DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Quais são as diferenças entre os DIREITOS FUNDAMENTAIS, os DIREITOS HUMANOS e os DIREITOS DO HOMEM?

FUNDA = São os direitos reconhecidos e positivados na esfera interna de um Estado específico, ganhando a proteção máxima do seu ordenamento jurídico. Estão previstos na CONSTITUIÇÃO de um país.

HUMA = São os Direitos do Homem que ganharam reconhecimento formal e foram positivados na esfera internacional. (Tratados, convenções pactos…)

HOME = São direitos inerentes à pessoa humana, atrelados à própria natureza humana. Não precisam estar escritos em nenhuma lei ou documento para existirem.

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*OBS: Os dois primeiros são direitos POSITIVISTAS, necessitando de previsão expressa em algum documento.

O último é tratado como JUSNATURALISTA, decorrendo diretamente da condição humana.

*OBS: Sob o ponto de vista material, não possuem muitas diferenças, estando pautados na garantida da dignidade da pessoa humana.

Existe distinção entre os DIREITOS e as GARANTIAS fundamentais?

DIREITOS = Possuem caráter substantivo. Eles declaram a existência de um bem jurídico, de uma vantagem ou de uma prerrogativa em favor do cidadão.

GARANTIAS = As garantias fundamentais possuem caráter instrumental. Elas não criam um direito novo; em vez disso, servem como ferramentas, remédios ou instrumentos para proteger, defender ou restabelecer os direitos fundamentais quando estes são violados, ameaçados ou desrespeitados.

Explique a teoria do STATUS de Jellinek:

A teoria do status de Jellinek identifica 4 posições que um indivíduo poderá assumir ao se relacionar com o ESTADO:

ATIVO: Representa as situações em que o indivíduo possui o direito de participar diretamente na formação da vontade política do Estado. (ex: voto, plebiscito)

PASSIVO: Representa as situações em que o indivíduo assume uma posição passiva perante o Estado, devendo “obedecer”. (ex: dever de pagar impostos)

NEGATIVO: Representa as situações em que o indivíduo possui o direito de que o Estado se abstenha, ou seja, não interfira em seus direitos. (ex: direito de locomoção)

POSITIVO: Representa as situações em que o indivíduo possui o direito de que o Estado atue diretamente para a garantia de seus direitos fundamentais (ex: saúde pública)

O que diz a teoria do DEVER DE PROTEÇÃO?

Segundo essa teoria, o Estado não possui somente a função de respeitar os direitos fundamentais dos indivíduos, mas , também, de protegê-los ativamente perante terceiros.

Quais são as dimensões/gerações dos direitos fundamentais?

O que cada uma delas representa?

1ª Geração = É aquela fundada no preceito da LIBERDADE. De acordo com ela, o Estado deve se abster, ou seja, deixar de interferir nas relações particulares, atuação negativa.

2ª Geração = É aquela fundada no preceito da IGUALDADE. Surge durante a revolução industrial, determinando que o Estado deve atuar ativamente na garantia dos direitos fundamentais e das condições mínimas de vida.

3ª Geração = É aquela fundada no preceito da FRATERNIDADE. Segundo ela, os direitos humanos são transindividuais, ou seja, vão além dos interesses dos indivíduos (ex: meio ambiente).

4ª Geração = Bonavides afirma que essa geração busca garantir a globalização dos direitos fundamentais. (ex: democracia)

5ª Geração = Bonavides entende que representa o direito de paz, que deve ser tratado em dimensão autônoma.

O que significam as seguintes características dos direitos fundamentais?

I - HISTORICIDADE

II - UNIVERSALIDADE

III - LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE

IV - IRRENUNCIABILIDADE

V - IMPRESCRITIBILIDADE

I - Possuem um caráter HISTÓRICO, de forma que são constantemente adaptados às realidades da sociedade;

II - Destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos;

III - Os direitos não são ABSOLUTOS;

IV - Pode ocorrer seu não exercício, mas nunca a RENÚNCIA

V - Não existe lapso temporal de não uso que gere a perda do direito.

