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Aufbauschema Anstiftung (§26)
A. Strafbarkeit Täter
B. Strafbarkeit Anstifter
I. TB
1. OTB
a) vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat → (P)1,2
b) zur Tat “bestimmen“ → (P)3,4,5
2. STB
a) Vorsatz bzgl. Haupttat → (P)6,7,8,9
b) Vorsatz bzgl. Anstiftung → (P)10
3. TBverschiebung (§28 II) → (P)11
II. RWK & Schuld
III. Strafrahmenverschiebung (§28 I)
Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat
Grundsatz d. limitierten Akzessorietät
Nach oben verweisen (da Haupttäter tatnächster) / Strafbarkeit d. Haupttäters inzident prüfen
Auch (+), bei strafbaren Versuch; auch wenn Haupttäter zurückgetreten ist
(P)1: ETBI d. Haupttäters
(P)2: Anstiftung zur Erfolgsqualifikation als Haupttat
(P)1: ETBI d. Haupttäters
→ NUR d. Haupttäter befindet sich im ETBI
siehe ETBI (P)1a
(P)2: Anstiftung zur Erfolgsqualifikation als Haupttat
Auch eine Erfolgsqualifikation stellt eine vorsätzliche & damit teilnahmefähige Haupttat dar, vgl. §11 II
Gem. §18 haftet d. Anstifter bei erfolgsqualifizierten Delikten für d. besonderen Taterfolg allerdings NUR dann, wenn ihm insoweit wenigstens Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist
VSS d. §18 sollten nach d. STB & vor d. RWK geprüft werden
Aus d. Regelung d. §29 lässt sich zudem entnehmen, d. Anstifter unabhängig davon, ob d. Haupttäter vorsätzlich, fahrlässig / schuldlos gehandelt hat, bei Vorliegen eigener Fahrlässigkeit stets aus d. erfolgsqualifizierten Delikt haftet
Zur Tat “Bestimmen“
Definition: Jede Art d. Willensbeeinflussung bei einem anderen, durch d. Entschluss zur Tat hervorgerufen
(P)3: Anforderungen an Hervorrufung d. Tatentschlusses
(P)4: Modifikation d. Tatentschlusses
(P)5: Kettenbeteiligung
(P)3: Anforderungen an Hervorrufung d. Tatentschlusses
(P)3a: Anstiftung durch bloßen Schaffen einer zur Tat provozierenden Situation
eA (Verursachungstheorie): Hervorrufen d. Tatentschlusses auf beliebigen Wege ausreichend
Kritik: Anstifter wird gleich Täter bestraft, daher kann d. Herbeiführung einer zur Tat lediglich anreizenden Situation nicht ausreichen
hM (Kommunikationstheorie): Hervorrufen d. Tatentschlusses bedarf einer Willensbeeinflussung durch offenen geistigen Kontakts zwischen Anstifter & Täter, also ausdrückliche / konkludente Kommunikation
Arg: vgl. §30 II → dieser setzt auch einen kommunikativen Akt voraus & soll ebenso wie §30 I bestraft werden, d. ein “Bestimmen” voraussetzt, also setzt auch §30 I einen kommunikativen Akt voraus
Dann kan für §26 nichts anderes gelten
(P)3b: ist Anstiftung durch Unterlassen möglich?
hM: (-)
Arg: Es liegt kein Hervorrufen sondern ein bloßes Nichtverhindern d. Tatentschlusses vor
Außerdem fehlt d. Nach d. Kommunikationstheorie nötige offene geistige Kontakt
mM: (+)
Arg: beim Garanten ist iRd Unterlassens maßgeblich, d. er d. Geistigen Kontakt herstellen muss, um d. Entstehung d. Tatentschlusses zu verhindern
→ Anstiftung ZUM Unterlassen ist möglich!
