Ch. 4, 5, 6 : Société à caractère personnel et société capitaliste/La poursuite de buts économiques ou non, avec ou sans entreprise commerciale/La notion d'entreprise commercial et sa portée

Quelle différence entre la société à caractère personne et la société capitaliste

Les communautés de droit sont toujours des sociétés à caractère personnel

Le régime juridique dépend éminemment de la personne du membre, pris individuellement

Les associés sont unis par des liens personnels étroit

En revanche, les corporations sont à la cfois des sociétés à caractère personnel pour certaines et d’autres des sociétés capitalistiques ou encore des sociétés mixtes

La société capitaliste est toujours une corporation, mais toutes les corporations ne sont pas des sociétés de capitaux

Les éléments structurels personnalistes et capitalistes

Le critère déterminant pour faire la distinction, est de déterminer si les ressources mises à disposition par les associés sont plutôt :
À caractère personnel : L’associé et son engagement personnel qui occupe le 1er plan ; Le but social est poursuivi par le biais des qualités des associés.
Capitaliste : Ce qui compte est le capital investi par les associés ; Le but social est poursuivi par le biais de la participation financière

En résumé le caractère personnel sera l’engagement personnel qui sera déterminant, quand dans la capitaliste ce sera le capital investi.

Les formes mixtes

Il s’agit d’un mélange entre les sociétés à caractère personnel et celles capitalistes.

Une société va avoir des caractéristiques provenant de ces 2 types de sociétés différentes.

Les buts poursuivis par une société sont soit économique ou non économique

Dans les deux cas la société peut, pour atteindre ses buts, exploiter une entreprise commerciale

Une société va poursuivre un but final par des moyens déterminé, tel qu’une entreprise commerciale.

Les 4 fonctions du RC

1. Publicité

2. Rattachement

3. Mise en oeuvre du droit

4. Identification

La fonction de publicité du RC (art. 927 al. 1 CO)

Il s’agit de la fonction principale du RC, il va permettre d’enregistrer et de publier les faits juridiquement pertinents, en vue de contribuer à la sécurité du droit et à la protection des tiers.

Toute inscription au registre du commerce est publié dans le FOSC

Les inscriptions sont publiées, mais aussi les pièces justificatives (art. 936, 936a, 943 CO).

Les intérêts de la fonction de publicité RC

Intérêt public : Permettre à tout à chacun d’avoir accès aux faits pertinent, ainsi que pouvoir se fier aux informations du RC

Intérêts des entreprises inscrites : Possibilité de se prévaloir des faits inscrits, il y a une non opposabilité des faits non inscrits.

La fonction de rattachement du RC

Il s’agit d’une fonction accessoire.

L’inscription comporte des conséquences juridiques spécifiques, par conséquent les personnes non astreinte à l’inscription, s’inscrivent volontairement pour bénéficier de ces conséquences.

Le moment de l’inscription, pour les astreints, permet à la société d’acquérir la personnalité morale.

La fonction de mise en oeuvre du droit du RC

Il s’agit d’une fonction accessoire

L’office du RC va vérifier que l’inscription ifugrant au regsitre est conforme au droit

La publicité du registre du commerce

Afin de pouvoir remplir cette fonction princiapel, le registre du commerce doit être public. Il représente 3 aspects importants :

1. Registre du commerce est public (930 CO) : Chacun peut prendre connaissances des inscriptions et des pièces.

2. L’inscription au RC est publié par voie électronique, elle déploie leurs effets dès la publication (936 I CO)

Les voies de recours du registre du commerce

Le requérant dont la requête a été rejetée ou, qui sont visées directement pas une inscription d’office peuvent recourir contre cette décision.

Une décision rendue par des offices cantonal du RC, peuvent faire l’objet d’un recours auprès du RC, puis en matière civil au TF (72 II b 2 LTF)
Une décision rendue par ORFC (fédéral) peut faire l’objet de recours devant le TAF (31, 33 d LTAF), puis en matière civile devant le TF (72 II b 2 LTF)

Le devoir d’examen et pouvoir du préposé au RC

Le préposé au RC est un fonctionnaire cantonal dont la fonction est de tenir le RC et exercer la police commerciale (943 CO)

Il doit s’assurer du respect de l’ordre des intérêts publics, notamment du principe de l’égalité (940 CO) et du respect du principe de véracité (26 ORC)

Les différentes réquisition d’inscription

a. Réquisition sur sommation (929 II, 938 CO) : le préposé au RC a eu connaissance de faits sujets à inscription (dénonciation la plupart du temps), dans ce cas le prépoé va sommer les associés de s’inscrire.

b. Réquisition d’office (929 III, 928a CO et 19 ORC) : inscription au RC par l’initiative du préposé lui-même.

c. Réquisition reposant sur un jugement, une décision d’un tribunal ou d’une autre autorité (929 III, 928a CO et 19 ORC)

La légalité des inscriptions (937 I CO)

Le préposé au RC va vérifier que les conditions légales resquises pour une inscription sont remplies, notamment la raison que l’acquisition et les pièces justificatives ne dérogent pas à des dispostions impératives et que leur contenu est conforme aux exigences légales.

