Konzernforderungen, Cash Pooling und Art. 680 Abs. 2 OR

Flashcards basierend auf dem Expert Suisse Q&A Dokument zu Konzernforderungen, Cash Pooling und dem Verbot der Einlagenrückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR.

Was regelt Art. 680 Abs. 2 OR?

Das Verbot der Einlagenrückgewähr (Verbot der Kapitalrückzahlung), wonach dem Aktionär kein Recht zusteht, den für die Liberierung seiner Aktien eingezahlten Betrag zurückzufordern.

Welches Bundesgerichtsurteil vom 16. Oktober 2014 beeinflusst die Prüfung von Forderungen gegenüber Aktionären?

Das Urteil BGE 4A-138/2014.

Unter welchen Bedingungen dürfen Up-stream- und Cross-stream-Darlehen laut BGE 4A-138/2014 ausgerichtet werden?

Nur zu Markt- bzw. Drittbedingungen.

Was ist die Folge, wenn ein Darlehen an eine Muttergesellschaft keine Drittbedingungen erfüllt?

Es muss zu einer entsprechenden Sperrung von frei verfügbarem Eigenkapital führen.

Wann liegt ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR vor, wenn keine Drittbedingungen vorliegen?

Wenn nicht ausreichend frei verfügbares Eigenkapital in der Höhe der Forderung vorhanden ist.

Welche Bilanzpositionen fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR?

Alle Positionen mit Darlehenscharakter gegenüber dem Aktionär, wie Forderungen gegenüber Cash Pools, Lieferungen/Leistungen mit Finanzierungscharakter sowie kurz- und langfristige Darlehen.

Was ist ein Up-stream loan?

Ein Darlehen direkt an den Aktionär (Muttergesellschaft).

Was ist ein Cross-stream loan?

Ein Darlehen an eine Schwestergesellschaft, die durch denselben Aktionär kontrolliert wird.

Fallen Down-stream-Darlehen (an eigene Tochtergesellschaften) unter Art. 680 Abs. 2 OR?

Grundsätzlich nein, ausser es liegen Indizien für eine Umgehung vor.

Wie werden operative Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ohne Finanzierungscharakter beurteilt?

Sie fallen nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR.

Wie werden Forderungen gegenüber einem Zero Balancing Cash Pool hinsichtlich Art. 680 Abs. 2 OR behandelt?

Sie stellen konzerninterne Forderungen dar und sind nach Art. 680 Abs. 2 OR zu beurteilen.

Unter welcher Bedingung wird ein Notional Cash Pool wie ein Zero Balancing Cash Pool behandelt?

Wenn die Vereinbarungen vorsehen, dass Mittel der Gesellschaft aufgrund der Entwicklung bei anderen Teilnehmern blockiert werden können (Blockierungsrisiko).

Fallen von der Gesellschaft gewährte Sicherheiten (z.B. Garantien) unter Art. 680 Abs. 2 OR?

Nach Meinung von EXPERTsuisse fallen sie nicht direkt unter die Beurteilung von Art. 680 Abs. 2 OR, sind aber auf Wertberichtigungsbedarf zu prüfen.

Wann dürfen Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Konzerngesellschaften für die Beurteilung von Art. 680 Abs. 2 OR verrechnet werden?

Nur wenn sie nach den Voraussetzungen von Art. 120 OR oder gemäss vertraglicher Vereinbarung rechtlich verrechenbar sind.

Was ist die Konsequenz für die Gewinnverwendung, wenn ein Darlehen den Drittvergleich nicht erfüllt?

Freies Eigenkapital wird im Umfang des gesamten Darlehens blockiert und darf nicht mehr ausgeschüttet werden.

Wie ist das "freie" Eigenkapital im Sinne von Art. 680 Abs. 2 OR gemäss BGE-Entscheid definiert?

Das gesamte Eigenkapital mit Ausnahme des Nennkapitals (Aktien- und Partizipationskapital).

Wovon unterscheiden sich die Ausschüttungssperren beim ausschüttbaren Eigenkapital gegenüber dem freien Eigenkapital nach Art. 680 Abs. 2 OR?