(P)4: Modifikation d. Tatentschlusses
(P)4a: Aufstiftung
(P)4b: Abstiftung
(P)4c: Umstiftung
(P)4d: omnimodo facturus
(P)4a: Aufstiftung
→ Anstiftung zur Qualifikation
hM (Qualifikations-/Unwertsteigerungstheorie): §26 (+) d. qualifizierten Grunddelikts
Arg: Anstifter trägt d. Verantwortung dafür, d. TÄter letztlich höheres Unrecht verwirklicht hat
mM (Trennungstheorie): §26 (-), wenn qualifizierende Umstände nicht alleine eine eigenständigen TB erfüllen
ABER: psychische Beihilfe (§27) bzgl. Gesamtdelikt
Arg: Da Täter zur Begehung d. GrundTB bereits entschlossen ist, kann er dazu nicht mehr bestimmt, sondern nur noch in seinem Tatentschluss bestärkt werden.
Da die Qualifikationsmerkmale aber Verwirklichung d. GrundTB voraussetzen, kann eine Anstiftung zur Qualifikation nicht angenommen werden
(P)4b: Abstiftung
→ Anstiftung zum leichteren Delikt
§26 (-)
Arg: Täter ist bzgl. d. leichteren Delikts (sei es GrundTB / eine weniger schwere, qualifizierte Form) omnimodo facturus
Leichteres Delikt ist in d. Entschluss zur Begehung d. Qualifikation enthalten
ABER: ggf. Beachten, ob Handlung unter psychische Beihilfe (§27) fällt
ABER: ist Teilnehmer nach d. Prinzip d. Risikoverringerung nicht obj. zuzurechnen
(P)4c: Umstiftung
→ Anstiftung zum anderen Delikt
§26 (+), wenn Tatentschluss auf ein anderes RG umgelenkt wird
Wenn d. verhinderte Tat schlimmer als d. Begangene gewesen wäre, kommt eine Strafmilderung in Betracht
(P)4d: omnimodo facturus
→ “Anstiftung” beim bereits Entschlossenen
§26 (-)
Arg: KEINE Anstiftung möglich, weil kein Hervorrufen d. Tatentschlusses möglich ist
Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung (§30 I 1 Alt. 1)
ABER: ggf. Beachten, ob Handlung unter psychische Beihilfe (§27) fällt
(P)5: Kettenbeteiligung
(P)5a: mittelbare Anstiftung
(P)5b: Mitanstiftung
(P)5c: Anstiftung zur Anstiftung
(P)5d: Beihilfe zur Anstiftung
(P)5e: Anstiftung zur Beihilfe
(P)5a: mittelbare Anstiftung
→ Anstiftung durch ein schuldloses Werkzeug
§26 (+)
(P)5b: Mitanstiftung
→ gemeinsames Hervorrufen d. Tatenschlusses
Bei d. Mitanstiftung geht es um d. Frage, ob sich d. Beiden Anstifter gem. §26“ / gem. „§§26, 25 II“ strafbar gemacht haben → Kann man Mittäter einer Teilnahme sein?
Letztlich geht es hier also weniger um d. Ergebnis als um d. korrekte Zitierung
eA: KEIN §§26 I, 25 II
Arg: Anstifter ist kein Täter & wer kein Täter sein kann, kann auch nicht Mittäter / mittelbarer Täter sein
§30 II Alt. 4: Verabredung zur Anstiftung fällt einfach unter Anstiftung
aA: §§26 I, 25 II möglich
Arg: nicht ersichtlich, warum Anstiftung & Beihilfe keine Straftat iSd §25 II sein können
(P)5c: Anstiftung zur Anstiftung
→ Kettenanstiftung
Beide Anstifter §26 (+) bzgl. d. Haupttat
Ist auch egal, wenn erster Anstifter nicht weiß, wer genau vom zweiten Anstifter zur Haupttat angestiftet wird
(P)5d: Beihilfe zur Anstiftung
→ Person bestärkt eine andere im Entschluss, einen Dritten zu einer Straftat anzustiften
§27 (+) d. ersten Person bzgl. Haupttat, §26 (+) d. zweiten Person bzgl. d. Haupttat
