DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Quais são as diferenças entre os DIREITOS FUNDAMENTAIS, os DIREITOS HUMANOS e os DIREITOS DO HOMEM?

FUNDA = São os direitos reconhecidos e positivados na esfera interna de um Estado específico, ganhando a proteção máxima do seu ordenamento jurídico. Estão previstos na CONSTITUIÇÃO de um país.

HUMA = São os Direitos do Homem que ganharam reconhecimento formal e foram positivados na esfera internacional. (Tratados, convenções pactos…)

HOME = São direitos inerentes à pessoa humana, atrelados à própria natureza humana. Não precisam estar escritos em nenhuma lei ou documento para existirem.

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*OBS: Os dois primeiros são direitos POSITIVISTAS, necessitando de previsão expressa em algum documento.

O último é tratado como JUSNATURALISTA, decorrendo diretamente da condição humana.

*OBS: Sob o ponto de vista material, não possuem muitas diferenças, estando pautados na garantida da dignidade da pessoa humana.

Existe distinção entre os DIREITOS e as GARANTIAS fundamentais?

DIREITOS = Possuem caráter substantivo. Eles declaram a existência de um bem jurídico, de uma vantagem ou de uma prerrogativa em favor do cidadão.

GARANTIAS = As garantias fundamentais possuem caráter instrumental. Elas não criam um direito novo; em vez disso, servem como ferramentas, remédios ou instrumentos para proteger, defender ou restabelecer os direitos fundamentais quando estes são violados, ameaçados ou desrespeitados.

Explique a teoria do STATUS de Jellinek:

A teoria do status de Jellinek identifica 4 posições que um indivíduo poderá assumir ao se relacionar com o ESTADO:

ATIVO: Representa as situações em que o indivíduo possui o direito de participar diretamente na formação da vontade política do Estado. (ex: voto, plebiscito)

PASSIVO: Representa as situações em que o indivíduo assume uma posição passiva perante o Estado, devendo “obedecer”. (ex: dever de pagar impostos)

NEGATIVO: Representa as situações em que o indivíduo possui o direito de que o Estado se abstenha, ou seja, não interfira em seus direitos. (ex: direito de locomoção)

POSITIVO: Representa as situações em que o indivíduo possui o direito de que o Estado atue diretamente para a garantia de seus direitos fundamentais (ex: saúde pública)

O que diz a teoria do DEVER DE PROTEÇÃO?

Segundo essa teoria, o Estado não possui somente a função de respeitar os direitos fundamentais dos indivíduos, mas , também, de protegê-los ativamente perante terceiros.

Quais são as dimensões/gerações dos direitos fundamentais?

O que cada uma delas representa?

1ª Geração = É aquela fundada no preceito da LIBERDADE. De acordo com ela, o Estado deve se abster, ou seja, deixar de interferir nas relações particulares, atuação negativa.

2ª Geração = É aquela fundada no preceito da IGUALDADE. Surge durante a revolução industrial, determinando que o Estado deve atuar ativamente na garantia dos direitos fundamentais e das condições mínimas de vida.

3ª Geração = É aquela fundada no preceito da FRATERNIDADE. Segundo ela, os direitos humanos são transindividuais, ou seja, vão além dos interesses dos indivíduos (ex: meio ambiente).

4ª Geração = Bonavides afirma que essa geração busca garantir a globalização dos direitos fundamentais. (ex: democracia)

5ª Geração = Bonavides entende que representa o direito de paz, que deve ser tratado em dimensão autônoma.

O que significam as seguintes características dos direitos fundamentais?

I - HISTORICIDADE

II - UNIVERSALIDADE

III - LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE

IV - IRRENUNCIABILIDADE

V - IMPRESCRITIBILIDADE

I - Possuem um caráter HISTÓRICO, de forma que são constantemente adaptados às realidades da sociedade;

II - Destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos;

III - Os direitos não são ABSOLUTOS;

IV - Pode ocorrer seu não exercício, mas nunca a RENÚNCIA

V - Não existe lapso temporal de não uso que gere a perda do direito.

A) O que seria o princípio da NÃO EXAUSTIVIDADE dos direitos fundamentais?

B) As pessoas jurídicas são consideradas titulares de direitos fundamentais?

C) Segundo a CF, as normas instituidoras de direitos fundamentais possuem __________.

