Romano (obbligazioni e successioni)

Definizione

Def. attuale = situazione giuridica soggettiva attiva per effetto della quale un soggetto attivo detto creditore è legittimato a pretendere da un soggetto passivo, il debitore, una prestazione di carattere patrimoniale.

La definizione classica di obbligazione proviene dalle Istituzioni di Giustiniano, che la descrive come un vincolo di diritto (iuris vinculum) in forza del quale siamo costretti a prestare qualcosa secondo il nostro ordinamento. Il giurista Paolo, nel Digesto, chiarisce che l'essenza dell'obbligazione consiste nel vincolare un altro soggetto nei nostri confronti a dare, fare o prestare. I diritti di credito sono contrapposti ai diritti reali perché non attribuiscono potere sulle cose, ma sulla persona del debitore.

L'obbligazione è composta da due elementi: il debito (l'aspettativa del creditore che il debitore esegua la prestazione) e la responsabilità (la possibilità del creditore di agire in giudizio se il debitore non adempie). Da questa distinzione nascono le obbligazioni civili, sono perfette, hanno entrambi gli elementi e il creditore possiede un’azione in personam per far valere il suo credito, e le obbligazioni naturali, basate su doveri morali o sociali, prive di azione ma tutelate dalla soluti retentio (il diritto del creditore di trattenere quanto spontaneamente pagato).

Il concetto di obbligazione

Storicamente, il concetto di obbligazione nasce dall'elemento della responsabilità per fatto illecito. Inizialmente, chi commetteva un delitto era soggetto alla vendetta fisica dell'offeso (con la manus iniectio o la legge del taglione), la quale poteva essere evitata attraverso un accordo privato (pactum) basato su un riscatto in denaro. Le XII Tavole individuarono tre possibili sistemi sanzionatori per l’inadempiente: la manus iniectio, la possibilità di patto e la pena pecuniaria. In seguito la pena pecuniaria diventò obbligatoria per legge, trasformando i delitti in vere fonti di obbligazione.

L’obbligazione intesa come unione tra debito e responsabilità nasce in relazione agli atti leciti:

Nexum: un'antica forma di mutuo compiuta per aes et libram, che comportava un immediato assoggettamento materiale e fisico del debitore.

Praedes e Vades: forme di garanzia in cui il debito faceva capo a un soggetto e la responsabilità al garante (un vero e proprio ostaggio).

Sponsio: la prima figura moderna di obbligazione in cui debito e responsabilità gravano sulla stessa persona mediante giuramento vincolante, ma in caso di inadempimento l’azione esecutiva veniva ancora svolta tramite manus iniectio.

Bonorum Venditio: con l'introduzione dell'esecuzione sul patrimonio (II sec. a.C.), nasce un obbligazione ancora più moderna in cui il vincolo diventa definitivamente patrimoniale, eliminando la manus iniectio e configurando l'obbligazione moderna.

Le obbligazioni naturali

Le obbligazioni naturali sono rapporti non riconosciuti dal ius civile ma fondati sulla naturalis ratio o su doveri morali e sociali. La loro caratteristica fondamentale è che non attribuiscono al creditore un'azione in giudizio per pretendere l'adempimento (actio). Tuttavia, se il debitore adempie spontaneamente, si verifica la soluti retentio: il creditore ha il diritto di trattenere quanto ricevuto e il debitore non può chiederne la restituzione tramite la condictio indebiti.

Nate per regolare i debiti assunti da soggetti privi di capacità patrimoniale — come gli schiavi o i filii familias nei confronti di terzi o del proprio pater —, queste obbligazioni producono anche importanti effetti secondari. Possono infatti essere compensate con debiti civili, sono novabili, si possono estinguere per rimessione del debito e su di esse è possibile costituire garanzie reali (come il pegno) o personali (come la fideiussione).

Le fonti delle obbligazioni (bipartizione, tripartizione, quadri partizione)

Le fonti delle obbligazioni sono i fatti o atti giuridici idonei a produrre un’obbligazione secondo l’ordinamento, la cui classificazione si è evoluta in tre fasi fondamentali nell'esperienza romana:

Bipartizione (Gaio, Istituzioni): Inizialmente Gaio divide le fonti in due sole categorie: ogni obbligazione nasce da contratto (ex contractu) o da delitto (ex delicto) individuando appunto una bipartizione delle fonti. Questa schematizzazione si rivelò subito incompleta, in quanto non riusciva a classificare figure lecite ma prive di accordo (come l'indebito pagamento o la gestione di affari altrui). 

Tripartizione (Gaio, Res Cottidianae): Per superare i limiti della bipartizione, lo stesso Gaio aggiunse una terza categoria generica e residua, stabilendo che le obbligazioni nascono da contratto, da delitto o da vari tipi di cause (ex variis causarum figuris). 

Quadripartizione (Giustiniano, Istituzioni): In epoca giustinianea la terza categoria fu sdoppiata in base alla somiglianza con le fonti principali, definendo quattro fonti distinte: le obbligazioni nascono da contratto, da quasi contratto (atti leciti privi di accordo), da delitto e da quasi delitto (illeciti sanzionati dal pretore privi di dolo).

I requisiti della prestazione

La prestazione è l'oggetto dell'obbligazione e consiste nel comportamento che il debitore deve tenere a favore del creditore. Può consistere in un dare (trasferire la proprietà o un diritto reale), un facere (comprendente anche il non facere, ossia un'omissione) o un praestare (prestare una garanzia o rispondere di un esito). 

Affinché l'obbligazione sia valida, la prestazione deve possedere quattro requisiti fondamentali: 

Possibilità: Deve essere possibile sia fisicamente sia giuridicamente; la promessa di una cosa inesistente o extra commercio rende nullo il negozio. 

Liceità: Non deve essere contraria a norme imperative, al buon costume o all'ordine pubblico. 

Determinata o Determinabile: L'oggetto deve essere già individuato o determinabile in base a criteri oggettivi prefissati o all'arbitrio di un terzo (arbitrium boni viri). 

Patrimonialità: Deve essere suscettibile di valutazione economica, ossia valutabile in denaro per consentire l'eventuale condanna pecuniaria nel processo.

Relativa a comportamento del debitore: debito e responsabilità devono fare capo alla stessa persona.

La patrimonialità della prestazione e la stipulatio pena impropria

La patrimonialità della prestazione richiede che il comportamento dovuto dal debitore sia suscettibile di valutazione economica in denaro. Nel processo formulare romano questo requisito era indispensabile, poiché la condanna giudiziale era sempre espressa in una somma pecuniaria (condemnatio pecuniaria). Di conseguenza, un interesse puramente affettivo, morale o non calcolabile in termini finanziari non poteva formare oggetto di una valida obbligazione. 

Per aggirare questo limite e rendere vincolanti prestazioni prive di valore patrimoniale intrinseco — oppure per assicurare l'adempimento di un atto a favore di un terzo (altrimenti vietato dalla regola alteri stipulari nemo potest) — i Romani ricorrevano alla stipulatio poenae impropria. Attraverso questa promessa formale, una parte si obbligava a pagare una determinata somma di denaro (la penale) a titolo di pena convenzionale nel caso in cui non avesse eseguito una data prestazione non patrimoniale o rivolta a un terzo. In questo modo, l'interesse non patrimoniale veniva indirettamente patrimonializzato, consentendo al creditore di agire in giudizio per ottenere la somma stabilita.

La perpetuatio obligationis

L'inadempimento definitivo si verifica quando la prestazione dovuta diventa impossibile in modo permanente oppure quando il creditore non ha più alcun interesse a riceverla (ad esempio per il decorso di un termine essenziale). 

Se l'impossibilità sopravvenuta è dovuta a causa non imputabile al debitore (come per caso fortuito o forza maggiore), l'obbligazione si estingue e il debitore è liberato. Se invece l'impossibilità è imputabile al debitore (per suo dolo, colpa o custodia), sorge la responsabilità contrattuale e scatta il meccanismo della perpetuatio obligationis. La perpetuatio obligationis è una finzione giuridica elaborata dalla giurisprudenza romana per risolvere un problema tecnico del processo: la regola secondo cui un'obbligazione si estingue se la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore. 

Quando la prestazione diventava impossibile per dolo o colpa o una causa imputabile al debitore, l'obbligazione, sul piano del diritto puro, si sarebbe dovuta estinguere per mancanza dell'oggetto. Per evitare che il debitore scorretto traesse vantaggio dalla propria scorrettezza, i giuristi romani stabilirono che, in caso di impossibilità imputabile, l'obbligazione si considerava per finzione ancora sussistente e perpetua (perpetuatur obligatio). In questo modo, il creditore poteva continuare ad agire in giudizio con l'azione contrattuale originaria, ottenendo il risarcimento del danno al posto della prestazione ormai impossibile.

I criteri di imputazione dell’inadempimento (dolo, colpa e colpa lata, custodia)

I criteri di imputazione dell'inadempimento determinano la responsabilità contrattuale del debitore quando la prestazione diventa impossibile o non viene eseguita correttamente. La giurisprudenza romana ha gradualmente elaborato diversi livelli di responsabilità, graduati in base alla natura del contratto e all'utilità che le parti ne ricavano (utilitas contrahentium): 

Dolo (dolus): È la forma minima e inderogabile di responsabilità. Consiste nella volontarietà dell'evento dannoso o del comportamento volto a rendere impossibile la prestazione. Qualsiasi patto volto ad escludere la responsabilità per dolo (pactum de non petendo dolo) è ritenuto nullo per contrarietà all'ordine pubblico quindi ogni debitore risponde per dolo, questa responsabilità non era mai esclusa.

Colpa (culpa): Consiste nella negligenza, imprudenza, imperizia o inosservanza di regole di condotta, senza la volontà diretta di causare il danno. Si distingue in: 

Colpa in astratto: la valutazione avviene da parte del giudice prendeva come modello di riferimento l'uomo medio ragionevole, il buon padre di famiglia, quindi uno standard medio di diligenza, in questo caso sono considerate colpa: imprudenza, negligenza, imperizia (mancanza di capacità tecniche ed intellettuali).  Quindi quando non si rispetta lo standard medio, si incorre in colpa in astratto.

Colpa in concreto: applicata in alcuni casi particolari come responsabilità dei soci o del tutore, si prende in considerazione la diligenza che il debitore è solito adottare nelle proprie cose che è maggiore rispetto alle cose degli altri (diligentia quam in suis). Quando ad esempio il tutore non usa la stessa prudenza che userebbe per le sue cose, ma per le cose della persona che deve tutelare.

Colpa lata: Negligenza estrema, mancanza totale dello standard più elementare di diligenza da aspettarsi in una persona (non capire ciò che tutti capiscono); per la sua gravità viene equiparata al dolo (culpa lata dolo aequiparatur). 

