tema 5. la omisión

¿en qué consiste la omisión?

en no realizar de forma voluntaria una conducta que es debida y, además, posible.

características de la omisión en el Derecho Penal

• carece de sustrato empírico

• fenómeno normativo

• el omitente viola una norma prescriptiva

¿qué significa que la omisión carece de sustrato empírico?

que no tiene un sustrato práctico, en sí misma no existe. Ex nihil, nihil fit → de la nada, nada puede causar. Al no consistir en nada, no puede generar ningún curso causal.

¿qué significa que la omisión es un fenómeno normativo?

solo omite quien no realiza una conducta impuesta (esperada) por el Derecho. Si no nace el deber de actuar, bien por la norma o por la situación, no existe la omisión.

¿qué significa que el omitente viola una norma prescriptiva?

Una norma prescriptiva es aquella que obliga a realizar una conducta concreta y es la no realización de la acción lo que hace infringir el tipo penal. Por tanto, se le castiga por no actuar en un sentido concreto, no por llevar a cabo una norma prohibitiva (las que no nos permiten hacer algo, por lo que exigen del sujeto activo un actuar positivo que se concreta en la realización de la acción prohibida).

¿cómo puede ser el deber de realización de la acción?

• genérico: incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia

• específico: solo obliga a un determinado círculo de personas

clases de omisión

• propia 

• impropia

• propia de garante

omisión propia de garante

tercera clase de omisión que reúne características de ambas, como:

• expresa tipificación en la Parte especial del CP

• posición de garantía 

• (en algunos) exigencia de un resultado de peligro que no necesariamente ha de interpretarse como un elemento del tipo

¿qué diferencia a la omisión propia de garante?

El sujeto activo está en posición de garante, ya que sobre la base de su obligación actual de actuar de carácter extrapenal es especialmente responsable de la salvaguarda del bien jurídico, pero la posición “formal” no es suficiente para hacerle responder en comisión por omisión, porque sería necesario poder afirmar la equivalencia según el sentido del texto o de la ley o la identidad estructural de la omisión con la acción para hacerle responder por el resultado, cosa que no ocurre (por eso es menos grave que la omisión por comisión)

omisión propia o pura

Son delitos de mera actividad que consisten en la infracción de un deber jurídico de actuar (mera omisión) impuesto en una norma, pero no por los resultados que pueda derivarse

el deber infringido en la omisión propia, ¿es un deber penal?

Sobre todo, para hablar del deber de socorro, tradicionalmente se ha dicho que con él se protege el “deber de solidaridad”. Sin embargo, no se puede proteger un valor ético, sino lo que se protege es la vida o la salud de una persona en peligro (interpretación desde el punto de vista de la intervención mínima y del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos). Parece que sí es penal, porque lo que se castiga es un incumplimiento de un deber de origen penal.

en las omisiones propias, ¿por qué responde el omitente?

el omitente solo responde por la infracción del deber de actuar que lesiona el bien jurídico, no del hecho causante del riesgo, pues no lo ha causado y es preexistente a la omisión.

tipo objetivo y subjetivo de los delitos propios de omisión

tipo objetivo:

• bien jurídico

• conducta: simple omisión (situación típica + capacidad para actuar + omisión de la conducta esperada)

• sujetos

tipo subjetivo: dolo

concurrencia de la situación generadora del deber de actuar

La persona debe conocer la situación, que está constituida por un peligro manifiesto y grave para un determinado bien jurídico de carácter personal, y que aparece descrita en el tipo penal.

capacidad para realizar la acción exigida

El CP no puede imponer deberes inexigibles, por lo que deben ser acciones posibles siguiendo un criterio individual de posibilidad que tenga en cuenta los conocimientos y capacidades personales del sujeto.

ausencia de la acción debida

es la omisión en sí, y aparece descrita en el tipo, pero será necesaria una tarea de interpretación para constatar si la conducta el sujeto realmente implica una infracción.