KEIN §26 (+) d. ersten Person, weil bei d. zweiten kein Tatentschluss zur Begehung d. Anstiftung mehr hervorgerufen werden konnte
(P)5e: Anstiftung zur Beihilfe
→ Person ruft bei zweiter Person d. Tatentschluss hervor, bei einer Tat eines Dritten Beihilfe (§27) zu leisten
Bei beiden §27 (+)
Arg: Wer mit d. Willen, d. Tat d. Haupttäters zu fördern, eine Person zur Beihilfe veranlasst, leistet selbst Beihilfe zur Haupttat
Vorsatz bzgl. Haupttat
Umfang: Anstifter muss Vorsatz bzgl. Ausführung & Vollendung d. Haupttat haben
Verlangt d. TB, d. besondere STBM erfüllt sind, muss d. Anstifter deren Vorliegen beim Haupttäter mind. bewusst sein
Sonst wegen §16 I keine Bestrafung aus diesem TB, sondern nur aus einem TB d. diese Merkmale nicht beinhaltet
(P)6: Irrtum d. Haupttäters
(P)7: Vorsatz d. agent provocateur (Lockspitzelfälle)
(P)8: Wie konkret muss d. Vorsatz d. Anstifters sein
(P)9: Exzess d. Haupttäters
(P)6: Irrtum d. Haupttäters
(P)6a: eip d. Haupttäters
(P)6b: ETBI d. Teilnehmers
→ “Anstifter” geht davon aus, er würde nicht zu einer rechtswidrigen Haupttat “anstiften”, während d. Haupttäter weiß, d. RWK vorliegt (“Anstifter” denkt, Notwehrsituation ist gegeben, Haupttäter weiß, d. dies NICHT d. Fall ist)
§26 (-), weil Anstiftervorsatz fehlt → “Anstifter” will nicht d. Tatentschluss zu einer rechtswidrigen Tat hervorrufen will
Zum ETBI kommt man also gar nicht
(P)6a: eip d. Haupttäters
→ zB: A überredet B, einen Totschlag an C zu begehen & bei d. Ausführung verwechselt B d. D mit C & tötet D
hM (Wesentlichkeitstheorie): eip d. Anstifters zu behandeln wie eip d. Haupttäters
Beachtlich / unbeachtlich? Je nachdem entfällt Vorsatz
AUßNAHME: Irrtum ist für Anstifter eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf, weil d. Anstifter d. Individualisierung d. Opfers d. Haupttäter NICHT offengelassen hat / Grenzen d. Lebenserfahrung überschritten werden → dann aberratio ictus
Folge: grds. liegt bei Personenverwechslung Anstiftervorsatz vor
Arg: Akzessorietät d. Teilnahme
(Vor allem,) wenn d. Anstifter d. Haupttäter d. Individualisierung d. Tatopfers überlässt, muss er sich auch Individualisierungsfehler zurechnen lassen
aA (aberratio ictus Theorie): bei eip d. Haupttäters liegt eine aberratio ictus für d. Anstifter vor, weil d. Tat nicht d. von ihm gewollte ist
Folge: eip d. Täters ist eine aberratio ictus d. Anstifters ⇒ vollendete Anstiftung bzgl. d. getroffenen Objekts scheidet unter direkter Anwendung d. §16 aus
Rechtsfolge d. aberratio ictus werden ist umstritten (s.o.):
mM: Anstiftung zum Versuch am eigentlich gewollten Objekt uU in Tateinheit mit Fahrlässigkeitsdelikt am getroffenen Objekt
ABER: welcher Versuch soll hier vorliegen? Wegen eip d. Haupttäters ist durch Verbot d. Doppelverwertung kein Versuch am gewollten Objekt gegeben
hM: Versuchte Anstiftung uU in Tateinheit mit Fahrlässigkeitsdelikt am getroffenen Objekt
Versuchte Anstiftung gem. §30 → geht aber NUR bei Verbrechen, sonst Strafbarkeitslücke & außerdem ist d. Anstiftung ja erfolgreich, also wieso Versuch?