Custodia (o Custodia tecnica): È la forma più severa di responsabilità oggettiva. Il debitore risponde del perimento o furto della cosa anche senza alcuna sua colpa o dolo, potendosi liberare solo per caso fortuito o forza maggiore (eventi imprevedibili e irresistibili come terremoti, alluvioni o assalti di briganti). Si applica tipicamente a chi trattiene cose mobili per proprio vantaggio o in virtù del proprio mestiere, come nel comodato, nella lavanderia (fullo) o nel sarto (sarcinator).

La mora del debitore

La mora del debitore (mora debitoris) è il ritardo ingiustificato nell'adempimento della prestazione dovuta. 

Affinché il debitore sia costituito in mora sono necessari tre requisiti: la prestazione deve essere ancora possibile, il credito deve essere già esigibile (ossia scaduto) e il ritardo deve essere imputabile a colpa o dolo del debitore. Di regola, per la costituzione in mora si richiede l'interpellatio, ossia la formale richiesta di adempimento fatta dal creditore al debitore (mora è ex persona). L'interpellazione non è invece necessaria (mora ex re) nei debiti da delitto o quando è fissato un termine essenziale. 

Gli effetti principali della mora del debitore sono due: 

Perpetuatio obligationis: Il rischio del perimento della cosa si sposta interamente sul debitore. Anche se la prestazione diventa impossibile per caso fortuito o forza maggiore, il debitore non è liberato e deve risarcire il danno. 

Interessi moratori: Negli iudicia bonae fidei e per le cose fungibili, il debitore in mora è tenuto a corrispondere gli interessi o i frutti maturati dal momento del ritardo. 

La mora si estingue (purgatio morae) se il debitore offre tempestivamente l'esatta prestazione principale insieme agli eventuali accessori e interessi accumulati.

I criteri per il calcolo del risarcimento del danno da inadempimento

Il risarcimento del danno sorge quando l'inadempimento è imputabile al debitore e ha lo scopo di ristorare il patrimonio del creditore per il pregiudizio subito. Nel processo formulare romano, poiché la condanna era sempre pecuniaria (condemnatio pecuniaria), la prestazione originaria non eseguita veniva convertita in una somma di denaro. 

La quantificazione del danno dipendeva dal tipo di azione processuale e dal contenuto della formula: 

Certa pecunia o certae res nei giudizi di stretto diritto con oggetto determinato: Il risarcimento veniva commisurato rigidamente al valore di mercato della cosa al momento della litis contestatio o del perimento, senza tener conto dell’interesse che il creditore aveva ad ottenere la prestazione.  

Iudicia bonae fidei (giudizi di buona fede): Il giudice non si limitava al valore oggettivo della res, ma calcolava l'effettivo interesse del creditore all'adempimento (id quod interest), desunto dalla sua situazione patrimoniale al momento dell’adempimento e dalla situazione in cui si sarebbe trovato se l’avesse ottenuto. Tale quantificazione comprendeva due componenti principali: 

Danno emergente: La perdita patrimoniale subita direttamente a causa del mancato adempimento. 

Lucro cessante: Il mancato guadagno o il profitto futuro che il creditore avrebbe conseguito se la prestazione fosse stata eseguita tempestivamente. 

Nelle obbligazioni di dare o di fare incerte, il giudice valutava il danno in base al criterio dell'interesse positivo (quanto il creditore sarebbe stato patrimonialmente più ricco con l'esatto adempimento). In epoca postclassica e giustinianea fu stabilito un limite generale per evitare quantificazioni arbitrarie o eccessive: il risarcimento del danno non poteva eccedere il doppio del valore della cosa o della prestazione originaria (non excedat duplum).

Distinzione tra contratti unilaterali, bilaterali e bilaterali imperfetti

In base ai loro effetti giuridici, i contratti romani si classificano in unilaterali, bilaterali (o a prestazioni corrispettive) e bilaterali imperfetti: 

Contratti unilaterali: Sono quelli da cui sorge l'obbligazione a carico di una sola delle parti. Un esempio tipico è il mutuo o la stipulatio, dove solo il mutuatario o il promittente è tenuto alla prestazione, mentre l'altra parte è puramente creditrice. 

Contratti bilaterali: Sono i contratti in cui sorgono contemporaneamente e reciprocamente obbligazioni in capo a entrambe le parti (prestazioni corrispettive o sinallagmatiche). Ne sono esempi classici la compravendita (emptio venditio) e la locazione (locatio conductio), in cui ciascuna parte è al contempo debitrice e creditrice dell'altra. 

Contratti bilaterali imperfetti: Sono i contratti nei quali l'obbligazione sorge sempre e necessariamente a carico di una parte, ma eventualmente può sorgere un'obbligazione anche a carico dell'altra per il rimborso di spese o il risarcimento di danni subiti. Rientrano in questa categoria il comodato, il deposito e il pegno.

Distinzione in base all’elemento che genera l’obbligo

In base all'elemento da cui nasce il vincolo obbligatorio (cioè la causa di perfezionamento del contratto), la giurisprudenza romana distingue i contratti in quattro grandi categorie: 

Contratti reali (re contrahitur obligatio): L'obbligazione sorge direttamente dalla consegna della cosa (traditio o datio). Il semplice consenso non basta: il vincolo nasce solo quando la res viene trasferita. Esempi: mutuo, comodato, deposito e pegno. 

Contratti verbali (verbis contrahitur obligatio): L'obbligazione sorge dalla pronuncia di parole solenni. Il consenso deve manifestarsi attraverso formule verbali rigide poste in forma di domanda e risposta. Esempio tipico: la stipulatio. 

Contratti letterali (litteris contrahitur obligatio): L'obbligazione sorge dalla redazione o registrazione scritta di determinate annotazioni nei registri contabili domestici (codex accepti et expensi). Esempio principale: i nomina transscripticia. 

Contratti consensuali (consensu contrahitur obligatio): L'obbligazione sorge dal puro e semplice accordo delle parti (consensus), in qualunque modo manifestato (anche fra assenti o per lettera). Non sono necessari né formalismi verbali o scritti, né la consegna anticipata della cosa. Esempi: compravendita, locazione-conduzione, società e mandato.

I contratti reali

I contratti reali (re contrahitur obligatio) sono quei contratti in cui il vincolo obbligatorio nasce direttamente con la consegna della cosa (traditio o datio). Il semplice consenso delle parti è necessario ma non sufficiente: finché la cosa non viene consegnata, il contratto non è perfezionato e l'obbligazione non sorge. 

Nel diritto romano rientrano in questa categoria quattro figure tipiche:

Mutuo: Contratto reale, unilaterale e a titolo gratuito in cui il mutuante consegna al mutuatario una quantità di cose fungibili o denaro. Il mutuatario ne acquista la proprietà e si obbliga a restituire l'equivalente per quantità e qualità (tantundem eiusdem generis). Non prevedeva interessi, i quali dovevano eventualmente essere pattuiti a parte tramite un'apposita stipulatio usurarum. Il mutuante poteva agire con l’actio certae pecuniae o certae rei, un’azione di stretto diritto in cui nell’intentio era contenuta la somma prestata all’inizio. In caso di mancata restituzione degli interessi, il mutuante doveva agire con l’azione derivante dalla stipulatio, separata dalla precedente.

Deposito: Contratto reale, bilaterale imperfetto e gratuito con cui il deponente consegna una cosa mobile al depositario affinché la custodisca e la restituisca a richiesta. Il depositario ottiene la semplice detenzione della cosa, non può usarla (altrimenti commette furtum usus) e risponde dell'impossibilità di restituzione solo per dolo (o colpa lata). 

Comodato: Contratto reale, bilaterale imperfetto e gratuito che riguarda prestito d'uso di una cosa infungibile e inconsumabile. Il comodante consegna al comodatario una cosa inconsumabile affinché la usi secondo la destinazione pattuita e la restituisca al termine. Il comodatario acquista la detenzione e, traendo il vantaggio dal contratto (utilitas), risponde dell'inadempimento fino alla custodia tecnica (perimento o furto senza sua colpa). Il comodante può chiedere con un’azione la restituzione della cosa e il comodatario può chiedere il risarcimento danni prodotti dalla cosa.

Pegno (pignus datum): Contratto reale e bilaterale imperfetto con cui il debitore (o un terzo) consegna una cosa al creditore pignoratizio a garanzia di un'obbligazione. Il creditore pignoratizio acquista il possesso interdittale e ha l'obbligo di restituire la cosa una volta estinto il debito garantito. Risponde della custodia della cosa fino alla diligenza della custodia tecnica.

Il mutuo

Il mutuo è un contratto reale, unilaterale e a titolo gratuito con cui una parte (mutuante) consegna a un'altra (mutuatario) una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili. 

Con la consegna (traditio), il mutuatario acquista la proprietà delle cose trasferite e si obbliga a restituire l'equivalente per quantità e qualità delle cose ricevute (tantundem eiusdem generis). È un contratto unilaterale poiché l'obbligazione di restituzione sorge soltanto in capo al mutuatario. 

Essendo un negozio di stretto diritto e a titolo gratuito, il mutuo di per sé non produceva interessi (usurae). Per prevedere il pagamento di interessi, le parti dovevano affiancare al contratto di mutuo un'apposita e autonoma promessa formale mediante stipulatio (stipulatio usurarum). Il mutuante poteva agire in giudizio per la restituzione della somma con l'azione di stretto diritto chiamata actio certae creditae pecuniae (se l'oggetto era denaro) o condictio certae rei (se l'oggetto erano cose fungibili).

Gli interessi nel mutuo

Nel diritto romano il mutuo è un contratto essenzialmente a titolo gratuito. Ciò significa che la sola consegna delle cose fungibili o del denaro fa sorgere in capo al mutuatario l'obbligo di restituire esclusivamente l'equivalente della somma o della quantità ricevuta (tantundem), senza alcun costo aggiuntivo. 

Di conseguenza, il mutuo di per sé non poteva generare l'obbligo di pagare interessi (usurae). Se le parti intendevano pattuire il pagamento di interessi, non potevano farlo con un semplice accordo informale (pactum), il quale non avrebbe dato al creditore alcuna azione per esigerli. Per rendere giuridicamente vincolanti gli interessi, occorreva affiancare al mutuo un'apposita e autonoma forma di contratto verbale: la stipulatio usurarum. In alternativa, le parti potevano ricorrere a un'unica stipulatio (stipulatio sortis et usurarum) che ricomprendesse sia la restituzione del capitale sia il pagamento degli interessi. 

Esisteva un'eccezione speciale rappresentata dal foenus nauticum (o pecunia traiecticia), un prestito marittimo ad alto rischio in cui il mutuante finanziava un viaggio di commercio marittimo. In questo caso, il rischio del perimento del denaro o delle merci durante il viaggio gravava interamente sul creditore; in cambio di questo enorme rischio, era consentito pattuire interessi molto elevati anche mediante un semplice patto, senza ricorrere alla stipulatio.