A) A Constituição Federal de 1988 garante que a existência de direitos escritos não impede o reconhecimento de outros direitos. Esses novos direitos podem surgir dos princípios do sistema ou de tratados internacionais.

B) Apesar de não ser a regra, jurisprudência e doutrina entendem que sim, desde que sejam COMPATÍVEIS com a natureza da PJ.

C) APLICAÇÃO imediata

Como a doutrina diferencia aplicação de aplicabilidade?

Nos termos da doutrina de classificação das normas por Afonso da Silva, entende-se que as normas de eficácia Plena e Contida possuem APLICABILIDADE IMEDIATA, enquanto as normas de eficácia Limitada possuem APLICABILIDADE MEDIATA.

Ou seja, APLICABILIDADE está diretamente ligada à capacidade que a norma tem de PRODUZIR EFEITOS.

A aplicação imediata prevista na CF representa que as normas de direitos fundamentais, assim que ingressam no ordenamento jurídico geram o DEVER de o poder público garantir e proteger o direito em questão.

O que diz a teoria NÃO CONCRETISTA do mandado de injunção?

Não concretista = Foi a primeira teoria a surgir no STF. Segundo ela, a corte apenas deveria reconhecer a mora do poder legislativo na edição de determinada lei regulamentadora de norma constitucional limitada, sem realizar qualquer determinação.

O que é a teoria CONCRETISTA? Quais são suas subdivisões?

Concretista = Após um período, a corte percebeu que não se resolvia a SÍNDROME DE INEFETIVIDADE das normas constitucionais limitadas, uma vez que o poder legislativo nada fazia para regulamentar as mesmas.

CONCRETISTA DIRETA: Por meio dessa teoria, o STF, ao reconhecer a mora, já estabelece as condições de exercício do direito para o autor da ação, independentemente de movimento do legislativo.

CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA: Nesse caso, o STF, ao reconhecer a mora, estabelece um prazo para que o legislativo elabore a referida lei. Não elaborando, o próprio STF estabelecerá as condições de exercício do direito.

(*OBS: Essa teoria intermediária pode ser geral ou individual, ou seja, eficácia inter partes ou ultra partes, a depender da decisão da corte)

O que é a teoria dos LIMITES DOS LIMITES?

Qual é a diferença entre seu aspecto FORMAL e MATERIAL?

Essa teoria reconhece que o Estado possui o poder de limitar determinados direitos fundamentais em ocasiões específicas, porém, que esse poder não é ilimitado.

(É o LIMITE do poder de limitar)

FORMAL = Essa limitação somente pode se dar por meio de LEI (ex: ato administrativo não pode restringir direitos fundamentais)

MATERIAL = É o núcleo/conteúdo essencial do direito que não pode ser atingido, não pode-se permitir seu esvaziamento ou exclusão absoluta.

No que diz respeito à definição desse núcleo essencial do direito, temos o aspecto ABSOLUTO (Teoria INTERNA) e o aspecto RELATIVO (Teoria EXTERNA). Quais são as diferenças entre eles?

TEORIA INTERNA = O direito e o seu limite são uma coisa só. Não existe um direito amplo que é "cortado" depois; os limites já nascem embutidos no próprio conceito do direito (limites imanentes). A fixação dos limites de um direito não é influenciada pelo fator externo.

*TEORIA INTERNA = TEORIA DOS LIMITES IMANENTES

TEORIA EXTERNA (STF) = Entende-se que os direitos fundamentais possuem caráter prima facie, podendo ser restringidos por normas externas ou por outros direitos de hierarquia constitucional. Apenas no CASO CONCRETO em si é que se pode ponderar a extensão ou a restrição do direito fundamental em questão. (fatores externos determinam o núcleo essencial em cada caso)

Diferencie as eficácias horizontal, transversal e vertical dos direitos fundamentais:

VERTICAL = Concepção clássica que enxerga os direitos fundamentais como uma proteção para o cidadão em face dos abusos cometidos pelo Estado.

HORIZONTAL = Se aplica em relações entre particulares em nível de igualdade, evitando que a autonomia da vontade e a liberdade contratual sejam usadas para violar a dignidade humana ou outros direitos fundamentais.

TRANSVERSAL/DIAGONAL = Ela também se aplica entre os particulares, porém, em cenários em que existe uma desigualdade de forças. Protege a parte vulnerável ou hipossuficiente na relação privada contra a opressão da parte mais forte, limitando o poder privado.