Le préposé a donc un pouvoir de contrôle qui peut-être sur des conditions formelles et matérielles

Les deux formes de contrôle du préposé au RC : Conditions formelles

Le contrôle des conditions formelles/procédurale (4 éléments à vérifier)
1. L’aptitude du fait à être inscrit
2. La compétence ratione loci de l’office RC (quel office est territorialement compétente pour l’inscription
3. L’identité et la qualité pour requérir l’inscription de la personne
4. La conformité de la réquisition et de toute pièces jsutificative préscrit par la loi et l’ordonnance.

Les deux formes de contrôle du préposé au RC : Conditions matérielles

Il s’agit du contrôle des clauses contenues dans les statuts :
- Déterminer si les clauses statutaires respectent les dispositions légales de droit impératif
- Il ne devra intervenir uniquement, s’il y a eu une violation manifeste et indscutable de ces dispositions impératives.

Les types d’inscriptions

1. L’inscription obligatoire nécessaire/prescription d’ordre
   L’inscription nécessiare a un effet constitutif de la société, avant elle ne’est qu’une société simple.
   L’inscription prescription d’ordre a un effet déclaratif même avant l’inscription la société existe déjà.

2. L’inscription facultative
   Il n’existe pas d’obligation légale, mais les associés vont le fait, notamment grâce aux avantages.

3. Inscription exclue
   La SS et les trusts n’ont ni l’obligation, ni le droit de s’inscrire au RC.

Les modalités d’inscription au RC

L’inscription s’opère en général sur réquisition (16 ORC)

Toute modification de faits inscrits au RC doivent également être inscrite (938, 938a CO)

Les intérêts devant être protégés par l’inscription

La fonction principale est d’assurer la clarté par la publicité.

C’est le public qui a un intérêt à consulter ce registre

Le tiers doit pouvoir se fier à l’isncription et ne doit pas se préoccuper des faits non-inscrits

L’effet constitutif

L’inscription d’une société au registre du commerce va faire aître un droit, elle est constitutive pour :
- SA
- SCom par action
- Sàrl
- SCoop

L’effet déclaratif

L’inscription au RC ne conditionne pas la naissance du rapport de droit mais rend public des faits et rapports de droit existants

Les faits inscrits bénéficient de la présomption légale de l’art. 9 CC, selon laquelle ils sont vrais et clair

L’effet guérisseur

Dnas certains cas, une inscription, au fondement défectueux, produit le même effet qu’une inscription exempte de vice

L’inscription inexacte est traité, comme si elle était exacte

Le principal cas d’application de l’effet guérisseur se trouve à l’art. 643 al. 2 CO.

De plus si une personne morale est inscrite au registre du commerce alors qu'elle ne pouvait pas acquérir la personnalité juridique dans la mesure où elle poursuivait un but contraire aux mœurs où illicite (art 52al3 CC) la nullité ne pourra pas non plus être prononcé à titre rétroactif au nom de la sécurité du droit.

La naissance des effets de l’inscription au registre

Sur le plan interne, ses effets se déploient au moment de l’inscription au registre journalier (932 I CO et 34 ORC)

Sur le plan externe, ils se déploient à partir du premier jour ouvrable suivant la publication dans le FOSC (936a CO et 34 ORC)

Protection renforcée des raisons de commerce (956 CO), assujettissement à la poursuite par voie de faillite (39 LP), ainsi que des compétences des tribunaux de commerce

Les effets positifs de la publicité du RC (933 I CO)

Dès lors qu’un fait a été inscrit, nul ne peut se révaloir de ne pasen avoir eu connaissance.

Il existe une présomption absolue de connaissance, les faits inscrits dans le RC sont supposés être connu de tout le monde

Ceci vaut aussi pour les personnes vivant à l’étranger

Les effets négatif de l’inscription au RC (933 II CO)

Lorsqu’un fait dont l’inscription est requise, n’a pas été enregistrée, il ne peut être opposé aux tiers qu s’il établit que celui-ci en a eu connaissance.

Il s’agit d’une présomption quasi absolue d’ignorance

Pour renverser cette présomption, il ne suffit pas de prouver que le tiers avait connaissance, ill faut que le tiers ai la connaissance certaine du fait non-inscrit pour permettre d’écarter l’effet négatif