Il deposito

Il deposito è un contratto reale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito, con cui una parte (deponente) consegna a un'altra (depositario) una cosa mobile, affinché quest'ultima la custodisca gratuitamente e la restituisca intatta a richiesta o al termine stabilito. 

Con la consegna della cosa, il depositario acquista la semplice detenzione e non ha alcun diritto di usarla. Se usa la cosa senza il consenso del deponente, commette il delitto di furto d'uso (furtum usus). È un contratto essenzialmente gratuito: se venisse concordato un compenso in denaro, la fattispecie rientrerebbe nel contratto di locazione-conduzione (locatio conductio operis). 

Sul piano della responsabilità, poichè il contratto è stipulato nell'esclusivo interesse del deponente (principio dell'utilitas contrahentium), la responsabilità del depositario per il perimento o il deterioramento della cosa è limitata al solo dolo (a cui la giurisprudenza equipara la colpa lata). Egli non risponde per custodia tecnica, negligenza lieve o forza maggiore. 

A tutela del deponente per ottenere la restituzione della res è prevista l'actio depositi directa. Al depositario spetta invece l'actio depositi contraria per pretendere il rimborso delle spese necessarie sostenute per la conservazione della cosa o il risarcimento dei danni da essa arrecati.

Il comodato

Il comodato è un contratto reale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito, con cui una parte (comodante) consegna a un'altra (comodatario) una cosa mobile o immobile inconsumabile, affinché quest'ultima la usi secondo la destinazione pattuita e la restituisca al termine stabilito o a richiesta. 

Con la consegna della cosa, il comodatario acquista la semplice detenzione e non può trarre un uso diverso da quello convenuto, pena il compimento di un furtum usus. È un contratto a titolo essenzialmente gratuito: se fosse previsto un compenso in denaro, si trasformerebbe in una locazione-conduzione. 

La responsabilità del comodatario per il perimento o il danneggiamento della cosa è massima e arriva fino alla custodia tecnica. Questo accade in base al principio dell'utilitas contrahentium, poiché il contratto viene stipulato nell'esclusivo interesse del comodatario che trae il vantaggio di usare la cosa gratuitamente; egli risponde quindi anche per furto, potendosi liberare solo di fronte al caso fortuito o alla forza maggiore. A tutela del comodante per la restituzione della res è prevista l'actio commodati directa, mentre al comodatario spetta l'actio commodati contraria per ottenere il rimborso di eventuali spese straordinarie o il risarcimento dei danni causati dalla cosa.

Il pegno

Il pegno (pignus datum) è un contratto reale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito, mediante il quale il debitore (o un terzo) consegna al creditore a garanzia di una precedente obbligazione una cosa mobile o immobile, con l'obbligo per quest'ultimo di restituirla quando il debito principale sia stato interamente estinto. 

Con la consegna della cosa, il creditore pignoratizio non ne acquista né la proprietà né il semplice uso (se usa la cosa commette furtum usus), ma consegue il possesso interdittale, ossia una tutela possessoria protetta dagli editti del pretore. È un contratto bilaterale imperfetto perché l'obbligazione di restituzione sorge sempre in capo al creditore pignoratizio, ma eventuale ed eventualmente possono sorgere obbligazioni a carico del debitore pignorante per il rimborso delle spese sostenute per la conservazione della cosa o per i danni da essa provocati. 

Poiché il contratto è stipulato nell'interesse di entrambi i soggetti (del debitore che ottiene il credito e del creditore che garantisce il suo credito), la responsabilità del creditore pignoratizio per la perdita o il deterioramento della cosa è valutata secondo il criterio della custodia tecnica, potendosi egli liberare solo provando che il perimento è avvenuto per caso fortuito o forza maggiore. La tutela del pegno avviene con tre azioni: azione in rem con cui il creditore può difendere il possesso del bene erga omnes, e per la tutela delle reciproche pretese, il pretore concedeva l'actio pigneraticia in personam directia a favore del debitore per la restituzione della cosa e l'actio pigneraticia contraria in favore del creditore per le spese ed i danni.

La fiducia

La fiducia è un antico istituto del diritto romano (precursore dei contratti reali) in cui una parte (fiduciante) trasferisce la proprietà di una cosa res mancipi a un'altra (fiduciario) mediante mancipatio o in iure cessio, con il patto contestuale (pactum fiduciae) che il fiduciario restituirà la proprietà della cosa al verificarsi di determinate condizioni. 

A seconda dello scopo perseguito, si distinguevano due forme principali: 

Fiducia cum creditore: La cosa veniva trasferita a garanzia di un credito; l'obbligo di restituire la proprietà sorgeva una volta estinto il debito garantito. 

Fiducia cum amico: La cosa veniva trasferita a una persona fidata per finalità di custodia o di prestito d'uso (svolgendo anticamente la funzione che poi avranno il deposito e il comodato), con l'obbligo di ritrasferirla su richiesta. 

L'effetto era di diritto reale, in quanto si trasferiva la piena proprietà della res. Per tutelare il fiduciante contro l'eventuale mancata restituzione, il pretore concesse l'actio fiduciae (azione di buona fede ed infamante), con cui si poteva ottenere il risarcimento del danno o il riacquisto del bene.

I contratti letterali

I contratti letterali (litteris contrahitur obligatio) sono quei contratti in cui il vincolo obbligatorio nasce dall'atto della scrittura, ossia dalla redazione di determinate annotazioni nei registri contabili. Non basta un accordo scritto (che avrebbe valore solo probatorio), ma occorre che la forma scritta sia l'elemento costitutivo che fa sorgere l'obbligazione. 

La figura principale e più antica è rappresentata dai nomina transscripticia (o annotazioni contabili nel codex accepti et expensi, il registro delle entrate e delle uscite tenuto dal pater familias). Essi si distinguevano in due forme: 

Transscriptio a re in personam: Serviva a novare un'obbligazione preesistente (es. una compravendita); il pater familias registrava fittizamente l'incasso della somma dovuta e contemporaneamente la propria uscita a titolo di prestito verso il debitore, trasformando così l'obbligazione in una di stretto diritto da contratto letterale. 

Transscriptio a persona in personam: Serviva a sostituire il debitore; si registrava come incassata la somma dal vecchio debitore e come erogata a un terzo, trasferendo il debito in capo a quest'ultimo. 

In epoca postclassica e giustinianea, decaduto l'uso del codex, i contratti letterali vennero identificati con documenti scritti di derivazione greca: la chirographa (documento autografo in unico esemplare redatto dal debitore) e la syngraphae (documento sottoscritto da entrambe le parti in doppio esemplare).

I contratti verbali

I contratti verbali (verbis contrahitur obligatio) sono quei contratti in cui l'obbligazione sorge attraverso la pronuncia di parole solenni e predeterminate. Il semplice consenso informale non è sufficiente: l'accordo deve essere espresso secondo uno schema formale di domanda e risposta contestuali (unitas actus). 

La figura centrale e universale è la stipulatio, un contratto unilaterale e astratto in cui il futuro creditore (stipulator) chiede al futuro debitore (promissor) se è disposto a dare o fare qualcosa, e quest'ultimo risponde immediatamente utilizzando lo stesso verbo della domanda (es. "Spondes?" - "Spondeo"). 

Oltre alla stipulatio, rientravano tra i contratti verbali due figure speciali di tipo uno-laterale (uno loquente), in cui parlava solo la parte che si obbligava senza una precedente domanda: 

Dotis dictio: La promessa solenne di costituzione di dote fatta dalla donna, dal suo pater o da un debitore della donna a favore del futuro marito. 

Promissio iurata liberti: Il giuramento solenne con cui l'affrancato (liberto) si obbligava a prestare determinati servizi (operae) a favore dell'ex padrone (patrono).

La stipulatio

La stipulatio è il contratto verbale per eccellenza nel diritto romano, unilaterale e astratto, che consiste nello scambio contestuale di una domanda formulata dallo stipulator (creditore) e di una risposta congruente data dal promissor (debitore). 

Affinché la stipulatio sia valida occorrono quattro requisiti fondamentali: 

Oralità: Entrambe le parti devono pronunciarsi a voce; per questo motivo ne sono esclusi il muto e il sordo. 

Presenza contestuale delle parti: Non può essere conclusa fra assenti, né per lettera o per mezzo di un messaggero (nuntius). 

Unitas actus: La risposta del promittente deve seguire immediatamente la domanda del creditore, senza interruzioni temporali o lo svolgimento di altri atti intermedi. 

Congruenza tra domanda e risposta: La risposta deve utilizzare lo stesso verbo impiegato nella domanda (es. "Spondes?" - "Spondeo" o "Dabis?" - "Dabo") e aderire esattamente all'oggetto della richiesta, senza apportare modifiche o condizioni non concordate. 

Nata originariamente come sponsio accessibile ai soli cittadini romani, si estese poi anche ai peregrini assumendo il nome di stipulatio. La sua caratteristica principale era l'astrattezza: la forma solenne faceva sorgere l'obbligazione a prescindere dalla causa sottostante, rendendo la stipulatio uno strumento idoneo a riversare qualsiasi tipo di contenuto lecito e ad integrare garanzie, novazioni o penali. In epoca postclassica e giustinianea il rigore verbale andò attenuandosi e la forma scritta (la cautio), originariamente usata a soli fini probatori, finì per sostituire la pronuncia delle parole, presumendo avvenuta l'orale interrogazione. 

Per la tutela delle pretese nascenti da stipulatio, il creditore disponeva dell'actio ex stipulatu, che era certa se la prestazione aveva ad oggetto una somma di denaro o cose determinate, oppure incerta se la prestazione consisteva in un facere o in cose indeterminate.

Tra le varie applicazioni della stipulatio quella principale era quella della stipulazione di garanzia, costituite da un adpromissio.

La fideiussione

La fideiussione (fideiussio) è una garanzia personale delle obbligazioni creata dalla giurisprudenza romana verso la fine della Repubblica per superare i limiti delle più antiche forme di garanzia verbale (sponsio e fidepromissio). Si costituisce mediante un contratto verbale in forma di stipulatio, in cui il garante (fideiussor) si obbliga ad adempiere la medesima prestazione dovuta dal debitore principale.

Presenta tre caratteristiche fondamentali:

Accessorietà: La fideiussio presuppone l'esistenza di un'obbligazione principale valida (sia essa civile o naturale, da contratto o da delitto). Non può mai eccedere la misura del debito principale, anche se può essere prestata per una somma inferiore.

Generalità ed ereditarietà: A differenza della sponsio (riservata ai soli cittadini romani e limitata ai debiti da stipulatio) e della fidepromissio (estesa ai peregrini ma sempre limitata ai debiti verbali), la fideiussio è accessibile a tutti e garanzia di qualsiasi tipo di obbligazione. Inoltre, l'obbligo del garante non si estingue con la sua morte, ma si trasmette agli eredi.