As pessoas jurídicas são consideradas titulares de direitos fundamentais?

Apesar de não ser a regra, jurisprudência e doutrina entendem que sim, desde que sejam COMPATÍVEIS com a natureza da PJ.

Segundo a CF, as normas instituidoras de direitos fundamentais possuem __________.

APLICAÇÃO imediata

Como a doutrina diferencia aplicação de aplicabilidade?

Nos termos da doutrina de classificação das normas por Afonso da Silva, entende-se que as normas de eficácia Plena e Contida possuem APLICABILIDADE IMEDIATA, enquanto as normas de eficácia Limitada possuem APLICABILIDADE MEDIATA.

Ou seja, APLICABILIDADE está diretamente ligada à capacidade que a norma tem de PRODUZIR EFEITOS.

A aplicação imediata prevista na CF representa que as normas de direitos fundamentais, assim que ingressam no ordenamento jurídico geram o DEVER de o poder público garantir e proteger o direito em questão.

O que diz a teoria NÃO CONCRETISTA do mandado de injunção?

Não concretista = Foi a primeira teoria a surgir no STF. Segundo ela, a corte apenas deveria reconhecer a mora do poder legislativo na edição de determinada lei regulamentadora de norma constitucional limitada, sem realizar qualquer determinação.

O que é a teoria CONCRETISTA? Quais são suas subdivisões?

Concretista = Após um período, a corte percebeu que não se resolvia a SÍNDROME DE INEFETIVIDADE das normas constitucionais limitadas, uma vez que o poder legislativo nada fazia para regulamentar as mesmas.

CONCRETISTA DIRETA: Por meio dessa teoria, o STF, ao reconhecer a mora, já estabelece as condições de exercício do direito para o autor da ação, independentemente de movimento do legislativo.

CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA: Nesse caso, o STF, ao reconhecer a mora, estabelece um prazo para que o legislativo elabore a referida lei. Não elaborando, o próprio STF estabelecerá as condições de exercício do direito.

(*OBS: Essa teoria intermediária pode ser geral ou individual, ou seja, eficácia inter partes ou ultra partes, a depender da decisão da corte)

O que é a teoria dos LIMITES DOS LIMITES?

Qual é a diferença entre seu aspecto FORMAL e MATERIAL?

Essa teoria reconhece que o Estado possui o poder de limitar determinados direitos fundamentais em ocasiões específicas, porém, que esse poder não é ilimitado.

(É o LIMITE do poder de limitar)

FORMAL = Essa limitação somente pode se dar por meio de LEI (ex: ato administrativo não pode restringir direitos fundamentais)

MATERIAL = É o núcleo/conteúdo essencial do direito que não pode ser atingido, não pode-se permitir seu esvaziamento ou exclusão absoluta.

No que diz respeito à definição desse núcleo essencial do direito, temos o aspecto ABSOLUTO (Teoria INTERNA) e o aspecto RELATIVO (Teoria EXTERNA). Quais são as diferenças entre eles?

TEORIA INTERNA = O direito e o seu limite são uma coisa só. Não existe um direito amplo que é "cortado" depois; os limites já nascem embutidos no próprio conceito do direito (limites imanentes). A fixação dos limites de um direito não é influenciada pelo fator externo.

*TEORIA INTERNA = TEORIA DOS LIMITES IMANENTES

TEORIA EXTERNA (STF) = Entende-se que os direitos fundamentais possuem caráter prima facie, podendo ser restringidos por normas externas ou por outros direitos de hierarquia constitucional. Apenas no CASO CONCRETO em si é que se pode ponderar a extensão ou a restrição do direito fundamental em questão. (fatores externos determinam o núcleo essencial em cada caso)

Diferencie as eficácias horizontal, transversal e vertical dos direitos fundamentais:

VERTICAL = Concepção clássica que enxerga os direitos fundamentais como uma proteção para o cidadão em face dos abusos cometidos pelo Estado.