Beim ausschüttbaren EK sind zusätzlich die allgemeine Reserve (bis $50\,\%$ des Kapitals bzw. $20\,\%$ bei Holdinggesellschaften) sowie Aufwertungsreserven und Reserven für eigene Aktien gesperrt.

Wird bei der Bestimmung des nicht zurückführbaren Kapitals auf das nominelle oder das liberierte Aktienkapital abgestellt?

Es wird auf das liberierte Aktienkapital abgestellt.

Wann liegt laut Szenario 2 (Forderungen > freies EK) ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR vor?

Wenn die Forderungen dem Drittvergleich nicht standhalten.

Können Zwangsreserven bei der Ermittlung des freien Eigenkapitals für Art. 680 Abs. 2 OR berücksichtigt werden?

Nein, da sie nicht aufgelöst werden können.

Dürfen stille Willkürreserven für die Ermittlung des freien Eigenkapitals berücksichtigt werden?

Ja, sofern der gewinnsteuerliche Anteil (latente Steuern) abgezogen wird.

Welche Reserven sind massgeblich für die Beurteilung, ob eine Dividende ausgerichtet werden kann?

Einzig die in der Jahresrechnung ausgewiesenen offenen Reserven.

Warum sperren nicht marktkonforme Forderungen zuerst die offenen Reserven?

Weil diese bei einer Dividendenausschüttung zuerst abfliessen, während stille Reserven erst aufgelöst werden müssten.

Wie lautet die Grundformel für das ausschüttbare Eigenkapital bei Vorliegen nicht marktkonformer Forderungen?

Freies EK (Art. 680 Abs. 2 OR) minus gesperrte Reserven minus notwendige Zuweisungen minus nicht marktkonforme Forderungen.

Was bedeutet der Begriff "Drittvergleich"?

Die Beurteilung, ob eine Geschäftsbeziehung zu Bedingungen wie zwischen unabhängigen Drittparteien unter normalen Marktbedingungen abgeschlossen wurde.

Nennen Sie drei formelle Beurteilungskriterien für einen Drittvergleich.

Rechtsgültiger Vertrag, marktübliche Bedingungen (Zins, Fälligkeit, Kündigung) und Dokumentation der Beurteilung durch die Gesellschaft.

Welche Anforderungen werden an den Zinssatz bei einem Drittvergleich gestellt?

Er muss den Marktkonditionen für den Darlehensnehmer entsprechen (Leitzins, Bonitätsrisiko); steuerlich akzeptierte Zinssätze allein genügen nicht.

Was gilt bei Sicherheiten für einen Drittvergleich im Cash Pool?

Garantien von Gesellschaften im selben Cash Pool sind im Belastungsfall meist wenig werthaltig; ein Drittgläubiger würde sie oft nicht akzeptieren.

Welche Rolle spielt die Bonität der Gegenpartei beim Drittvergleich?

Die Bonität muss bei Vertragsabschluss geprüft und seither regelmässig überwacht werden; die Gegenpartei muss rückzahlungswillig und -fähig sein.

Was gehört zur Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrates (VR) bezüglich Konzernforderungen?

Die Dokumentation und der Nachweis der Gesetzeskonformität (Drittvergleich) sowie die Neubeurteilung bei geänderter Rechtslage.

Reicht eine Bestätigung der Gesetzeskonformität in der Vollständigkeitserklärung als Nachweis aus?

Nein, sie kann eine ausreichende Dokumentation des Drittvergleichs nicht ersetzen.

Welche Pflicht hat die Revisionsstelle nach Art. 728c Abs. 1 OR bei Feststellung von Wesentlichen Gesetzesverstössen?

Sie muss den Verstoss schriftlich dem Verwaltungsrat melden und die Generalversammlung informieren (Art. 728c Abs. 2 OR).

Welches Prüfungsurteil wird abgegeben, wenn die Dividende grösser ist als das ausschüttbare EK nach Abzug der Forderungen?

Ein versagtes Prüfungsurteil zum Antrag über die Gewinnverwendung.

Was passiert mit dem gesperrten Reserventeil, wenn eine Dividende mit einer bestehenden Forderung verrechnet werden soll (Konstellation 3)?