Solidarietà e progressiva sussidiarietà: In origine, il creditore poteva chiedere l'intero adempimento indifferentemente al debitore principale o al fideiussore (obbligazione in solido). La disciplina si evolse a tutela del garante attraverso tre benefici giuridici:

Beneficium divisionis: Introdotto da Adriano, stabilì che se vi erano più co-fideiussori solvibili, il debito doveva essere diviso in quote uguali tra loro.

Beneficium cedendarum actionum: Permetteva al garante che aveva pagato l'intero di farsi cedere dal creditore le azioni spettanti contro il debitore principale per rivalersi su di lui.

Beneficium excussionis (o ordinis): Introdotto da Giustiniano, attribuì al fideiussore il diritto di rifiutare il pagamento finché il creditore non avesse prima escusso ed agito in giudizio contro il debitore principale.

Il diritto di regresso del garante

Il diritto di regresso è la facoltà del garante (sponsor, fidepromissor o fideiussor) che ha adempiuto il debito di rivalersi sul debitore principale per ottenere il rimborso di quanto pagato. Nel diritto romano, la possibilità di agire in regresso si è sviluppata attraverso diversi strumenti a seconda della forma di garanzia e dell'epoca storica:

Actio depensi (per la sponsio): Prevista dalla Lex Publilia, era un'azione specifica posta a tutela dello sponsor. Se il debitore principale non rimborsava il garante entro sei mesi dal pagamento, lo sponsor poteva agire contro di lui con un'azione esecutiva che, in caso di contestazione infondata, condannava il debitore al doppio del valore (in duplum).

Actio mandati contraria: Poiché la fideiussione veniva comunemente considerata come un incarico conferito dal debitore al garante, il fideiussor che aveva pagato poteva agire contro il debitore principale con l'azione contraria di mandato per ottenere il ristoro delle spese e delle perdite subite nell'esecuzione dell'incarico.

Actio negotiorum gestorum contraria: Qualora il garante avesse assunto la garanzia a insaputa del debitore (senza un vero e proprio mandato), egli poteva comunque agire per il regresso a titolo di gestione di affari altrui.

Beneficium cedendarum actionum: Su richiesta del garante prima del pagamento, il creditore era tenuto a cedergli le azioni che vantava nei confronti del debitore principale. In questo modo, il garante subentrava nella posizione del creditore tramite una finzione di vendita del credito, potendo agire direttamente contro il debitore principale con l'azione originaria.

I contratti consensuali

I contratti consensuali (consensu contrahitur obligatio) sono quei contratti in cui il vincolo obbligatorio sorge sulla base del mero accordo delle parti (consensus), in qualunque modo manifestato, anche tra assenti, per lettera o tramite un messaggero (nuntius).

A differenza dei contratti reali non occorre la consegna della cosa, e a differenza dei contratti verbali o letterali non è richiesta alcuna forma solenne o scrittura. Sono tutti contratti bilaterali (o plurilaterali), a efficacia puramente obbligatoria (non trasferiscono direttamente diritti reali, ma creano l'obbligo di trasferirli o garantirli) e tutelati da iudicia bonae fidei.

Nel diritto romano la categoria comprende quattro figure tipiche:

Compravendita (emptio venditio): Contratto a prestazioni corrispettive in cui il venditore si obbliga a consegnare il pacifico possesso di una cosa (merx) e a garantirne il godimento, mentre il compratore si obbliga a trasferire la proprietà di una somma di denaro (pretium).

Locazione-conduzione (locatio conductio): Contratto unitario ma distinto in tre applicazioni:

Locatio conductio rei: Il locatore si obbliga a concedere il godimento temporaneo di una cosa inconsumabile al conduttore, che si obbliga a pagare una mercede.

Locatio conductio operarum: Il locatore (lavoratore) offre i propri servizi lavorativi al conduttore in cambio di un compenso.

Locatio conductio operis: Il locatore consegna una cosa al conduttore (artigiano/appaltatore) affinché vi realizzi un'opera finale dietro pagamento di un corrispettivo.

Società (societas): Contratto plurilaterale in cui due o più persone (socii) si obbligano a mettere in comune beni o attività lavorative per il raggiungimento di uno scopo economico comune, ripartendosi profitti e perdite secondo le quote pattuite.

Mandato (mandatum): Contratto a titolo gratuito (bilaterale imperfetto) con cui una parte (mandante) dà l'incarico a un'altra (mandatario), che accetta, di compiere gratuitamente uno o più atti giuridici o materiali nell'interesse del mandante o di terzi.

L’emptio venditio

La compravendita (emptio venditio) è un contratto consensuale, bilaterale a prestazioni corrispettive e di buona fede, con cui una parte (il venditore, venditor) si obbliga a consegnare il pacifico possesso di una cosa (la merce, merx), mentre l'altra parte (il compratore, emptor) si obbliga a trasferire la proprietà di una somma di denaro (il prezzo, pretium).

Ha un'efficacia puramente obbligatoria: il semplice consenso perfeziona il contratto ma non trasferisce direttamente la proprietà della res. Per il passaggio della proprietà occorrevano gli idonei atti di adempimento (mancipatio, in iure cessio o traditio).

Gli elementi essenziali del contratto sono:

La merce (merx): Poteva essere qualsiasi cosa corporale o incorporale, presente o futura (es. emptio rei speratae, la vendita della cosa sperata condizionata al suo venire ad esistenza; oppure emptio spei, l'acquisto del mero alea o speranza, come la pescata di una rete).

Il prezzo (pretium): Doveva consistere in denaro contante (pecunia numerata), per distinguerlo dal baratto (permuta), e doveva essere certo e determinato (o determinabile). In epoca postclassica si affermò anche il principio del "giusto prezzo", che consentiva la rescissione del contratto per lesione enorme (laesio enormis) se il prezzo era inferiore alla metà del valore reale del bene.

Obbligazioni principali delle parti:

Il compratore deve pagare il prezzo, trasferendone la proprietà al venditore mediante traditio del denaro, ed è tenuto agli interessi se ritarda il pagamento.

Il venditore deve consegnare la res (garantendone il habere licere, cioè il pacifico godimento) e risponde per evizione (se un terzo rivendica con successo la proprietà della cosa) e per i vizi occulti della cosa venduta (tutelati dagli edili curuli con l'actio redhibitoria per la risoluzione del contratto e l'actio quanti minoris per la riduzione del prezzo).

Per la tutela delle rispettive obbligazioni spettavano l'actio empti a favore del compratore e l'actio venditi a favore del venditore, entrambe azioni di buona fede.

L’obbligazione del venditore

L'obbligazione principale del venditore non consiste nel trasferire direttamente la proprietà della cosa (dominium), bensì nel consegnarne il pacifico possesso (tradere possessionem) e nel garantirne il godimento indisturbato al compratore (habere licere).

Da questa impostazione fondamentale derivano le tre prestazioni a cui il venditore è tenuto:

Consegna della res (traditio): Il venditore deve trasferire al compratore la disponibilità materiale del bene. Se la res è una res nec mancipi, la semplice traditio ne trasferisce anche la proprietà; se si tratta di una res mancipi, la consegna attribuisce al compratore il possesso in bonis habere (tutelato dall'azione Publiciana), obbligando il venditore a compiere, se richiesto, il relativo atto formale di trasferimento (mancipatio o in iure cessio).

Garanzia per evizione (evictio): Il venditore garantisce che nessun terzo privi il compratore della cosa dimostrando in giudizio di esserne il vero proprietario (o titolare di un altro diritto reale). In origine la tutela si basava sulla stipulatio duplae (promessa di restituire il doppio del prezzo); successivamente la garanzia per evizione divenne un effetto naturale del contratto, azionabile direttamente con l'actio empti per ottenere il risarcimento dell'interesse positivo (id quod interest).

Garanzia per i vizi occulti: Il venditore deve rispondere dei difetti materiali della cosa, non apparenti al momento della vendita, che la rendano inidonea all'uso o ne diminuiscano apprezzabilmente il valore. La disciplina fu sviluppata dall'Editto degli Edili Curuli per le vendite di schiavi e animali nei mercati, introducendo due azioni di buona fede:

Actio redhibitoria: Da esercitarsi entro 6 mesi, diretta alla risoluzione del contratto con la restituzione del prezzo e della res.

Actio quanti minoris (o aestimatoria): Da esercitarsi entro 1 anno, diretta ad ottenere la riduzione del prezzo proporzionata al minor valore della cosa affetta da vizio.

Sul piano della responsabilità, nel periodo compreso tra la conclusione del contratto e la consegna della res, il venditore è tenuto alla custodia della cosa secondo il criterio della custodia tecnica (rispondendo anche per furto o danneggiamento da parte di terzi), salvo il caso fortuito o la forza maggiore.

La responsabilità per evizione nella compravendita

La responsabilità per evizione è la garanzia a cui è tenuto il venditore nel caso in cui un terzo, attraverso un'azione reale (tipicamente l'rei vindicatio), privi il compratore in tutto o in parte del godimento della cosa venduta, dimostrando di esserne il vero proprietario o titolare di un diritto reale minore.

L'evoluzione storica di questo istituto si è articolata in tre fasi principali:

In origine (con la mancipatio): Quando la compravendita di res mancipi si perfezionava con l'atto formale della mancipatio, il compratore convenuto in giudizio da un terzo poteva chiamare in causa il venditore (auctoritatem laudare). Il venditore era tenuto ad intervenire nel processo a sua difesa. Se si rifiutava di farlo o se il terzo vinceva comunque la causa, il compratore poteva agire contro di lui con l'actio auctoritatis, una misura sanzionatoria che condannava il venditore a pagare il doppio del prezzo ricevuto (duplum).

Fase intermedia (tramite stipulationes): Quando la compravendita divenne un contratto consensuale e privo di formalità, l'evizione non era un effetto automatico. Il compratore doveva farsi promettere preventivamente la garanzia dal venditore mediante apposite stipulazioni accessorie:

Stipulatio simplae: le parti potevano prevedere il pagamento dell’equivalente del prezzo.

Stipulatio duplae: Applicata per le merci di maggior valore, con cui il venditore si obbligava a pagare il doppio del prezzo in caso di evizione.

Stipulatio habere licere: Con cui il venditore prometteva il risarcimento del danno (id quod interest) se al compratore fosse stato impedito il pacifico godimento del bene.

Più tardi, in epoca classica, la giurisprudenza ritenne contrario alla buona fede il comportamento del venditore che si rifiutava di prestare le garanzie per l'evizione. La responsabilità divenne così un effetto naturale del contratto di compravendita: il compratore poteva agire direttamente con l'actio empti per ottenere il risarcimento dell'interesse positivo, anche se non era stata conclusa alcuna stipulatio preventiva.

Condizione necessaria perché sorgesse la responsabilità era che il compratore avesse notificato al venditore la lite promossa dal terzo (denuntiatio), permettendogli di costituirsi in giudizio ed assumere la difesa della cosa.

