Öffentliches Recht - Verwaltungsrecht Bund (WICHTIG)

Lernwoche 11

Öffentliche Verwaltung im funktionellen Sinn

Das ist die Besorgung gesetzlich übertragener Staatsaufgaben durch das Gemeinwesen.

1. Staatsaufgabe = all jene Aufgaben und Tätigkeitsfelder, die durch den Staat erfüllt und wahrgenommen werden und durch Verfassung oder Gesetz dem Staat zugewiesen wurden

2. gesetzlich übertragen = Verwaltung nimmt nur solche Aufgaben wahr, mit deren Erfüllung sie durch Verfassung oder Gesetz ermächtigt wurde

3. Besorgung = Verwaltung muss die übertragenen Aufgaben real dem Verfassungs- und Gesetzesauftrag entsprechend erfüllen

4. durch das Gemeinwesen = Aufgabenbesorgung durch die Verwaltung im organisatorischen Sinn, d.h. durch Verwaltungsträger

Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV)

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Geltungsbereich und Teilgehalte

Alles Staatshandeln bedarf einer gültigen gesetzlichen Grundlage.

Das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) ist kein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, sondern entfaltet seine Rechtswirkung erst im Anwendungsfall eines anderen Rechtssatzes.

Aus dem Legalitätsprinzip lassen sich die folgenden Erfordernisse/Teilgehalte ableiten:

1. Erfordernis des Rechtssatzes (gesetzliche Grundlage muss eine generell-abstrakte Norm sein)

2. Erfordernis der hinreichenden Normstufe (je nach dem bedarf es eines formellen Gesetzes oder es genügt die Verordnungsstufe)

3. Erfordernis der hinreichenden Normdichte, indem der Rechtssatz dem Bestimmtheitsgebot genügt, so dass die Bürger ihr Verhalten danach richten und die Folgen mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit voraussehen können (Rechtssicherheit vs. Einzelfallgerechtigkeit)

4. Erfordernis der formellen Rechtmässigkeit, indem der Rechtssatz im richtigen Verfahren erlassen wurde

5. Erfordernis der materiellen Rechtmässigkeit, indem sich der Rechtssatz an das übergeordnete Recht hält

Das Legalitätsprinzip erfährt von vornherein zwei gewichtige Durchbrechungen:

1. die polizeiliche Generalklausel (weil diese offen ist und dem Bestimmtheitgebot eigentlich nicht genügt)

2. die Sachherrschaft des Gemeinwesens über öffentliche Strassen und Plätze (Bewilligungspflicht für gesteigerten Gemeingebrauch kann auch ohne besondere gesetzliche Grundlage eingeführt werden)

Erfordernis der hinreichenden Normstufe im Besonderen (Art. 5 Abs. 1 BV)

Grundsätzlich müssen alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen im formellen Gesetz enthalten sein, welches vom ordentlichen Gesetzgeber erlassen wurde (BV 164). Was “wichtig” ist, ist Wertungsfrage (Indikatoren: grosser Adressatenkreis, viele Lebenssachverhalte betroffen, starker Eingriff in Rechtsstellung der Adressaten, umstrittene Frage, usw.).

Relevant hinsichtlich gesetzesvertretenden Verordnungen. Es ist deshalb zu überprüfen, ob diese an die Stelle des Gesetzes treten dürfen. Dies ist der Fall, wenn dies

1. Situativ angezeigt ist, z.B. wegen hoher Technizität, Veränderlichkeit der Materie

2. die Delegationsgrundsätze wahrt

Die Delegationsgrundsätze im Kanton oder im Bund sind gewahrt (horizontale Delegation), wenn

1. die Delegation durch das kantonale Recht oder durch die Bundesverfassung (Art. 164 Abs. 2 BV, z.B. Art. 127, 36 BV) nicht ausgeschlossen ist (BV 164 I lit. a-g oder andernorts in der BV)

2. die Delegationsnorm im formellen Gesetz enthalten ist

3. sich die Delegation auf eine bestimmte Materie bezieht (Verbot der Blankodelegation)

4. das formelle Gesetz die Grundzüge (Inhalt, Zweck und Ausmass) des delegierten Inhalts umschreibt

→ Beachte im Bund: Wegen BV 190 bleiben bundesgesetzliche Delegationnormen, die gegen BV 164 II verstossen, bestehen. Gestützt auf diese fehlerhafte Delegationsnorm erlassene, unselbständige Bundesratsverordnungen bleiben ebenfalls bestehen.

Art. 190 BV

• Obwohl ein Geltungsvorrang der Verfassung besteht, besteht keine Möglichkeit, einer verfassungswidrigen Bestimmung in einem Bundesgesetz die Anwendung im Einzelfall zu versagen (Art. 190 BV; Anwendungsvorrang des Bundesgesetzes).

• Immunisierung durch Art. 190 BV kann sich auf Bundesverordnungen erstrecken (siehe sogleich) und auch auf kantonale Erlasse, sofern diese durch ein Bundesgesetz vorbestimmt sind.

• BV 190 ha keinen Einfluss auf die Gesetzesauslegung: Die Gerichte haben Recht und Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung, falls dies möglich ist.

• Ein nachträglich verfassungswidrig gewordenes Bundesgesetz verleirt seinen Massgeblichkeitsschutz, wenn die jüngere Verfassungsbestimmung unmittelbar anwendbar ist und keiner gesetzgeberischen Konkretisierung bedarf.

• Beachte: Völkerrecht geht den Bundesgesetzen im Konfliktfall vor.

Gerichtliche Überprüfung von Bundesratsverordnungen (BV 190)

Wegen BV 190 bleibt eine verfassungswidrige, unselbständige Bundesratsverordnung folgenlos, wenn die Verfassungswidrigkeit bereits im Gesetz selbst vorgesehen ist.

Bundesratsverordnungen können daher immer auf ihre Gesetzmässigkeit, aber nur eingeschränkt auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden. Zudem können sie nicht abstrakt kontrolliert werden (vgl. BGG 82 lit. b; VwVG 44; VGG 31).

BV 190 - Prüfschema

1. Wurde die Verordnung richtig angewendet?

   • Nein: konkrete Normenkontrolle braucht es diesfalls nicht, da Rechtsanwendungsfehler

   • Ja: es bedarf einer konkreten Normenkontrolle → Frage 2

2. Hält sich die Verordnung an das Gesetz, namentlich (wenn eine solche besteht) an die gesetzliche Delegationsnorm?

   • Nein: der Verordnung bleibt die Anwendung im Einzelfall versagt

   • Ja: die Verordnung hät sich an den Sachbereich, der vom Gesetzegber übergeben wurde → Frage 3

3. Hält sich die Verordnung an die Verfassung? Ist eine verfassungskonforme Auslegung möglich?

   • Ja: die Verordnung ist verfassungsrechtlcih unbedenklich und damit anzuwenden

   • Nein: → Frage 4

4. Ist die Verfassungswidrigkeit bereits im Gesetz angelegt?

   • Nein: Verfügung wird aufgehoben.

   • