tema 1: el derecho penal

¿qué es el control social?

mecanismos que promueven o garantizan que las conductas respeten el orden social. tienen un doble ámbito:

• definen los actos socialmente inaceptables

• regulan las instituciones, estrategias o sanciones contra esos actos

características del Derecho Penal como medio de control social

• Contenido material de las conductas socialmente inaceptables.

• Régimen de sanciones previstas: sanciona conductas más graves que merece los castigos más severos.

• Finalidad: prevención del delito a través del castigo. No castiga por el mero hecho de castigar, busca siempre más utilidad.

• Formalización intensa, está revestida de límites y está legitimada a través de principios.

¿Qué quiere decir que el DP es un sistema de control normativo?

que es un conjunto de normas jurídicas que regulan de los presupuestos, requisitos y límites del ejercicio de una parte del Ius Puniendi (potestad exclusiva del Estado de castigar).

estructura de las normas jurídicas penales 

supuesto de hecho (delito) al que se le aplican unas consecuencias jurídicas

acepciones de DP

un sentido objetivo (sistemas de normas jurídicas y de conceptos) y un sentido subjetivo (ius puniendi, principios).

¿Qué quiere decir que el DP es un instrumento de control social primario?

que funciona exclusivamente a través de la amenaza del castigo. No es un instrumento de control social premial, porque no se premia el buen comportamiento.

¿Qué quiere decir que el DP es un instrumento de control social formalizado?

que, ya que están en juego los derecho fundamentales de la persona, su funcionamiento está rodeado de absolutamente todas las garantías constitucionales para que su aplicación sea segura, previsible y controlable

la legislación penal común

la contenida en el Libro 1 del Código Penal de 1995, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre. El Código Penal se aplica a los adultos (mayores de 18 años). A la legislación penal común pertenece también la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000, de 12 de enero) (LORPM)

cuestiones que trata la legislación penal común 

• ¿Qué es el delito?

• ¿Cuáles son los eximentes de responsabilidad penal?

• ¿Quiénes responden por un delito?

• ¿Consecuencias de un delito?

eximentes de responsabilidad penal

• art. 20 CP: anomalías o alteraciones psíquicas que impiden la ilicitud del hecho o actuar conforme a ella, defensa de la persona o sus derechos por agresión ilegítima, necesidad racional o falta de provocación.

• art. 14 CP: error invencible

• art. 268 CP: conyuges que no estuviesesn separados o relaciones análogas

legislación penal especial

una serie de leyes (total o parcialmente penales) que se encuentran en el Libro II del CP y en la legislación especial. Por ejemplo: la LO 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal militar; la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de contrabando y la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que tipifica los delitos electorales. Responde preguntas sobre qué acciones están tipificadas como delitos en particular, cuáles son las consecuencias jurídicas de cada delito, etc.

legislación penal complementaria

s leyes que, si bien no establecen delitos ni los conminan con penas, sirven para la aplicación práctica de las leyes penales. En este grupo se pueden incluir: la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, sobre jurisdicción y competencias de los Tribunales españoles; la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882; la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado o la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 y su Reglamento de 8 de mayo de 1981.

tipos deDP según el sujeto al que se aplica

• DP de adultos

• DP de menores

• DP de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos

• DP de personas jurídicas

DP de adultos

núcleo central y tradicional en torno al cual gira el Derecho Penal. Está recogido en el Código Penal de 1995 y en base a él se establece el concepto jurídico del delito [el conjunto de requisitos (jurídicos) que ha de cumplir un hecho para que pueda ser constitutivo de delito y para que, consiguientemente, su autor pueda ser castigado con una pena].

DP de menores

El art. 19 CP establece que “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”. En la legislación penal española existe también “otro” Derecho Penal paralelo o especializado que regula la responsabilidad penal de los mayores de catorce y menores de dieciocho años, contenido en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.  Esta ley no crea ningún delito, solo dice que quién va a ser castigado y como.

DP de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos

en tanto que la responsabilidad penal exige la culpabilidad del autor y ha de adecuarse a la gravedad de ésta, no se puede utilizar para reaccionar frente a autores no culpables (“inimputables” que han realizado un hecho previsto por la ley como delito de forma no culpable debido a una enfermedad mental), pese a que pueden ser peligrosos. Tampoco es un mecanismo adecuado para reaccionar frete a autores “semiimputables”, cuya culpabilidad está disminuida debido a una perturbación moderada de sus facultades intelectivas y/o volitivas: a estos autores hay que atenuarles la pena pese a su más que probable peligrosidad. Por ello, el Derecho Penal dispone de las medidas de seguridad, una reacción penal de carácter no sancionador, sino terapéutico-preventivo (art. 96 CP). El Derecho Penal español prevé además la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a los autores peligrosos en los que no concurra ninguna causa de inimputabilidad o de semiimputabilidad ya que el sistema de doble vía permite prever penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos —y ello con independencia de que esté o no afectada su culpabilidad. Por ello, el art. 106 CP establece la medida de seguridad de “libertad vigilada” que el Tribunal puede imponer (en casos excepcionales) para su cumplimiento después de la pena privativa de libertad, y cuyo contenido se concreta en una serie de prohibiciones y reglas de conducta que tienen por finalidad la vigilancia y el control del sometido a ella.

DP de personas jurídicas

las formas sociales dañosas de la corrupción y de la criminalidad económica y organizada tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona que puede fácilmente ser reemplazada. Desde el año 2010, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se recoge en el art. 31 bis CP y concordantes.

delito como hecho (prohibición del derecho penal de autor)

La concepción del delito como un hecho socialmente dañoso (principio del hecho) excluye los puntos de vista que vinculan la selección de los delitos a la “personalidad dañina” del autor, esto es, a una determinada “forma de ser”. Del art. 25. 1 CE se deduce que solo pueden ser sancionadas como delitos las acciones u omisiones, esto es, comportamientos o actividades que se exterioricen a través de hechos (arts. 1 y 10 CP). Igualmente el Tribunal Constitucional entiende que “no sería constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión de los hechos” (SSTC 65/86, 14/88 y 4 de julio de 1991). En el Derecho Penal del hecho no tiene cabida el delito político, que consiste en castigar a alguien por sus ideas. Debe puntualizarse que una cosa es el delito político y otra la motivación política de un delito común; y en España, si un juez condenase a alguien por sus ideas, cometería un delito de prevaricación. Ello no impide que las características personales del autor que ya ha realizado un hecho delictivo puedan ser tomadas en cuenta en el momento judicial de la individualización de la pena.

diferencias entre delito e ilícito administrativo

es una diferencia puramente cuantitativa en el sentido de que los ilícitos penales (los delitos) deben ser los más graves de todo el Ordenamiento Jurídico. En coherencia con la diferenciación cuantitativa de las sanciones penales y las administrativas, la Constitución impide que la Administración pueda recurrir a la privación de libertad (la sanción más grave del Ordenamiento Jurídico) para sancionar infracciones administrativas. El art. 25. 3 CE establece expresamente que la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. En principio, la sanción penal y la administrativa se diferenciarían a través del criterio cuantitativo. Sin embargo, debido a las numerosas quiebras que sufre esta regla en nuestro Ordenamiento Jurídico, un criterio definitivo para determinar si a alguien se le ha impuesto una sanción penal o una sanción administrativa es atender al órgano que impone la sanción.

naturaleza del DP

• es derecho público: gestiona un conflicto de intereses entre el Estado y autor del delito (existen delitos privados, a los que se aplica la justicia restaurativa). Los delitos se persiguen de oficio, pero hay algunos que se persiguen a instancia de parte.

• rama del Ordenamiento Jurídico que se rige por los principios de racionalidad, sistematicidad y unidad, pero es autónoma en sus presupuestos y finalidades, legitimándose en el orden de valores de la Constitución.