L’azione reidebitoria e l’azione estimatoria

L'azione redibitoria (actio redhibitoria) e l'azione estimatoria (o actio quanti minoris) sono i due rimedi giudiziali introdotti per tutelare il compratore contro i vizi occulti della cosa venduta (difetti materiali non apparenti al momento del contratto e non dichiarati dal venditore).

Actio redhibitoria (reidebitoria): Azione diretta ad ottenere la risoluzione del contratto. Entro il termine di sei mesi dalla vendita, il compratore restituisce la cosa (con gli eventuali frutti maturati) e riottiene dal venditore l'intero prezzo versato, oltre al risarcimento di eventuali spese collegate. È il rimedio indicato quando il vizio è tale da rendere il bene del tutto inidoneo all'uso cui era destinato.

Actio quanti minoris (od estimatoria): Azione diretta ad ottenere la riduzione del prezzo. Entro il termine di un anno, il compratore trattiene la res ma chiede la restituzione di quella quota di prezzo pari alla differenza tra il valore che la cosa avrebbe dovuto avere e il minor valore effettivo causato dal vizio. È il rimedio prescelto quando il vizio, pur diminuendo il valore del bene, ne consente comunque l'utilizzo.

Entrambe le azioni presentavano natura oggettiva: prescindevano cioè dalla buona o mala fede del venditore, il quale era tenuto a rispondere dei vizi occulti a prescindere dal fatto che ne fosse a conoscenza o meno.

I patti aggiunti alla compravendita

I patti aggiunti alla compravendita (pacta adiecta) sono clausole accessorie concordate contestualmente al contratto che ne modificavano o sospendevano gli effetti, adattando il negozio alle specifiche esigenze delle parti. Trattandosi di un contratto di buona fede (iudicium bonae fidei), tali patti entravano a far parte del contenuto contrattuale e potevano essere fatti valere direttamente con le azioni tipiche della compravendita (actio empti ed actio venditi).

I principali patti risolutivi (generalmente intesi come clausole che condizionavano la risoluzione del contratto al verificarsi di un evento) sono:

In diem addictio (Patto di gradimento di un'offerta migliore): attribuisce al venditore la facoltà di considerare come non avvenuta la compravendita qualora ricevesse da un terzo un’offerta migliore.

Patto commissorio (Clausola risolutiva per mancato pagamento): Il venditore ha la facoltà di far venir meno il contratto se il compratore, al quale è già stata consegnata la cosa, non paga entro il termine pattuito. Poiché la clausola è posta nell'interesse del venditore, questi ha la scelta di avvalersi della risoluzione e pretendere la restituzione della cosa, oppure rinunciarvi ed esigere comunque il pagamento del prezzo.

Pactum displicentiae (Patto di gradimento o vendita a prova): Il compratore si riserva la facoltà di restituire la merce e riottenere il prezzo versato se, provando la cosa entro un determinato termine, dichiara che essa non è di suo gradimento.

Pactum de retroemendo (Patto di riscatto a favore del venditore): Il venditore si riserva il diritto di riacquistare la proprietà della res entro un certo termine, restituendo al compratore il prezzo che aveva incassato.

Pactum de retrovendendo (Patto di riscatto a favore del compratore): Il compratore si riserva il diritto di rivendere la res al venditore originale, obbligando quest'ultimo a riacquistarla al prezzo stabilito.

La locatio conductio

La locazione-conduzione (locatio conductio) è un contratto consensuale, bilaterale a prestazioni corrispettive e di buona fede, con cui una parte (il locatore) si obbliga a mettere a disposizione dell'altra (il conduttore) una cosa, una risorsa lavorativa o un'opera da realizzare, mentre il conduttore si obbliga a corrispondere una controprestazione in denaro (la mercede) e a restituire la cosa o il risultato al termine stabilito.

La giurisprudenza romana concepiva la locatio conductio come uno schema negoziale unitario tutelato dalle medesime azioni di buona fede (actio locati a favore del locatore e actio conducti a favore del conduttore), articolato però in tre distinte fattispecie:

Locatio conductio rei (Locazione di cosa): Il locatore si obbliga a concedere al conduttore il godimento temporaneo di una cosa immobile o mobile. Il conduttore acquista la semplice detenzione della res, è tenuto a pagare la merces (canone di locazione) e deve restituire la cosa al termine del contratto nello stato in cui l'ha ricevuta. Il locatore risponde per dolo e colpa se non garantisce il pacifico godimento.

Locatio conductio operarum (Locazione di opere/lavoro): Un libero lavoratore (locatore) pone la propria attività lavorativa manuale (operae) a disposizione di un datore di lavoro (conduttore) per un tempo determinato. Il conduttore è tenuto a pagare la mercede in proporzione al tempo lavorato, a prescindere dal risultato ottenuto. Il rischio per l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al lavoratore gravava sul conduttore (periculum est conductoris).

Locatio conductio operis (Locazione di un'opera/appalto): Il locatore consegna una materia o una cosa al conduttore (artigiano, costruttore, trasportatore) affinché questi vi svolga un'attività trasformativa o manutentiva per consegnare un risultato finale compiuto (opus). In questo caso è il locatore a dover pagare la mercede al conduttore una volta completata ed approvata l'opera. Il conduttore risponde dell'inadempimento per custodia tecnica e per imperizia (imperitia culpae adnumeratur).

La societas

La società (societas) è un contratto consensuale, plurilaterale (o bilaterale) e di buona fede, con cui due o più persone (socii) si obbligano a conferire beni o servizi per il raggiungimento di uno scopo economico comune, ripartendosi i profitti e le perdite secondo i criteri pattuiti.

A differenza del diritto moderno, la societas romana non attribuiva alla società una personalità giuridica distinta da quella dei soci, né dava luogo alla creazione di un patrimonio autonomo nei confronti dei terzi: gli atti compiuti da un socio producevano effetti solo in capo a lui, sorgendo poi l'obbligo di raggruppare o redistribuire i risultati interni tra tutti i membri.

Si distinguevano due tipi principali di società:

Societas omnium bonorum (Società di tutti i beni): La forma più antica, in cui i soci mettevano in comune la totalità dei loro patrimoni presenti e futuri.

Societas unius negotiationis (o alicuius negotiationis): La forma di tipo commerciale, in cui i conferimenti erano limitati a specifici beni o attività diretti a un singolo affare (es. il commercio di schiavi o di grano).

La ripartizione di utili e perdite era rimessa alla volontà delle parti; se non espressamente stabilita, si presumeva in quote uguali. Era ritenuto nullo il patto leonino (societas leonina), ossia l'accordo con cui un socio venisse del tutto escluso dai guadagni pur partecipando alle perdite.

La societas era fondata sull'affectio societatis, cioè sulla volontà continua dei soci di rimanere in società. Il contratto si scioglieva per il venire meno di tale volontà (recesso unilaterale, renuntiatio), per la morte o la capitis deminutio di uno dei soci, per il raggiungimento dello scopo o per impossibilità sopravvenuta di conseguirlo.

Per regolare i rendiconti e la ripartizione di profitti e perdite tra i soci si esercitava l'actio pro socio, un'azione di buona fede il cui esperimento comportava lo scioglimento della società e trascinava la condanna all'infamia nei casi di dolo.

Il mandato

Il mandato (mandatum) è un contratto consensuale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito, con cui una parte (il mandante) conferisce a un'altra (il mandatario), che accetta, l'incarico di compiere gratuitamente uno o più atti giuridici o materiali nell'interesse del mandante o di un terzo.

Trattandosi di un istituto fondato sull'amicitia e sulla fiducia, la gratuità costituisce un elemento essenziale: se fosse concordato un compenso in denaro, il rapporto traslerebbe nello schema della locazione-conduzione (locatio conductio operis).

Il mandato presenta le seguenti caratteristiche e regole operative:

Interesse all'incarico: L'incarico poteva essere conferito nell'interesse esclusivo del mandante (mandatum mea gratia), di un terzo (aliena gratia) o del mandante e del mandatario insieme. Era invece considerato del tutto privo di valore giuridico il mandato conferito nell'esclusivo interesse del mandatario (mandatum tua gratia), ritenuto un mero consiglio non vincolante.

Rappresentanza indiretta: Nel sistema romano il mandatario agiva in nome proprio ma per conto del mandante. Ciò significa che i diritti e gli obblighi derivanti dagli atti compiuti si imputavano direttamente in capo al mandatario, il quale era poi tenuto a ritrasferirne gli effetti (patrimoniali o giuridici) al mandante.

Obbligazioni delle parti:

Il mandatario deve eseguire l'incarico attenendosi scrupolosamente alle istruzioni ricevute, senza eccederne i limiti (se acquistava a un prezzo superiore a quello fissato, non poteva pretendere il rimborso dell'eccedenza), e deve ritrasferire al mandante beni, diritti e crediti acquisiti.

Il mandante ha l'obbligo eventuale di rimborsare le spese sostenute dal mandatario nell'esecuzione dell'incarico e di risarcirlo dei danni direttamente subiti.

Il mandato è un contratto di buona fede basato sul rapporto di fiducia personale (intuitus personae), pertanto si scioglie per morte di una delle parti (purché l'esecuzione non sia già iniziata), per recesso unilaterale del mandatario o per revoca da parte del mandante.

A tutela delle rispettive pretese spettavano l'actio mandati directa a favore del mandante (azione di buona fede che comportava l'infamia per il mandatario condannato per dolo) e l'actio mandati contraria a favore del mandatario per il recupero delle spese e dei danni.

I quasi contratti

I quasi contratti sono atti leciti che producono un'obbligazione, ma che non sono considerati veri e propri contratti perché manca l'accordo tra le parti. Rientrano in questa categoria la gestione di affari altrui (negotiorum gestio), dove un soggetto cura gli affari di un altro senza averne ricevuto un mandato, e il pagamento dell'indebito (solutio indebiti), che obbliga chi ha ricevuto erroneamente una prestazione non dovuta a restituirla. Ne fanno parte anche la tutela, la comproprietà e la coeredità per le gestioni patrimoniali che ne derivano, oltre ai legati con effetti obbligatori disposti nel testamento.

I contratti innominati

I contratti innominati sono accordi informali che prevedono uno scambio di prestazioni corrispettive, ma che non rientrano in una figura contrattuale tipica. Per far sorgere l'obbligazione e pretenderne l'adempimento non basta il semplice consenso, ma occorre che una delle due parti abbia già eseguito la propria prestazione. A quel punto, chi ha adempiuto può agire in giudizio con l'azione praescriptis verbis per costringere l'altra parte a eseguire la propria. I giuristi romani li hanno suddivisi in quattro categorie: do ut des (do qualcosa affinché tu mi dia qualcos’altro) do ut facias, facio ut des e facio ut facias.

