikke gå lenger i integrasjon enn EU selv. EØS-retten må derfor tolkes i lys av både avtalens formål og utviklingen i EU-retten, men alltid innenfor rammene av selve EØS-avtalen. EØS-retten er dynamisk og tett knyttet til EU-utviklingen. Norske domstoler må derfor kunne både norsk rett og følge utviklingen i EU- og EFTA-praksis. Tolkningen skjer i et samspill mellom nasjonal rett + EØS-regler + EU-domstolens praksis + EFTA-domstolens uttalelser.

Menneskerettene (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Viktigst: EMK, men også andre konvensjoner inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2, og sier sentale konvensjoner skal gjelde som norsk lov. Ved motstrid går disse foran annen lov etter menneskerettsloven § 3. Grl. § 92 pålegger myndighetene å respektere og sikre menneskerettighetene, men gir ikke automatisk konvensjonene grunnlovsrang. Domstolene må derfor lese norsk lov, menneskerettsloven, Grunnloven og EMD-praksis i sammenheng. EMD tolker konvensjonen dynamisk → utvikles uten at selve teksten endres, tilpasses utviklinger i samf, praksis har stor betydning for norske domstolers forståelse.

EMDs metode er avgjørende (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Høyesterett har i plenum fastsatt retningslinjer for tolkning av inkorporerte EMK-regler. Viktige dommer: Rt. 2000 s. 996 (Tilleggsskatt), Rt. 2005 s. 833 (Uskyldspresumsjonen) og Rt. 2008 s. 1409 (Tilleggsskatt II). Norsk domstol skal tolke EMK selvstendig, men med samme metode som EMD: vekt på tekst, formål og EMD-praksis. Samtidig skal norske domstoler være mer tilbakeholdne enn EMD med rettsutvikling. Dom: Rt. 2011 s. 800 (Selvinkriminering), selvstendig tolkning av EMK art. 6 uten direkte EMD-praksis. Ved tvil trekkes verdiopfattninger som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning. Dom: Rt. 2002 s. 557 (Dobbeltstraff), hvor Høyesterett sa at man skal velge den tolkningen som har best grunner for seg; det kreves ikke “særlig klar” tolkning for å bruke forrangsregelen. Dom: Rt. 2006 s. 1409, om tilleggsskatt og senere straffesak. De kortfattede og verdiorienterte formuleringene i EMK og EMDs sterke vekt på formål gjør tolkningen vanskeligere når det ikke foreligger praksis fra EMD med nært sammenlignbare saksforhold. Spørsmålet om tolkningen av EMKs bestemmelser vil fortsatt være et område for nye tvister.

Dualisme og sektormonisme (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Hovedregel i Norge = dualisme: folkerett og norsk rett er to ulike systemer; folkerett må gjennomføres i norsk lov for å kunne brukes direkte av norske domstoler. Unntak skjer når lov selv sier den skal vike for folkerettslige forpliktelser = sektormonisme, f.eks. EØS-loven og menneskerettsloven, gitt forrang. Utenfor dette må det normalt vedtas egen norsk lov for at et traktat skal få direkte betydning i domstolene. presumsjonsprinsippet: norsk rett skal så langt mulig tolkes i samsvar med folkeretten, betyr ikke at folkerett automatisk går forran norsk lov, særlig ikke vist lovens ordlyd er klar. Dom: Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I), hvor Høyesterett understreket at ikke-gjennomførte EØS-regler ikke uten videre går foran klar norsk lov, særlig i forhold mellom private. Ikke-gjenomførte EØS-regler kan ikke uten videre settes foran klar norsk lov i saker mellom private parter. Forholdet mellom folkerett og norsk rett beror på en kombinasjon av lovregler, forrangsbestemmelser og tolkningsprinsipper.

Annet utenlandsk materiale (Internasjonale forpliktelser. EØS og menneskerettigheter)

Utenlandsk rett er ikke bindende i Norge, men kan brukes som argument og inspirasjon, særlig når norsk lov bygger på internasjonalt samarbeid eller når norsk rett er uklar. Særlig nordisk rett kan ha relativt høy overbevisningskraft. Men norske rettskilder avgjør alltid til slutt.