Por que se diz que a teoria do MÍNIMO EXISTENCIAL e a teoria da RESERVA DO POSSÍVEL são possivelmente conflitantes?

É possível alegar a reserva do possível para negar o mínimo existencial?

RESERVA = É a alegação do poder público de que o dinheiro não é infinito, de forma que não pode garantir a efetivação de todos os direitos fundamentais (razoabilidade + disponibilidade financeira)

MÍNIMO = Entende que é função do Estado em garantir o conjunto básico de condições materiais para uma vida digna do cidadão.

NÃO. O STF entende que o Estado não pode alegar a reserva do possível para deixar de garantir o mínimo existencial, ao menos no que diz respeito às condições mínimas para que uma pessoa exista de forma digna.

Como se diferencia a eficácia OBJETIVA da SUBJETIVA dos direitos fundamentais?

SUBJETIVA = Concepção clássica do cenário pré-guerra, entendendo que os direitos fundamentais representam o direito do indivíduo de exigir algo do Estado.

OBJETIVA = Essa concepção, pós-guerra, entende que os direitos fundamentais, e a constituição em geral, devem ser interpretados como valores que irradiam para todo o ordenamento jurídico, na forma que a Constituição deve funcionar como uma grande norma (Kelsen), influenciando nas demais. (EFICÁCIA IRRADIANTE)

Os direitos fundamentais não são apenas direitos individuais, mas também valores e princípios fundamentais que orientam todo o ordenamento jurídico e as ações do Estado.

O que seria o efeito CLIQUET?

É a ideia da VEDAÇÃO AO RETROCESSO, entendendo que os direitos sociais, uma vez alcançados e implementados, passam a compor o patrimônio jurídico da sociedade, de forma que o legislador NÃO PODE RETROCEDER sem oferecer alternativa compensatória.

O que é a teoria do IMPACTO DESPROPORCIONAL, que combate a DISCRIMINAÇÃO INDIRETA?

A teoria do impacto desproporcional (disparate impact) combate a discriminação indireta, onde normas neutras geram efeitos prejudiciais desproporcionais a grupos vulneráveis (raciais, gênero, etc.), mesmo sem intenção discriminatória. Focada na igualdade material, é usada pelo STF para invalidar práticas que, na prática, violam direitos fundamentais.

(EX: um edital de concurso para cartórios exige altura mínima, impedindo a participação de mulheres. Pode-se adotar essa teoria para o combater)

O que é a teoria da ENCAMPAÇÃO no mandado de segurança?

É um instituto jurídico que permite o aproveitamento do processo quando o autor indica a autoridade coatora errada na petição inicial, evitando a extinção sem resolução do mérito.

Para que seja possível sua aplicação, o STJ estabeleceu alguns REQUISITOS:

• Relação hierárquica entre a autoridade correta e a que foi contestada;

• O impetrado precisa ter defendido no mérito do MS (ñ pode só falar q n tem legitimidade)

• Não pode ser necessária a alteração do julgador competente. (pessoa correta seria outra regra de competência)

A) O que representa a teoria da QUARTA instância no direito internacional/constitucional?

B) O que a convenção interamericana de direitos humanos (Pacto San Jose Costa Rica) prevê acerca da pena de morte?

A) Apesar da nomenclatura, é firme o entendimento de que as cortes internacionais não representam uma quarta instância de fato, uma vez que NÃO possuem aptidão para revisar decisões proferidas no judiciário brasileiro. Ela não analisa casos processuais internos em abstrato, mas julga o Estado Brasileiro por ter falhado em garantir os direitos humanos fundamentais, ou desrespeitado tratados dos quais o país é signatário.

B) A convenção prevê que deve ser estipulada uma extinção progressiva para as penas de morte, em razão do fato de que vários dos países previam a respectiva pena, razão pela qual essa não pode ser extinta de imediato.

A) Segundo a doutrina, quais seria as duas fases para a integração de um tratado internacional de direitos humanos ao ordenamento pátrio?

A) INTERNACIONAL/EXTERNA = Esta fase ocorre no plano do Direito Internacional e engloba a manifestação da vontade soberana do Estado brasileiro frente à comunidade internacional. (Adesão ou não)

INTERNA/DOMÉSTICA = Esta fase ocorre no âmbito do direito constitucional interno e serve para conferir validade, exigibilidade e eficácia ao tratado dentro do território nacional. (quórum especial ou ordinário - constitucional, supralegal)