Il pagamento dell’indebito

Il pagamento dell'indebito (solutio indebiti) si verifica quando un soggetto esegue per errore una prestazione non dovuta, nell'ignoranza sia sua che di chi la riceve. Da questo atto lecito nasce per chi ha ricevuto il pagamento l'obbligazione di restituire quanto dato indebitamente, oppure il suo equivalente in denaro. Non essendoci un accordo alla base, rientra tra i quasi contratti e la restituzione viene tutelata in giudizio attraverso la condictio indebiti.

La gestione di affari altrui

La gestione di affari altrui (negotiorum gestio) si ha quando un soggetto (gestore) intraprende spontaneamente e utilmente la gestione di uno o più affari di un altro soggetto (gerito), senza averne ricevuto alcun incarico o mandato. Per la sua validità occorre che la gestione sia stata utilmente iniziata (utiliter coeptum) e che l'affare fosse alieno. Da questo quasi contratto nascono obbligazioni reciproche tutelate da due azioni di buona fede: l'azione diretta, con cui il gerito può pretendere dal gestore i risultati della gestione e il risarcimento dei danni, e l'azione contraria, con cui il gestore può chiedere al gerito il rimborso delle spese sostenute e l'indennizzo per i danni o i debiti assunti.

Obbligazioni da delitto

Le obbligazioni da delitto nascono da atti illeciti privati (delicta o maleficia) compiuti a danno di un singolo individuo, sanzionati con una pena pecuniaria a favore della vittima. A differenza dei contratti, l'obbligazione sorge automaticamente dal fatto illecito stesso e non da un accordo.

Gli atti illeciti si dividono in: crimina = offendono l’interesse pubblico (pena di morte o multa allo stato), delicata = azioni penali che offendono l’interesse privato e sono punite con una pena pecuniaria rivolta ad esso, inadempimento che obbliga al risarcimento del danno.

Il diritto romano riconosce quattro figure tipiche di delitto: il furto, la rapina, l'ingiuria e il danno ingiusto (damnum iniuria datum). Le azioni che nascono da delitto presentano tre caratteristiche fondamentali: sono intrasmissibili passivamente (non si possono esercitare contro gli eredi dell'autore dell'illecito, a meno che questi non si siano arricchiti), sono noxali (se l'illecito è compiuto da un servo o un filius familias, il pater familias può liberarsi consegnando il colpevole alla vittima) e sono cumulate (se gli autori del delitto sono più di uno, ciascuno deve pagare l'intera pena). Inoltre, la pena pecuniaria può cumularsi con un'azione reipersecutoria, volta cioè a recuperare il bene o il suo valore.

Le caratteristiche delle azioni penali

Le azioni penali, che tutelano le obbligazioni da delitto, servono a infliggere una pena pecuniaria all'autore dell'illecito e presentano quattro caratteristiche fondamentali:

Intrasmissibilità passiva: l'azione si può esercitare soltanto contro l'autore del delitto e non contro i suoi eredi, i quali rispondono solo nei limiti dell'eventuale arricchimento ottenuto.

Nossalità: se l'illecito è commesso da un soggetto sottoposto a potestà (uno schiavo o un filius familias), il pater familias può scegliere se pagare la pena pecuniaria oppure consegnare il colpevole alla vittima (noxae deditio).

Cumulatività: se il delitto è commesso da più persone in complicità, ciascun coautore è tenuto a pagare l'intera pena pecuniaria, senza che il pagamento di uno liberi gli altri.

Cumulabilità con le azioni reipersecutorie: la pena pecuniaria (che ha funzione unicamente punitiva) può essere perseguita insieme e in aggiunta all'azione diretta a ottenere il risarcimento del danno o la restituzione della cosa.

Il furto

Il furto (furtum) consiste nella sottrazione o nell'uso illecito di una cosa mobile altrui, compiuto con il dolo di trarne profitto. Nel diritto romano non si intende solo la sottrazione materiale dell'oggetto (furtum rei), ma comprende anche l'uso indebito di una cosa affidata (furtum usus) e persino la sottrazione del possesso della cosa propria da parte del proprietario ai danni del creditore pignoratizio (furtum possessionis). 

La disciplina distingue due tipologie principali di furto:

Furto manifesto (furtum manifestum): è il furto commesso in flagranza, ossia quando il ladro viene colto sul fatto o sorpreso mentre trasporta la refurtiva nel luogo di destinazione. Oppure viene accertato con una perquisizione formale eseguita dall’offeso a casa del sospettato, ci si recava nudo e con in mano un vassoio, per le XII tavole il colpevole era fustigato e assegnato al derubato, il pretore successivamente introduce una pena pecuniaria pari al quadruplo del valore della cosa. 

Furto non manifesto (furtum nec manifestum): si verifica quando mancano i requisiti della flagranza. La pena pecuniaria prevista in questo caso è pari al doppio del valore della cosa. 

Furtum conceptum: si ha quando la refurtiva viene cercata e trovata alla presenza di testimoni presso l'abitazione di un soggetto, il quale risponde con la pena del triplo anche se non è l'autore materiale del furto. 

Furtum oblatum: si ha quando colui presso il quale è stata trovata la refurtiva riesce a dimostrare che questa gli era stata nascosta o consegnata da un terzo per scaricare la responsabilità; in tal caso chi ha ricevuto la cosa può agire contro il terzo per ottenere il triplo del valore. 

A tutela della vittima sono previste sia l'azione penale per la condanna pecuniaria (actio furti), sia l'azione reipersecutoria per recuperare la cosa sottratta o il suo equivalente in denaro (condictio furtiva o rei vindicatio).

La rapina

La rapina (bona vi rapta) è una figura autonoma di delitto introdotta nel I secolo a.C. dall'edittore Lucullo per punire i furti commessi con violenza o mediante l'uso di bande armate. Consiste nella sottrazione sottraendo con la forza o con le armi una cosa mobile altrui. 

A tutela della vittima viene concessa l’actio vi bonorum raptorum, un'azione penale che prevede una condanna al quadruplo del valore dei beni rubati se esercitata entro un anno dal fatto. Se invece l'azione viene promossa dopo il decorso dell'anno, la condanna si riduce al semplice valore del bene (al simplo). Nel diritto giustinianeo l'azione perde la natura di pura pena e diventa miste, in cui il quadruplo comprende sia la restituzione della cosa (un multiplo per la res) sia la sanzione penale (tre multipli per la poena).

L’iniuria

L'iniuria nasce in origine come un'offesa fisica arrecata alla persona (come lesioni o percosse), ma si evolve col tempo fino a comprendere qualsiasi lesione all'onore, al decoro o alla reputazione altrui. 

Fase arcaica (Legge delle XII Tavole): prevedeva pene fisse ed edittali differenziate in base alla gravità del danno corporale: la legge del taglione per le lesioni gravissime o permanenti quindi uguale lesione all’offensore (salvo accordo pacifico), un risarcimento di 300 assi per la frattura di un osso a un libero (150 per uno schiavo) e 25 assi per le percosse minori o le offese di lieve entità. 

Fase preclassica e classica: il sistema delle pene fisse divenne obsoleto a causa della svalutazione della moneta. Il Pretore introdusse quindi l'actio iniuriarum aestimatoria, un'azione penale e personale in cui la pena non era più fissa, ma veniva stimata di volta in volta dal giudice secondo equità (bonum et aequum), valutando la gravità dell'offesa e il rango sociale dell'offeso. 

L'azione è strettamente personale e intransmissibile: si estingue con la morte dell'offeso e non può essere esercitata dagli eredi.

La legge aquilia

La Lex Aquilia de damno è un plebiscito fatto approvare dal tribuno Aquilio intorno al III secolo a.C. per creare una tutela unitaria per i danni al patrimonio. È il provvedimento fondamentale da cui nasce la nostra responsabilità extracontrattuale (o aquiliana). 

La legge si articolava in tre capitoli (capita):

I Capitolo: punisce chi uccide ingiustamente uno schiavo altrui o un animale da mandria o armento (quadrupede). La pena consiste nel pagare al proprietario il maggior valore raggiunto dal bene nell'ultimo anno. 

II Capitolo: riguarda il creditore accessorio (adstipulator) che estingue con frode il credito rimettendo il debito all'insaputa del creditore principale. La condanna è pari al valore del credito estinto (questo capitolo cadde presto in desuetudine). 

III Capitolo: punisce qualsiasi altro danneggiamento (damnum datum) arrecato a cose inanimate o animali non da mandria, commesso mediante bruciatura, rottura o sfondamento (urere, frangere, rumpere). La condanna è pari al maggior valore raggiunto dalla cosa negli ultimi 30 giorni. 

Per l'applicazione della legge occorrevano tre requisiti:

1. Damnum iniuria datum: il danno doveva essere ingiusto, ossia arrecato senza una causa di giustificazione (come la legittima difesa). 

2. Criterio dell'imputabilità: originariamente applicata per dolo, si estese presto alla colpa (negligenza o imperizia). 

3. Nesso di causalità: si richiedeva che il danno fosse arrecato corpore corpori, cioè con un contatto fisico diretto tra il corpo dell'autore e la cosa danneggiata. Per i danni indiretti o senza contatto, il Pretore concesse poi apposite azioni utili ed in factum.

Quasi delitti

I quasi delitti sono una categoria di atti illeciti non rientranti nei quattro delitti tipici dello ius civile, caratterizzati per lo più dall'assenza di dolo (Spesso legati a negligenza o responsabilità oggettiva) e puniti dal Pretore con una pena pecuniaria. 

Le quattro figure principali di quasi delitti sono: 

Iudex qui litem suam fecit: si ha quando il giudice giudica male per imperizia, per negligenza o violando i suoi doveri per parzialità, "facendo propria la causa" e rispondendo del danno arrecato a una delle parti. 

Actio de effusis vel deiectis: è posta a tutela di chi viene danneggiato da oggetti o liquidi lanciati o fatti cadere da una finestra sulla pubblica via; la responsabilità e la relativa pena pecuniaria gravano sull'abitante dell'immobile, a prescindere da chi sia stato l'autore materiale del gesto. 

Actio de positis vel suspensis: è un'azione popolare con pena fissa che si esercita contro chi tiene appeso o appoggiato sul cornicione o sul tetto dell'abitazione un oggetto che, cadendo, potrebbe recare danno ai passanti (prescinde dal danno effettivo, sanziona il mero pericolo). 

Actio adversus nautas, caupones, stabularios: è l'azione concessa contro i capitani di navi, i gestori di alberghi o i proprietari di stallaggi per i furti o i danneggiamenti subiti dai clienti a causa dell'operato del personale o dei dipendenti della struttura.

L’actio de dolo malo

L'actio de dolo malo è un'azione penale e sussidiaria introdotta dal Pretore (su impulso del giurista Aquilio Gallo) per punire chi ha commesso un inganno o un raggiro (dolo malo) per indurre un altro soggetto a compiere un negozio a lui sfavorevole. 