Der gesperrte Teil kann wieder für die Dividende verwendet werden; das freie EK wird nicht doppelt beansprucht.

Gilt die Hinweispflicht bei einem Art. 680 Abs. 2 OR-Verstoss auch für die eingeschränkte Revision?

Ja, ein Hinweis wird empfohlen, sofern der Verstoss für die Meinungsbildung des Berichtsempfängers bedeutsam ist.

Ist ein "Eventualhinweis" (z.B. "könnte einen Verstoss darstellen") im Revisionsbericht zulässig?

Nein, die Revisionsstelle muss zu einem klaren Ergebnis kommen; konditionale Formulierungen sind nicht vertretbar.

Führt ein Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR automatisch zu einer Wertberichtigung der Forderung?

Nein, die Bewertung erfolgt unabhängig davon nach den allgemeinen Bewertungsvorschriften.

Welcher Zeitpunkt ist laut Bundesgericht massgebend für die Beurteilung eines Verstosses gegen Art. 680 Abs. 2 OR?

Der Bilanzstichtag.

Inwiefern müssen Ereignisse nach dem Bilanzstichtag berücksichtigt werden?

Wesentliche Ereignisse, welche die Forderungen, das EK oder die Liquidität betreffen, sind einzubeziehen (z.B. Bonitätsverschlechterung).

Bleibt ein Hinweis im Bericht bestehen, wenn eine Verletzung per Bilanzstichtag vorlag, sich die Situation danach aber verbesserte?

Ja, die Verletzung per Bilanzstichtag muss gemeldet werden, aber die Dividende kann per Berichtszeitpunkt dennoch als zulässig bestätigt werden.

Können positive Entwicklungen nach dem Bilanzstichtag eine Dividende ermöglichen?

Ja, da die Beurteilung der Ausschüttungsfähigkeit auf den Zeitpunkt des Berichtes vorgenommen wird.

Was ist die Basis für eine Dividende an einer ausserordentlichen Generalversammlung?

Der letzte Bilanzstichtag unter Berücksichtigung der Ereignisse seither.

Ist die Ausrichtung einer Dividende zu Lasten des laufenden Jahresgewinns zulässig?

Nein, gemäss HWP ist dies in der Schweiz nicht zulässig.

Nach welcher Vorschrift müssen $5\,\%$ des Jahresgewinnes der allgemeinen Reserve zugewiesen werden?

Art. 671 Abs. 1 OR (bis diese $20\,\%$ des einbezahlten Kapitals erreicht).

Was ist der gesetzliche Zweck der allgemeinen Reserve unterhalb der Schwelle von $50\,\%$ des Aktienkapitals?

Deckung von Verlusten oder Massnahmen zur Erhaltung des Unternehmens in schlechten Zeiten (Art. 671 Abs. 3 OR).

Dürfen Dividenden aus dem Nennkapital gezahlt werden?

Nein, nach Art. 675 Abs. 2 OR dürfen Dividenden nur aus dem Bilanzgewinn und dafür gebildeten Reserven ausgerichtet werden.

Was ist der Gegenstand der Prüfung der ordentlichen Revisionsstelle gemäss Art. 728a Abs. 1 OR?

Die Jahresrechnung, die Konzernrechnung sowie der Antrag des Verwaltungsrats über die Verwendung des Bilanzgewinnes.

Wem muss die Revisionsstelle bei einer eingeschränkten Revision Bericht erstatten?

Der Generalversammlung (indirekt über die Prüfungsaussage zur Jahresrechnung und zum Gewinnverwendungsantrag).

Welche Prüfungshandlungen umfasst die eingeschränkte Revision gemäss Art. 729a Abs. 2 OR?

Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen.

Wie viel Prozent des Aktienkapitals muss die allgemeine Reserve bei Holdinggesellschaften erreichen, damit sie frei verwendbar wird?

Bei Holdinggesellschaften entfällt die Sperre von $50\,\%$ gemäss Art. 671 Abs. 4 OR weitgehend, relevant sind die $20\,\%$ Pauschalschwelle.