¿qué pasa si la acción mandada es imposible de realizar (por incapacidad, riesgo propio o de terceros…)?

muchos tipos penales referencian conductas alternativas

dolo en omisiones propias

para poder afirmarlo, es necesario que el sujeto conozca la existencia de la situación generadora del deber de actuar, pues solo cuando conoce esta situación que debe intentar eliminar o disminuir surge la obligación de actuar, independientemente de la forma.

art. 11 CP

Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

producción del resultado

ciertas personas, en virtud de una especial relación con el bien jurídico que les sitúa en una posición de garante están obligados a actuar para evitar que sucedan determinados resultados.

fuentes de la posición de garante según el art. 11 CP

• ley

• contratos

• actuar precedente

• asunción voluntaria

en las omisiones impropias, ¿qué pasa si no se produce el resultado pero pueden afirmarse los demás elementos objetivos y del dolo?

cabe la posibilidad de decirse que nos encontramos ante una tentativa del delito en comisión por omisión

¿cómo determinamos la imputación objetiva del resultado en las omisiones impropias?

llevando a cabo un juicio de probabilidad y preguntándonos qué hubiera pasado si se hubiera cumplido con el deber de cuidado

¿qué probabilidad es exigible para la imputación objetiva del resultado en las omisiones impropias?

Dos opciones:

• Para imputar el resultado a la omisión, tiene que poder afirmarse, con probabilidad rayana en la certeza, que la realización de la “acción esperada” hubiera evitado la acción del resultado.

• Bastaría alternativamente con que:

  • Hubiera existido la posibilidad (muy próxima a la certeza) de evitar el resultado.

  • Se hubiera reducido claramente el peligro para el bien jurídico.

¿qué es necesario para poder hablar de una equivalencia de la omisión a la acción en la omisión impropia?

• que el omitente tuviera una posición de garantía

• que la equivalencia se derive del significado de la ley

deber de garante

el especial deber jurídico de impedir el resultado típico (garantizar que no se produzca); el sujeto que omite cumplir su deber de garante (proteger el bien jurídico) es el que responde por no evitar el resultado.

clases de fuentes del deber de garante

• formales

• que nacen por su función de protección del bien jurídico

• que nacen de la obligación de control de fuentes de peligro

fuentes formales del deber de garante

• ley

• contratos

• hechos precedentes

Fuentes de la posición de garante que nacen por su función de protección del bien jurídico

• Vinculación natural en el ámbito familiar

• Una comunidad de riesgos

• Una asunción voluntaria de tutela

¿cuándo son exigibles las fuentes de garante que nacen por su función de protección del bien jurídico?

cuando puedan justificarse con precedentes formales

Fuentes de la posición de garante que nacen de la obligación de función de control de fuentes de peligro

• Principio de inferencia

• Control de fuentes en el ámbito del dominio del sujeto (como tener un perro peligroso, por ejemplo)

• El deber de cuidado y control de personas sometidas a la vigilancia del sujeto

en las omisiones impropias, ¿cómo deducimos el sentido de la ley para afirmar la equivalencia entre la omisión y la acción?

Deducimos el sentido de la ley mediante criterios interpretativos, buscando a partir del sentido del verbo típico (matar, lesionar…) y del contexto valorativo del sentido en particular si la omisión equivale a la formulación legal de un delito que consiste en un resultado.

tipicidad de delitos impropios de omisión para los tipos dolosos de resultado

tipo objetivo:

• bien jurídico

• conducta

  • situación típica = posición de garante

  • omisión + relación de causalidad hipotética + resultado

  • capacidad personal de actuar

• objeto

• sujetos

tipo subjetivo: dolo

Tipicidad de los delitos impropios de omisión: tipos imprudentes de resultado típico.

Tipo objetivo:

• Bien jurídico

• Conducta

  • Situación típica = posición de garante

  • Omisión + infracción de la norma/deber de cuidado por parte del sujeto garante

  • Relación de causalidad hipotética + resultado

  • Capacidad personal para actuar

• Objeto

• Sujetos

Tipo subjetivo → imprudencia con o sin representación

particularidad de la omisión respecto a la autoría y participación

no son posibles la coautoría ni las firmas de participación, ya que existen tantos delitos en régimen de autoría como número de omisiones haya.

¿cuándo se produce la consumación en la omisión propia?

la consumación se produce desde el momento en que deja de prestarse socorro, por lo que es un delito de mera omisión que no es obstáculo para la posibilidad de tentativa.

¿cabe plantear concursos aparentes de normas en la omisión?

no hay obstáculo para plantear concursos aparentes de normas penales, ideales y reales.