Presenta due caratteristiche essenziali:

Sussidiarietà: si può esercitare soltanto se la vittima del raggiro non ha a disposizione nessun altro mezzo processuale o azione tipica per tutelarsi e ottenere il risarcimento. 

Infamia: la condanna comporta l'infamia per il convenuto, ossia la perdita della reputazione e della capacità giuridica pubblica. 

L'azione si prescrive entro un anno dal compimento del raggiro e la condanna è pari al valore del danno subìto (al simplo). Se il negozio non è stato ancora eseguito, la vittima può invece difendersi in giudizio opponendo l'exceptio doli mali per bloccare la pretesa del raggiratore.

L’exeptio doli mali

L'exceptio doli mali è lo strumento di difesa introdotto dal Pretore a favore del convenuto che sia stato indotto a concludere un negozio giuridico con l'inganno (dolo) o nei cui confronti l'attore stia esercitando un'azione in modo scorretto o contrario alla buona fede. 

I giuristi romani ne individuavano due forme principali:

Exceptio doli specialis (o praeteriti): si oppone contro il dolo commesso dall'attore al momento della conclusione del negozio, ossia per denunciare il raggiro subìto nel passato che ha viziato la volontà. 

Exceptio doli generalis (o praesentis): si oppone contro il comportamento scorretto o sleale che l'attore sta tenendo al momento stesso in cui promuove il giudizio, rendendo l'esercizio dell'azione un abuso del diritto. 

A differenza dell'azione (actio de dolo), l'eccesione non serve a punire o a chiedere un risarcimento, ma viene inserita nella formula del processo per bloccare la pretesa dell'attore ed evitarne la condanna.

L’actio quod mestus causa

L'actio quod metus causa è l'azione penale concessa dal Pretore alla vittima di violenza morale (metus), ossia a chi è stato costretto a compiere un negozio giuridico sotto la minaccia di un male grave e ingiusto. 

Presenta le seguenti caratteristiche essenziali:

Misura della condanna: se esercitata entro un anno dal fatto, la condanna è pari al quadruplo del valore della cosa o del danno subito; trascorso l'anno, si riduce al valore reale (al simplo). 

Natura in rem scripta: a differenza dell'azione per dolo (che si usa solo contro l'autore del raggiro), questa azione può essere esercitata non solo contro l'autore della minaccia, ma contro chiunque si sia avvantaggiato del negozio estorto con la violenza o ne detenga attualmente il bene. 

Clausola arbitraria: contiene la facoltà per il convenuto di evitare la condanna al quadruplo restituendo la cosa o ripristinando la situazione precedente alla minaccia su invito del giudice (arbitrium iudicis). 

Se il negozio estorto con la violenza non è stato ancora eseguito e la vittima viene citata in giudizio, questa può difendersi senza ricorrere all'azione ma opponendo l'exceptio metus.

L’exeptio metus

L'exceptio metus è lo strumento di difesa introdotto dal Pretore a favore di chi ha compiuto un negozio giuridico perché minacciato con violenza morale (metus). 

Serve a bloccare la pretesa dell'autore della minaccia (o di chi si è avvantaggiato del negozio) qualora questo agisca in giudizio per pretendere l'adempimento dell'atto estorto. Si tratta di una difesa assoluta (in rem scripta), il che significa che la vittima può opporla contro chiunque le chieda l'esecuzione del negozio, indipendentemente da chi sia stato l'autore materiale della violenza. Opponendo l'eccezione, il convenuto viene assolto e non deve eseguire la prestazione estorta.

La restitutio in integrum propter metus

La restitutio in integrum propter metus è un provvedimento straordinario concesso dal Pretore per annullare del tutto gli effetti giuridici di un negozio concluso a causa della violenza morale (metus). 

A differenza dell'azione o dell'eccezione, non si limita a punire o a bloccare una pretesa, ma cancella le conseguenze dell'atto e ripristina la situazione giuridica esatta che esisteva prima che la minaccia venisse compiuta. Il Pretore la concede valutando il caso concreto, imponendo alle parti la restituzione di quanto ricevuto o la ricostituzione dei diritti perduti, trattando il negozio come se non fosse mai stato posto in essere.

Successione

La successione è il subingresso di un soggetto (successore o avente causa) nella posizione giuridica di un altro (autore o dante causa). Può avvenire per negozi inter vivos o atti mortis causa che dipendono dalla morte del dante causa.

A titolo universale: si subentra per intero o per una quota in un complesso considerato in modo unitario. Si succede alla persona del de cuius nei suoi crediti e nei suoi debiti. Il patrimonio del dante causa si fonde con quello dell’avente causa. Giustiniano introdusse poi la possibilità di accettare con beneficio di inventario. Il possesso delle situazioni giuridiche è chiamato hereditas se avviene per diritto civile, bonorum possessio se per diritto pretorio. Poteva avvenire anche inter vivos, cosa oggi non possibile.

A titolo particolare: l’avente causa acquista esclusivamente singoli beni o specifici diritti prescritti dal dante causa. Inter vivos può avvenire per mancipatio, in iure cessio o traditio, mentre mortis causa per legati e fedecommessi.

Le fonti di chiamata sono la successione testamentaria (in base a un testamento) e quella legittima o ab intestato (in base alla legge, se manca un testamento valido). Vige il principio cardine dell'incompatibilità tra le due forme (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest): non si può morire disponendo per testamento solo di una parte del patrimonio.

Hereditas

L'hereditas è l'istituto fondamentale del diritto civile romano (ius civile) che disciplina la successione a titolo universale a causa di morte (mortis causa). 

Concetto e oggetto: rappresenta l'insieme di tutti i rapporti giuridici patrimoniali trasmissibili (sia attivi che passivi) facenti capo al de cuius, considerati come un'unica entità astratta (universitas). Restano esclusi solo i diritti strettamente personali (come l'usufrutto o il matrimonio). 

Acquisto e responsabilità: l'erede (heres) subentra nella medesima posizione giuridica del defunto. Si verifica la confusione patrimoniale tra il patrimonio del de cuius e quello dell'erede; per questo motivo, l'erede risponde dei debiti ereditari in modo illimitato (ultra vires hereditatis), ossia anche oltre l'attivo ricevuto e attingendo ai propri beni personali. 

Categorie di eredi: lo ius civile distingue gli eredi in due gruppi: 

Heredes sui et necessarii (i figli sottoposti a patria potestà) e heredes necessarii (gli schiavi affrancati nel testamento): acquistano l'eredità automaticamente al momento della delazione, senza bisogno di accettazione e senza possibilità di rinunciare. 

Heredes voluntarii o extranei (tutti gli altri chiamati): acquistano l'eredità solo compiendo un atto formale o tacito di accettazione (aditio). 

Tutela processuale: a difesa del proprio titolo ereditorio, l'erede dispone della petitio hereditatis, l'azione reale rivolta contro chiunque possieda i beni ereditari o si spacci per erede senza averne titolo.

Hereditas

L'hereditas è l'istituto fondamentale del diritto civile romano (ius civile) che disciplina la successione a titolo universale a causa di morte (mortis causa). 

Concetto e oggetto: rappresenta l'insieme di tutti i rapporti giuridici patrimoniali trasmissibili (sia attivi che passivi) facenti capo al de cuius, considerati come un'unica entità astratta (universitas). Restano esclusi solo i diritti strettamente personali (come l'usufrutto o il matrimonio). 

Acquisto e responsabilità: l'erede (heres) subentra nella medesima posizione giuridica del defunto. Si verifica la confusione patrimoniale tra il patrimonio del de cuius e quello dell'erede; per questo motivo, l'erede risponde dei debiti ereditari in modo illimitato (ultra vires hereditatis), ossia anche oltre l'attivo ricevuto e attingendo ai propri beni personali. 

Categorie di eredi: lo ius civile distingue gli eredi in due gruppi: 

Heredes sui et necessarii (i figli sottoposti a patria potestà) e heredes necessarii (gli schiavi affrancati nel testamento): acquistano l'eredità automaticamente al momento della delazione, senza bisogno di accettazione e senza possibilità di rinunciare. 

Heredes voluntarii o extranei (tutti gli altri chiamati): acquistano l'eredità solo compiendo un atto formale o tacito di accettazione (aditio). 

Tutela processuale: a difesa del proprio titolo ereditorio, l'erede dispone della petitio hereditatis, l'azione reale rivolta contro chiunque possieda i beni ereditari o si spacci per erede senza averne titolo.

Chi poteva essere chiamato a succedere per ius civile?

Lo ius civile attribuisce la chiamata alla successione legittima (ab intestato) sulla base della patria potestas e dell'agnazione, ossia la parentela in linea maschile, escludendo del tutto i parenti di solo sangue (cognati) e i figli emancipati.

La disciplina arcaica delle XII Tavole stabilisce tre ordini di chiamati che si escludono reciprocamente. Al primo livello si trovano gli heredes sui, ossia i sottoposti alla diretta potestas del defunto al momento della sua morte (figli, adotti, e la moglie conventa in manum), i quali diventano eredi automaticamente (necessarii) senza bisogno di accettazione né possibilità di rinuncia.

In mancanza di sui, la delazione si sposta al proximus agnatus, il parente collaterale maschio di grado più vicino (come fratelli o zii), che è invece un erede volontario e deve accettare la chiamata; se l'agnato prossimo rifiuta, l'eredità non passa al grado successivo.

Infine, in mancanza anche di agnati, il patrimonio ereditario viene attribuito ai gentiles, cioè ai membri dell'appartenente clan familiare (gens), una categoria tuttavia caduta in desuetudine già alla fine della Repubblica. Per essere chiamati valeva in ogni caso il requisito della testamentifactio passiva, che imponeva al chiamato la capacità di essere libero, cittadino romano e sui iuris.

Tipi di testamento civile

Nel diritto civile romano (ius civile) la forma del testamento si è evoluta attraverso tre tipologie principali, dalle forme arcaiche del periodo monarchico fino a quella negoziale del periodo classico.

Testamentum calatis comitiis

È la forma più antica di testamento, compiuta in tempo di pace. Si svolgeva due volte all'anno (il 24 marzo e il 24 maggio) davanti ai comizi curiati presieduti dal Pontifex Maximus. Aveva carattere pubblico e sacrale: originariamente consisteva nell'adozione di un erede (adrogatio) in mancanza di heredes sui per garantire la continuità della famiglia e dei culti domestici (sacra).

Testamentum in procinctu

Era la forma solenne riservata ai soldati prima di andare in battaglia. Veniva dichiarato a voce, senza formalità rituali o comizi, davanti all'esercito romano in armi schierato per il combattimento (in procinctu). Cadde in desuetudine alla fine dell'età repubblicana, venendo poi sostituito dal testamentum militis d'epoca imperiale.