Kritik: Anstiftung war eig. Erfolgreich, also ist §30 ausgeschlossen, mangels Haupttat ist kein Versuch am eigentlich gewollten Objekt gegeben
Arg: Anstiftervorsatz muss sich auf d. konkreten Taterfolg beziehen; dies ist NICHT d. Fall, wenn d. Täter eine andere als d. vom Anstifter gewollte Person angreift
Blutbad Argument: wenn d. Täter d. Fehler bemerkt & weiter tötet, bis er endlich d. Eigentlich gewollte Opfer trifft, müsste Anstifter für alle Tötungen einstehen, weil es keinen Exzess darstellt, wenn gerade d. Tötung d. Gewollten Opfers d. Grund d. Weiteren Handlung sind
Kritik: Dagegen steht Verbot d. Doppelverwertung d. Vorsatzes
(P)7: Vorsatz d. agent provocateur (Lockspitzelfälle)
→ agent provocateur fehlt Vorsatz bzgl. materieller Beendigung d. Haupttat, ABER was ist, wenn er Vorsatz bzgl. d. Vollendung hat?
hM (Theorie von d. materiellen Vollendungsgrenze): Anstiftervorstaz NUR gegeben, wenn Verletzungswille vorliegt
Für Anstiftervorsatz ist entscheidend, ob d. Wille d. Bestimmenden darauf gerichtet ist, eine Verletzung d. geschützten RG eintreten zu lassen
Teilnahmeunrecht entfällt mangels eigenständigem RGangriff, wenn d. Anstifter d. RGverletzung durch rechtzeitiges Eingreifen verhindern will
mM (Lehre von d. formellen Vollendungsgrenze): Anstiftervorsatz liegt vor, wenn d. „Bestimmende" d. Vollendung & NICHT lediglich d. Versuch d. ins Auge gefassten Haupttat gewollt hat
(P)8: Wie konkret muss d. Vorsatz d. Anstifters sein
→ NICHT ausreichend, wenn nur zu ganz allgemein strafbaren Handlungen veranlasst wird → also nur Gattung nach beschriebene Tatobjekte
eA:
Kenntnis d. „Unrechtsdimension“, also d. Angriffsrichtung / Schadensausmaßes genügt
Kritik: nicht vom Gesetzgeber intendierte Lockerung d. Akzessorietät + relativ beliebiges Kriterium
hM:
Im Einzelfall muss d. Vorsatz d. Anstifters so viele d. Tat kennzeichnende Merkmale beinhalten, d. d. „Tat selbst als konkret-individualisierbares Geschehen erkennbar ist“
Maßstab im Einzelfall: Test d. hypothetischen Anwesenheit
(P)9: Exzess d. Haupttäters
Auch hier keine Haftung für Umstände, d. nicht im Vorsatz d. Anstifters enthalten waren
Unwesentliche Abweichungen zwischen Haupttat & Anstiftervorsatz genügen nicht
Grenzen d. Zurechenbarkeit sind weiter als beim Exzess d. Mittäters / mittelbaren Täters
Vorsatz bzgl. Anstiftung
Umfang: Eventualvorsatz reicht aus, dh Anstifter muss es nur für möglich halten & billigen, d. sein Verhalten d. Tatentschluss hervorruft
(P)10: Überschätzung d. eigenen Rolle
(P)10: Überschätzung d. eigenen Rolle
→ Irrtum über d. Werkzeugsqualität: mittelbarer Täter will ein solcher sein, Werkzeug fehlt aber Deliktsminus & Täter hinter d. Täter Konstellation liegt auch nicht vor → wie wirkt sich d. Umstand, mittelbarer Täter sein zu wollen, auf d. Anstiftervorsatz aus?