Sedvanerett og annen praksis (Sedvanerett og annen praksis)

Sedvanerett og annen praksis har mindre plass i dag pga. mer lovgivning, men kan fortsatt være viktig på enkelte områder. Sedvane krever fast, langvarig og forholdsvis konsekvent praksis + oppfatning om at praksisen er rettslig bindende. Slik praksis kan bidra til å klargjøre eller utfylle rettsregler der lovtekst og andre rettskilder gir begrenset veiledning

Tingsretten og lokale sedvaner (Sedvanerett og annen praksis)

Vilkår for sedvane: langvarig, fast og konsekvent praksis; praksisen må være klar; og det må foreligge opinio juris (oppfatning om rettslig forpliktelse/berettigelse). Sedvane kan være lokal (kan få betyding for tingretten), regional eller nasjonal. Særlig viktig i tingsrett og ved alders tids bruk, bl.a. i samiske rettighetssaker. Klar lovtekst kan sette sedvane til side. Sedvane spiller i dag mindre rolle enn før, men er fortsatt relevant på ulovfestede områder.

Statsforfatningsretten (Sedvanerett og annen praksis)

Om staters organisering. Konstitusjonell sedvanerett har hatt stor betydning - Parlamentarismen var lenge ulovfestet sedvanerett, nå grunnlovsfestet i § 15 - Domstolenes prøvingsrett ble utviklet gjennom praksis, se Rt. 1976 s. 1 (Kløfta), og er nå forankret i Grunnloven § 89- Også prøving av forvaltningsvedtak bygger på konstitusjonell sedvane - Konstitusjonell sedvanerett kan i praksis bare endres ved grunnlovsvedtak - Reglene er utviklet enten gjennom samspill mellom Storting og regjering eller gjennom domstolspraksis

Kutymer (Sedvanerett og annen praksis)

Kutymer/handelsbruk = praksis mellom næringsdrivende som kan få rettslig betydning når loven åpner for det. Kjøpsloven § 3: lovens regler viker for handelsbruk/annen sedvane som er bindende mellom partene. Kutyme må være relativt fast, kjent i bransjen og oppfattet som rettslig forpliktende. Historisk viktigere da avtaler var korte og lite regulerte. I dag mindre behov pga. standardavtaler og detaljerte kontraktsvilkår. Handelsbruk kan settes til side/justeres etter avtaleloven § 36 tredje ledd hvis den virker urimelig. Sjeldent alene avgjørende, men kan være supplerende tolkningsmoment.

Forvaltningspraksis (Sedvanerett og annen praksis)

Forvaltningen (den utdøvende makt) tar stilling til langt flere rettsspørsmål enn domstolene. Forvaltningspraksis knytter seg alltid til lovtolkning pga. legalitetsprinsippet. Spørsmålet er hvor langt praksisen er rettskilde for domstolene. Forvaltningsorganer legger ofte stor vekt på egen praksis; kan være systematisert i presedensarkiv. På noen områder publiseres praksis, særlig i skatteretten. Vekten avhenger bl.a. av hvor fast, langvarig og konsekvent praksisen er. Domstolene er likevel ikke bundet av forvaltningens lovforståelse.

Ligningspraksis (Sedvanerett og annen praksis)

Hvordan skattemyndighetene tolker lover. Når langvarig, konsekvent og kjent praksis kan få vekt som rettskilde, særlig når folk har innrettet seg etter den. Vekten blir større hvis brudd med praksisen rammer privat part, fordi forutberegnelighet og likebehandling er viktig. Dette kan også gjelde i trygderetten og andre masseforvaltningsområder. Men det er betenkelig å gi for stor vekt til forvaltningspraksis når domstolene skal kontrollere om forvaltningens vedtak er lovlige, fordi forvaltningen da kan påvirke rettsinnholdet gjennom egen praksis. Praksis får ofte større vekt når den er til fordel for private enn når den skjerper plikter/byrder. Uten fast og klar praksis er vekten mindre. Viktig kontrollgrunnlag: den ulovfestede læren om usaklig forskjellsbehandling = man sammenligner hvordan forvaltningen har behandlet andre i lignende saker. Uttalelser fra Sivilombudsmannen kan også ha betydning, men vekten avhenger av hvor sterke argumentene er, og om uttalelsen bygger på eller har påvirket fast forvaltningspraksis.

“Alminnelige rettgrunnsetninger” m.m (Sedvanerett og annen praksis)

= ulovfestede prinsipper utviklet gjennom rettspraksis, analogier, systemhensyn, sammenheng i rettsordenen og juridisk teori. Viktige særlig der lovreguleringen er mangelfull/fraværende og praksis ikke gir klare svar. Kan bygge på lojalitet, rimelighet, forholdsmessighet, likebehandling, vern av berettigede forventninger. Rettsanvender trekker ofte analogier fra nærliggende lovområder for sammenheng/konsistens. Juridisk teori kan systematisere og formulere slike prinsipper. HR har i flere avgjørelser formulert/presisert slike læresetninger. De kan få stort gjennomslag hvis de fremstår godt forankret i rettssystemets struktur og verdigrunnlag. Omtales oftere som alminnelige rettsgrunnsetninger enn som sedvanerett, fordi de ikke nødvendigvis bygger på langvarig praksis.