HORIZONTAL = Se aplica em relações entre particulares em nível de igualdade, evitando que a autonomia da vontade e a liberdade contratual sejam usadas para violar a dignidade humana ou outros direitos fundamentais.

TRANSVERSAL/DIAGONAL = Ela também se aplica entre os particulares, porém, em cenários em que existe uma desigualdade de forças. Protege a parte vulnerável ou hipossuficiente na relação privada contra a opressão da parte mais forte, limitando o poder privado.

Por que se diz que a teoria do MÍNIMO EXISTENCIAL e a teoria da RESERVA DO POSSÍVEL são possivelmente conflitantes?

É possível alegar a reserva do possível para negar o mínimo existencial?

RESERVA = É a alegação do poder público de que o dinheiro não é infinito, de forma que não pode garantir a efetivação de todos os direitos fundamentais (razoabilidade + disponibilidade financeira)

MÍNIMO = Entende que é função do Estado em garantir o conjunto básico de condições materiais para uma vida digna do cidadão.

NÃO. O STF entende que o Estado não pode alegar a reserva do possível para deixar de garantir o mínimo existencial, ao menos no que diz respeito às condições mínimas para que uma pessoa exista de forma digna.

Como se diferencia a eficácia OBJETIVA da SUBJETIVA dos direitos fundamentais?

SUBJETIVA = Concepção clássica do cenário pré-guerra, entendendo que os direitos fundamentais representam o direito do indivíduo de exigir algo do Estado.

OBJETIVA = Essa concepção, pós-guerra, entende que os direitos fundamentais, e a constituição em geral, devem ser interpretados como valores que irradiam para todo o ordenamento jurídico, na forma que a Constituição deve funcionar como uma grande norma (Kelsen), influenciando nas demais. (EFICÁCIA IRRADIANTE)

Os direitos fundamentais não são apenas direitos individuais, mas também valores e princípios fundamentais que orientam todo o ordenamento jurídico e as ações do Estado.

O que seria o efeito CLIQUET?

É a ideia da VEDAÇÃO AO RETROCESSO, entendendo que os direitos sociais, uma vez alcançados e implementados, passam a compor o patrimônio jurídico da sociedade, de forma que o legislador NÃO PODE RETROCEDER sem oferecer alternativa compensatória.

O que é a teoria do IMPACTO DESPROPORCIONAL, que combate a DISCRIMINAÇÃO INDIRETA?

A teoria do impacto desproporcional (disparate impact) combate a discriminação indireta, onde normas neutras geram efeitos prejudiciais desproporcionais a grupos vulneráveis (raciais, gênero, etc.), mesmo sem intenção discriminatória. Focada na igualdade material, é usada pelo STF para invalidar práticas que, na prática, violam direitos fundamentais.

(EX: um edital de concurso para cartórios exige altura mínima, impedindo a participação de mulheres. Pode-se adotar essa teoria para o combater)

O que é a teoria da ENCAMPAÇÃO no mandado de segurança?

É um instituto jurídico que permite o aproveitamento do processo quando o autor indica a autoridade coatora errada na petição inicial, evitando a extinção sem resolução do mérito.

Para que seja possível sua aplicação, o STJ estabeleceu alguns REQUISITOS:

• Relação hierárquica entre a autoridade correta e a que foi contestada;

• O impetrado precisa ter defendido no mérito do MS (ñ pode só falar q n tem legitimidade)

• Não pode ser necessária a alteração do julgador competente. (pessoa correta seria outra regra de competência)

O que a convenção interamericana de direitos humanos (Pacto San Jose Costa Rica) prevê acerca da pena de morte?

A convenção prevê que deve ser estipulada uma extinção progressiva para as penas de morte, em razão do fato de que vários dos países previam a respectiva pena, razão pela qual essa não pode ser extinta de imediato.