mM: Anstiftung NICHT möglich
Arg: ist allein entscheidend, d. auf d. Vorsätzlichkeit d. Handelnden gerichtete Vorsatz fehlt, sodass eine Strafbarkeit für Ansiftung ausscheidet
In Betracht kommt ausschließlich eine versuchte mittelbare Täterschaft
Kritik: Behandelt d. Hintermann so, als habe er an d. Vollendeten RGverletzung nicht mitgewirkt → NICHT Sachgerecht
hM: Anstiftung möglich
Arg: über d. strenge Begrifflichkeit hinaus ist zu berücksichtigen, d. Täter d. Deliktsverwirklichung sogar täterschaftlich, dh in d. schwereren Beteiligungsform wollte
Von ihrem Unrechtsgehalt ist d. geringere Beteiligungsform d. Teilnahme als sog. „wesensgleiches Minus" darin enthalten
Daraus ergibt sich im Wege eines Erst-Recht-Schlusses, d. derjenige, d. Willen d. mittelbaren Täters hat, d. Anstiftervorsatz ebenfalls aufweist
Konkurrenzen: Tatenheitzwisachen versuchter mittelbarer Täterschaft & Anstiftung → Klarstellung d. überschießenden Innentendenz, Täter sein zu wollen
mM: Gesetzeskonkurrenz
AUSNAHME: §§160, 270 → KEIN erst-recht-Schluss möglich
TBverschiebung (§28 II)
Gilt für strafändernde (strafschärfend / -mildernd) / strafausschließende persönliche (täterbezogene) Merkmale
zB: Mitleidsmotiviation (§216), Gewerbsmäßigkeit (§§243, 260, 263), Bandenmitgliedschaft (§§244 I Nr. 2, 250 I Nr. 2), Anvertrautsein (§246 II)
Teilnehmer, in deren Person diese Merkmale vorliegen, haften gem. §28 II aus d. TB, d. Strafändernden / -ausschließenden Merkmale enthält
zB: Teilnehmer haftet aus §243, obwohl Täter nur aus §242 haftet
Teilnehmer, in deren Person diese Merkmale NICHT vorliegen, haften aus d. TB. d. Merkmale nicht enthält (§82 II) → auch bei Kenntnis ihres Vorliegens
zB: Teilnehmer haftet aus §242, obwohl Täter aus §243 haftet
→ Für d. Täter ergibt sich diese Rechtsfolge bereits aus d. Tatsache, d. besonderen persönlichen Merkmale keine Handlungen sind, also gem. §§25 II, 25 I 2. Alt. schon nicht zugerechnet werden können (§28 II ist nicht nötig)
(P)11: Sind d. Mordmerkmale d. 1. & 3. Gruppe strafändernde Merkmale gem. §28 II / strafbegründende Merkmale gem. §28 I?
(P)11: Sind d. Mordmerkmale d. 1. & 3. Gruppe strafändernde Merkmale gem. §28 II / strafbegründende Merkmale gem. §28 I?
→ je nachdem ob §211 Quali von §212 / nicht ist es §28 I / §28 II
Rspr: §211 ist KEINE Qualifikation von §212 sondern ein eigenständiges Delikt
Folge: Mordmerkmale d. 1. & 3. Gruppe sind strafbegründend & somit gem. §28 I iRd Strafrahmenverschiebung zu beachten
Es reicht somit d. Wissens d. Teilnehmers über d. Vorliegen eines Mordmerkmals in d. Person d. Täters aus, um als Teilnehmer an einem Mord bestraft zu werden ⇒ sog. Akzessorische Wissenszurechnung
Allerdings ist d. Strafe gem. §49 I zwingend zu mildern, wenn d. Mordmerkmal d. Täters nicht im Teilnehmer selbst vorliegt
“Verschiebung nach unten”
AUSNAHME: ein anderes Mordmerkmal liegt im Teilnehmer vor (auch wenn dieses wiederum nicht im Täter vorliegt), dann ist aus Wertungsgründen d. Strafmilderung NICHT vorzunehmen (sog. gekreuzte Mordmerkmale)
Arg:
Systematik: §211 steht vor §212, eine Qualifikation steht jedoch sonst nie vor d. GrundTB
Wortlaut: §211 „Mörder ist, wer…“ vs, §212 „Wer tötet, ohne Mörder zu sein…“ → Lehre vom Tätertypus
hL: §211 ist eine Qualifikation von §212
Folge: Mordmerkmale d. 1. & 3. Gruppe sind strafschärfend & somit gem. §28 II iRd TBverschiebung zu beachten
Teilnehmer, in denen ein Mordmerkmal, welches beim Täter gegeben ist, nicht vorliegt, werden nach §212 bestraft
“Verschiebung nach unten”
Teilnehmer, in denen ein Mordmerkmal vorliegt, egal ob beim Täter überhaupt gar keine / andere Mordmerkmale vorliegen, werden aus §211 bestraft ⇒ gelockerte Akzessorietät wegen TBverschiebung
“Verschiebung nach oben”
Arg:
Systematik: §211 steht vor §212, weil es d. Straftat mit d. absolut höchsten Strafe (lebenslang) ist, d. Stellung im Gesetz ist also bewusst vom Gesetzgeber für diesen Fall verändert worden
Erfolg beider TB ist identisch (Tötung eines Menschen) & §211 verlangt lediglich zusätzliche besondere Umstände
Zwischen beiden Delikten besteht also lediglich eine graduelle Abstufung. Durch den Wortlaut d. §212 I: „ohne Mörder zu sein", wird dies ausdrücklich festgestellt.