Rettsvitenskapen

Ikke formell rettskilde på linje med lov, forarbeider, rettspraksis, men er viktig støtte-/tolkningsmoment. Juridisk litteratur systematiserer, analyserer og kritiserer gjeldende rett, gir oversikt over fragmentert praksis, peker på sammenhenger, utviklingstrekk og bakenforliggende hensyn. Domstolene viser ofte til teori, særlig i prinsipielle/uklare spørsmål. Vekten avhenger av forfatterens autoritet, grundighet og hvor godt argumentasjonen er forankret i andre rettskilder. Litteraturen kan også påvirke rettsutviklingen.

Er rettsvitenskapen en rettskilde? (Rettsvitenskapen)

Rettsvitenskap = veiledende rettskilde, ikke bindende som lov/praksis. Brukes ofte først ved rettsspørsmål via bøker, artikler, lovkommentarer som første orientering. Forklarer og diskuterer lov, rettspraksis og hensyn bak reglene. Viktig særlig på ulovfestede områder og der lov/praksis er uklar. Domstolene er ikke bundet, men viser ofte til litteratur. Vekt avhenger av kvalitet + hvor overbevisende argumentene er. Litteratur kan være mer systematisk enn forarbeider, fange opp samfunnsutvikling og hjelpe å se om en dom er hovedregel eller unntak. Kan påvirke rettsutvikling. HR brukte eldre juridiske arbeider i HR-2017-971-A. Litteratur fra HR-dommere har ingen særstilling, men kan ha praktisk vekt, særlig i prosess. I formueretten er flere grunnprinsipper utviklet/videreført i litteraturen, f.eks. avtaler er bindende og ingen kan overføre bedre rett enn man selv har.

Samspill mellom rettspraksis og rettsvitenskap (Rettsvitenskapen)

Retten utvikles ofte i samspill mellom rettspraksis + rettsvitenskap. Dommer kan gi grunnlag for mer generelle tanker i litteraturen, og teori kan igjen påvirke domstoler. Klassisk eks: ulovfestet lære om objektivt ansvar for farlig innretning — domstolene strakk skyldansvaret langt, teorien oppdaget og satte navn på utviklingen. Litteraturen preger også juristers måte å tenke på gjennom studiet -> langsiktig påvirkning på rettsanvendelsen. Det er ikke alltid enighet i teorien, men studiet gjør ofte juristers tenkemåte mer lik. Internasjonalisering har gjort litteratur enda viktigere, særlig ved EØS-rett og menneskerettigheter, der dommere/jurister ofte søker støtte i teori. Også utenlandsk litteratur brukes, særlig nordisk + engelskspråklig.

Rettsanvenderens vurderinger

ikke bare bruk av rettskilder, men også vurderinger/skjønn. Må alltid vurderes hva kildene betyr og hvordan de passer sammen. Vurderinger påvirker både bruken av hver enkelt rettskilde og samordningen/harmoniseringen mellom dem. Noen saker avgjøres i stor grad direkte ut fra slike vurderinger. Vurderingene skrives ikke alltid tydelig i dommer eller juridisk litteratur. Hvor åpne de er, varierer med tid, skrivestil og personlige valg. Poeng: rettsanvendelse er ikke ren teknikk — vurderinger er alltid med, men på litt ulike måter.

Konsekvensorienterte vurderinger og rettferdighetsvurderinger (rettsanvenderens vurderinger)

To typer vurderinger. Konsekvensorienterte = ser på hvilke virkninger et standpunkt vil få. Formålsorientert konsekvensvurdering : hvilket resultat passer best med lovens formål. Kan også være (konsekvensorientert) interesseavveining mellom partet: hvilken løsning gir minst uheldige følger samlet. Eks: ytringsfrihet vs personvern, offentlige hensyn vs private interesser, lav erstatning vs vern av naturområder. Rettferdighetsvurderinger = ser på om resultatet er rimelig og moralsk forsvarlig. Bygger ofte på likebehandling, forholdsmessighet (ikke for hardt inngrep i forhold til målet) og rimelig fordeling av byrder. I praksis glir disse ofte sammen -> rettsanvender må gjøre en helhetsvurdering av formål, virkninger og rimelighet.