• expresión de la soberanía del Estado (art. 149.1.6 CE3), pero entrega parte de su soberanía en acuerdos globales o regionales

diferencia entre función y finalidad

la función está relacionada con el ámbito del ser, lo que algo lleva a cabo, mientras que la finalidad es el objetivo, el propósito.

función de protección de bienes jurídicos

los bienes jurídicos son condiciones mínimas para la convivencia social ordenada (vida, libertad, salud…). Pueden ser individuales o colectivos/supraindividuales (salud pública, orden democrático). Pueden ser objetos psicofísicos (vida, salud), elementos espirituales-ideales (honor), el estado objetivo de las cosas (orden público), relaciones contractuales (matrimonio), derechos (patrimonio, posesión, intimidad, libertad), sistema político (orden constitucional democrático) … Se sabe cuál es el bien jurídico protegido porque es aquel que se puede extraer del sentido de la norma. La tutela jurídica transforma determinados intereses o valores en bienes jurídicos.

La concepción personalista del bien jurídico dice que los bienes jurídicos se interpretan en clave humana/personal con independencia que sea un bien individual o colectivo (los bienes jurídicos son presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social)

función ético-social

el DP refuerza lo valores de la ética social imperante (tutela mediata de bienes jurídicos)

función promocional 

el dp promueve el progreso social o ético o cultural de la comunidad (en materia de delitos contra el medio ambiente, en delitos de violencia de género...). hay que destacar que el verdadero motor del cambio son los partidos políticos que pactan y promueven estas iniciativas

función simbólica

el DP envía a la sociedad mensajes o contenidos valorativos que aseguran la paz social (confianza, tranquilidad). “La función simbólica es el efecto psicológico que la prohibición genera en la mente de los políticos, del legislador y de los electores (autocomplacencia y satisfacción en los primeros, confianza y tranquilidad, en estos últimos) que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los bienes jurídicos”.

función de motivación

El DP obliga a no realizar determinadas conductas (o a realizar otras) a través de la norma (procesos psicológicos de la motivación). Esta motivación se llama coacción jurídica (consecuencias jurídicas del delito). El DP coexiste con otros sistemas de control, interactúa con otros sistemas de control social. Se diferencia de la función simbólica porque lo simbólico supone un efecto psicológico por parte del legislador (él piensa que ya solucionó el problema)

teorías absolutas/retributivas sobre la pena y argumentos a favor o en contra

asignan a la pena la función metafísica de la realización de ideales “absolutos”, prescindiendo del eventual fin socialmente útil. La pena se aplica para cumplir deberes absolutos de justicia.

Argumentos:

• en contra: la supresión del mal del delito con la penal es algo falso porque la pena en sí también es un mal; no se puede legitimar la pena sin tener en cuenta sus consecuencias sociales.

• a favor: limita el poder punitivo del Estado (la pena no depende de las necesidades preventivas ni de su peligrosidad, solo debe depender de la culpabilidad del autor).

toerías que legitiman la penal por su función socialmente útil

• Teorías relativas/utilitarias: la pena es legítima porque pretende obtener un fin relativo, que es proteger la sociedad mediante la prevención general negativa (intimidando para eliminar los impulsos delictivos) y la prevención especial (actuando sobre la persona que ya ha delinquido). Se le critica por no limitar la intervención penal del Estado.

• Teorías de la unión: combinan las teorías absolutas y relativas. Son la teoría de la unión aditiva (se puede dar importancia legítimamente a la utilidad de la pena siempre y cuando no se modifique la pena justa) y la teoría dialéctica de la unión (se da prioridad a al utilidad sobre la justicia con el límite de que la pena útil solo es legítima cuando no supere el límite de la pena justa).

• Teoría de la prevención general positiva: la pena tiene la función de comunicar la desautorización de la conducta del autor del delito.

posible modelo integrado de las teorías de la pena

• Sirve para la prevención general negativa sin incurrir en el terror penal.

• La pena debe servir exclusivamente a la prevención especial dentro del límite de la culpabilidad del autor.

• El fallo de la sentencia contribuiría a la prevención general positiva.

• El juez puede decidir suspender la ejecución de la pena si cumple ciertos requisitos.

• En la ejecución la pena debe servir a la prevención especial.

teorías de la pena en el CP español

• Ya que el CP no responde a las teorías absolutas de la pena, existen sustitutivos penales.

• Existe un fuerte matiz general negativo o intimidatorio.

• Existen instituciones de carácter preventivo-general para mitigar el rigor preventivo.

• El TS ha aceptado en la práctica las premisas de la teoría dialéctica de la unión.

• Presencia de la justicia restaurativa