Wortlaut: d. Lehre vom Tätertypus stammt aus d. Nationalsozialismus & völlig veraltet
Außerdem erlaubt §28 II mehr Flexibilität (Verschieben nach oben & unten) → Anwendung von §28 I & dadurch §49 I würde zu eine niedrigeren Strafrahmen (mind. 3 Jahre) für einen Teilnehmer d. Mordes als Teilnehmer d. Totschlags (mind. 5) Jahre führen
Lehre vom Tätertypus verstößt gegen Wortlautgrenze
Strafrahmenverschiebung (§28 I)
Gilt für strafbegründende persönliche (täterbezogene) Merkmale
zB: Amtsträgerschaft bei echten Amtsdelikten (§§348 I, 352 I), Garantenstellung (§13), Vermögensbetreuungspflicht (§266)
Teilnehmer, in dessen Person diese Merkmale vorliegen wird ganz normal aus d. TB als Teilnehmer bestraft
Teilnehmer, in dessen Person diese Merkmale nicht vorliegen wird trotzdem aus d. TB als Teilnehmer bestraft
ABER: verpflichtende Strafmilderung gem. §49 I
Übersicht Versuchte Anstiftung (§30)

Aufbauschema §30 I
I. Vorprüfung
1. KEINE Tatvollendung
Tatentschluss war bereits vorhanden (omnimodo facturus) / nicht hervorgerufen
KEINE Ausführung d. Tatentschlussses iSv §22
2. Strafbarkeit d. Versuchs
Verbrechen
(P)12: Wonach bestimmt sich d. Verbrechenscharakter?
II. STB
1. Vorsatz bzgl. einer Anstiftung
2. Vorsatz bzgl. Anstiftung zu einem Verbrechen
III. OTB
Unmittelbares Ansetzen zur Anstiftung
Str. wann: Gesprächsbeginn, Erklärungszugang, Aus d. Hand geben
(P)12: Wonach bestimmt sich d. Verbrechenscharakter?
BGH: Kommt auf d. Tat aus d. Sicht d. Haupttäters an
§28 I ist auf d. versuchten Anstifter anzuwenden
Arg: Sinn & Zweck d. §30 (Präventionscharakter) → Strafgrund ist d. Gefährliche Tat, nicht ein gefährlicher Täter
Lit: Kommt auf d. Tat aus d. Sicht d. versuchten Anstifter an
§28 II ist auf d. versuchten Anstifter anzuwenden
Arg:
Systematik: §28 II wird nirgendwo in seiner Anwendung auf §§26, 27 beschränkt
Bild: Auswirkungen d. Meinung am Beispiel d. versuchten Anstiftung zu einer Tat, d. für d. Haupttäter ein Mord wäre, für d. versuchten Anstifter aber nur Totschlag

Aufbauschema §30 II Fall 3
I. Verabredung
2 Personen iSv Mittäters
Ernstliche Einigung
II. Verbrechen
Wesentliche Grundzüge d. Konkret-individuellen Geschehens (Tatort, Tatzeit, Tatopfer, Tatweise)
III. Vorsatz
→ Grund für d. Bestrafung im Vorbereitungsstadium: Motivationsdruck