Utvekslingsrettferdighet og fordelingsrettferdighet (rettsanvenderens vurderinger)

Rettferdighet kan bygge på ulike ideer, f.eks. likhetsprinsippet, behovsprinsippet og fortjenesteprinsippet -> kan gi ulike svar. Fordelingsrettferdighet = hvordan goder/byrder fordeles; like tilfeller likt, men ulik behandling kan godtas hvis det finnes relevante forskjeller. Utvekslingsrettferdighet = balanse mellom ytelse og motytelse; om partene fikk det de med rimelighet kunne forvente. I offentlig rett: typisk statlige inngrep + om byrder fordeles rimelig mellom borgerne. I privatrett: typisk kontrakter, erstatning og lemping av urimelige avtalevilkår. Slike rettferdighetsvurderinger kan stå uttrykkelig eller skjult i dommer, ofte som del av en bredere interesseavveining. Brukes særlig når vanlige rettskilder ikke gir klart svar. Poeng: skille mellom fordeling og utveksling gjør begrunnelsen klarere + mer etterprøvbar. Viser også at rettsanvendelse ikke bare er teknikk, men også verdivalg.

Reelle hensyn - vurderinger (rettsanvenderens vurderinger)

Vurderinger som ikke følger direkte av lovtekst, forarbeider eller rettspraksis, men som likevel brukes i begrunnelsen. Kan være konkrete rimelighetshensyn i saken eller mer generelle samfunnshensyn. I praksis brukes det ofte som navn på interesseavveining tatt av retten. Er ikke frie vurderinger — styres av rettskildeprinsippene og kan ikke brukes mot klar lovtekst. Hvilke hensyn som teller, varierer etter rettsområde: formuerett -> forutberegnelighet, omsetningsliv, vern av godtroende; forvaltningsrett -> effektivitet, likebehandling, hjemmel; strafferett -> rettssikkerhet, legalitetsprinsippet, klar lovhjemmel; prosessrett -> kontradiksjon (begge sider skal få uttale seg), effektiv behandling, riktige avgjørelser. Noen hensyn går igjen overalt, f.eks. menneskeverd + likhet for loven. Poeng: å peke ut de reelle hensynene gjør begrunnelsen klarere og rettsanvendelsen bedre.

Vurderinger ved bruk av den enkelte rettskilde (rettsanvenderens vurderinger)

Rettsanvender må se lovtekst + forarbeider + rettspraksis + litteratur samlet; én kilde avgjør ikke alltid alene. Klar HR-dom = tungtveiende, må sterke grunner til for å fravike. Lovtekst + forarbeider må vurderes opp mot ordlyd, system og saken konkret. Også viktig: hensyn til sammenheng i regelverket. I ulovfestede saker får rimelighet, hensiktsmessighet og konsekvenser større vekt; retten kan bruke analogier, generelle prinsipper og andre ikke-bindende kilder. Rt. 2015 s. 385 (uberettiget søksmål) viser dette. I EØS-rett og menneskerettigheter er det stort rom for vurderinger gjennom metodene til EU-domstolen og EMD; EØS: effektiv gjennomføring, forbrukervern m.m.. menneskerettigheter: avveining mellom effektivt rettighetsvern og statens skjønnsmargin. Også ved sedvanerett vurderes sedvanens “godhet” og rimelighet. Rettsvitenskap brukes fritt og får vekt etter hvor gode argumentene er. Poeng: rettsanvendelse = både binding til rettskilder og skjønn/vurderinger; særlig viktig når kildene peker ulikt eller ikke gir klart svar.

Vurderinger som eneskte grunnlag (rettsanvenderens vurderinger)

Kan brukes når lov, forarbeider og praksis ikke gir klart svar. Da må retten bygge på anerkjente rettslige prinsipper, ikke personlige meninger. Klassisk eks: Rt. 1952 s. 1217 (“To mistenkelige personer”). Saken gjaldt film om virkelig forbrytelse; bygde på ulovfestet vern av personligheten. HR veide personvern + rett til rehabilitering mot ytringsfrihet + næringsinteresser -> filmen ble forbudt. I dag kunne resultatet kanskje blitt annerledes pga. sterkere vern av ytringsfrihet, særlig etter Grl. § 100. Poeng: når vurderinger alene avgjør, må begrunnelsen være åpen, etterprøvbar og rettslig forankret. Slike avgjørelser kan utvikle ulovfestede prinsipper og senere påvirke faste regler/lovgiver. Særlig aktuelt på nye, lite regulerte eller uklare områder.