Testamentum per aes et libram

È la forma negoziale classica derivata dall'adattamento della mancipatio. In origine il testatore trasferiva fiduciariamente l'intero patrimonio (familia) mediante il rame e la bilancia a un amico di fiducia (familiae emptor), incaricandolo di distribuire i beni dopo la sua morte. In seguito il familiae emptor diventò una figura puramente formale e il negozio si trasformò in un vero testamento: le disposizioni venivano scritte su tavolette cerate (tabulae) rese note dal testatore (nuncupatio) e sigillate alla presenza di 5 testimoni, del libripens (pesatore) e del familiae emptor (per un totale di 7 testacoda o testimoni).

Il pretore poi introduce un altro tipo di testamento per superare il rigido formalismo della mancipatio solenne, semplificando le modalità di redazione del testamento.

Testamento pretorio

Il Pretore prescinde dal rito della libripens e del familiae emptor: gli è sufficiente che gli vengano presentate le tavolette cerate (tabulae) contenenti le ultime volontà del defunto, sottoscritte e chiuse con i sigilli di 7 testimoni (numero che ricalca i 7 partecipanti del rito civile: 5 testimoni, 1 libripens e 1 familiae emptor).

In presenza di questo documento scritto e sigillato, il Pretore concede ai chiamati la bonorum possessio secundum tabulas (il possesso dei beni ereditari in conformità al testamento).

In epoca classica, tuttavia, la posizione del bonorum possessor pretorio rispetto all'erede civile dipendeva dalla presenza o meno di vizi di forma civili:

Fase iniziale (efficacia sine re): se il testamento pretorio difettava delle forme della mancipatio, l'erede legittimo per lo ius civile poteva agire con la petitio hereditatis e prevalere, togliendo i beni al chiamato pretorio.

Fase classica/rescritti imperiali (efficacia cum re): con un rescritto dell'imperatore Antonino Pio, viene concessa al chiamato per testamento pretorio un'exceptio doli per bloccare l'azione dell'erede civile. Da questo momento il testamento pretorio garantisce un acquisto definitivo del patrimonio ereditario.

Testamentum per aes et libram

Il testamentum per aes et libram rappresenta la forma classica di testamento per lo ius civile, nata dall'adattamento rituale della mancipatio (atto di vendita solenne) per superare i limiti delle forme arcaiche (calatis comitiis e in procinctu).

Il suo funzionamento ed evoluzione si articolano in due fasi storiche:

Fase arcaica (mancipatio familiae): Il testatore in imminente pericolo di vita trasferiva mediante mancipatio l'intero patrimonio (familia) a una persona di fiducia (familiae emptor), dandogli l'incarico verbale di distribuire i singoli beni ai destinatari dopo la sua morte. Il familiae emptor acquistava la titolarità del patrimonio per poi svolgere la funzione di distributore, non di vero erede.

Fase classica (testamento negoziale): Il familiae emptor diventa una figura puramente formale e il negozio si trasforma in una vera e propria designazione di erede. Il testatore redige le sue disposizioni su tavolette di legno cerate (tabulae) e dichiara a voce la propria volontà (nuncupatio).

Per la validità del rito occorreva la presenza solenne di 7 persone: il libripens (il pesatore con la bilancia), il familiae emptor e 5 testimoni (tutti cittadini romani maschi e puberi). Le tavolette venivano poi sigillate dai 7 partecipanti per garantirne l'autenticità e la segretezza fino all'apertura della successione.

La querela inofficiosi testamenti

La querela inofficiosi testamenti è l'azione giudiziaria che permette ai stretti congiunti del de cuius (in primis i figli) di impugnare un testamento formalmente valido, ma ritenuto "contra officium" (contrario al dovere d'affetto verso la famiglia) perché li ha diseredati o pretermessi senza un giustificato motivo.

Fondamento e finzione giuridica (color insaniae)

Sviluppata dalla prassi del tribunale dei centumviri nella tarda età repubblicana, l'azione si basa su una finzione giuridica: si presumeva che il testatore, nell'escludere ingiustamente i propri figli o familiari più stretti, non fosse pienamente in sé al momento della redazione (color insaniae). Non si trattava di una vera infermità di mente, ma di un espediente per rescindere l'atto senza dichiarare la formale incapacità del testatore.

Legittimazione ed effetti dell'azione

Legittimati attivi: I figli (anche emancipati e adottivi), in loro mancanza i genitori, e in subordine fratelli e sorelle (questi ultimi solo se preferiti a una persona turpe o infame).

Condizione di ammissibilità: Il querelante non doveva aver ricevuto con il testamento una quota minima di beni (la cd. portio debita, determinata nell'1/4 di quanto gli sarebbe spettato ab intestato). Se avesse ricevuto anche solo una minima parte, non poteva agire con la querela.

Esito del giudizio: Se la querela veniva accolta, il testamento veniva invalidato ed eliminato retroattivamente. Di conseguenza, si apriva la successione legittima (ab intestato), permettendo al ricorrente di ottenere l'intera sua quota civile e non soltanto la quota di riserva.

Carattere sussidiario

Trattandosi di uno strumento straordinario, la querela aveva natura strettamente sussidiaria: poteva essere esercitata entro 5 anni dall'apertura della successione e soltanto qualora il legittimato non avesse a disposizione alcun altro mezzo civico o pretorio per integrare la propria quota o impugnare l'atto.

La quarta falcidia

La quarta Falcidia è la quota di riserva pari ad un quarto (1/4) dell'asse ereditario che la Lex Falcidia del 40 a.C. garantisce all'erede testamentario, limitando la libertà di disporre in legati.

Origine e funzione: Prima della legge, il testatore poteva esaurire l'intero patrimonio in legati. Se il patrimonio era prosciugato, l'erede designato spesso rifiutava l'eredità per non dover amministrare un patrimonio privo di attivo, facendo decadere l'intero testamento e la volontà del defunto.

Meccanismo di calcolo: Il valore dell'asse si calcola al momento della morte del de cuius, detraendo i debiti ereditari, le spese di funerale e il valore degli schiavi affrancati.

Effetti: Se la somma di tutti i legati supera i 3/4 dell'attivo netto, i legati non sono nulli, ma vengono ridotti proporzionalmente fino a far rientrare la somma totale nei 3/4 dell'asse, garantendo all'erede la sua quota dell'1/4 libero da legati.

Il legato per damnationem

Il legato è una disposizione a titolo particolare contenuta nel testamento, con cui il testatore attribuisce a un soggetto (legatario) un singolo bene o un determinato diritto patrimoniale, detraendolo dall'asse ereditario spettante all'erede.

A differenza dell'erede, il legatario acquista solo un vantaggio patrimoniale e non subentra nella totalità dei rapporti del defunto, motivo per cui non risponde mai dei debiti ereditari. Il legato presuppone necessariamente la validità del testamento e l'acquisto dell'eredità da parte dell'erede designato (efficacia subordinata).

Nel diritto romano classico lo ius civile riconosce quattro forme tipiche di legato, distinte per la formula usata e per gli effetti giuridici prodotti:

*Legatum per vindicationem (effetto reale): il testatore usa formule dirette (do lego, "do e lego") per trasferire direttamente al legatario la proprietà di una cosa propria o la costituzione di un diritto reale (come l'usufrutto). Il legatario acquista la titolarità del bene all'atto dell'accettazione dell'eredità e dispone immediatamente della rei vindicatio per ottenerne il possesso anche contro l'erede.

*Legatum per damnationem (effetto obbligatorio): il testatore impone all'erede l'obbligo di compiere una prestazione a favore del legatario (heres meus damnas esto dare, "il mio erede sia tenuto a dare"). Nasce un rapporto di credito: il legatario non acquista direttamente il bene, ma un diritto di credito verso l'erede, tutelato dall'azione personale actio ex testamento. Può avere ad oggetto anche cose altrui o future, che l'erede è tenuto ad acquistare e consegnare.

Legatum sinendi modo (effetto obbligatorio di astensione): il testatore ordina all'erede di sopportare (sinere) che il legatario prenda da sé un determinato bene compreso nell'eredità o di proprietà dell'erede stesso. L'erede non è tenuto a un trasferimento attivo, ma a un comportamento omissivo (non impedire l'apprensione del bene).

*Legatum per praeceptionem (effetto reale a favore del coerede): disposto a favore di uno dei coeredi, il quale è autorizzato a prelevare (praecipere) un bene determinato dall'asse ereditario prima della divisione tra gli eredi. Si attua in sede di giudizio divisorio (actio familiae erciscundae).

Con il Senatoconsulto Neroniano (I sec. d.C.) si stabilisce un principio di salvaguardia per cui, se un legato pecca nei requisiti formali previsti per la sua tipologia (es. un legato di cosa altrui disposto per vindicationem), non è nullo, ma viene convertito automaticamente nella forma per damnationem, preservando la volontà del testatore. In epoca giustinianea le quattro forme vengono del tutto unificate, garantendo al legatario una tutela sia reale sia personale a seconda dei casi.

I fedecommessi

Il fedecommesso (fideicommissum) è una disposizione a causa di morte informale con cui il testatore (disponente) prega ed affida alla fede di un erede o legatario (fiduciario) di compiere una determinata prestazione a favore di un terzo (fedecommissario).

Caratteristiche e origini

Informalità: a differenza dei legati, non richiede l'uso di formule solenni né l'inserimento nel testamento; poteva essere disposto in qualsiasi forma (anche in forma verbale o in brevi lettere scritte, i codicilli) e persino in greco.

Flessibilità: poteva gravare non solo sull'erede testamentario, ma su qualunque soggetto che ricevesse un beneficio dalla successione, compreso l'erede legittimo (ab intestato).

Funzione storica: nacque in età repubblicana per beneficiare soggetti privi di testamentifactio passiva (come gli stranieri o le donne colpite dalla Lex Voconia), ai quali lo ius civile vietava di attribuire legati o ereditarietà.

Tutela ed evoluzione

In origine il fedecommesso aveva valore puramente morale o sociale ed era privo di sanzione giuridica.

Con Augusto si stabilisce che, nei casi di grave inadempimento, il beneficiario possa ricorrere all'intervento dei consoli. Successivamente viene istituito un magistrato speciale, il praetor fideicommissarius, dando vita a una tutela giuridica autonoma nell'ambito della cognitio extra ordinem.

Fedecommesso universale e Senatoconsulti

Quando il fedecommesso prevedeva la preghiera di restituire l'intera eredità o una sua quota (fedecommesso universale), sorgeva il problema del trasferimento dei debiti e crediti ereditari.

Con il Senatoconsulto Trebelliano (56 d.C.) e il Senatoconsulto Pegasiano (73 d.C.) si stabilì che il fedecommissario venisse equiparato all'erede (heredis loco), e venne estesa al fiduciario la facoltà di trattenere un quarto dell'eredità (analogamente alla quarta Falcidia per i legati).

In epoca giustinianea, venute meno le rigidità formali del diritto classico, i fedecommessi e i legati vennero definitamente equiparati e fusi in un unico istituto.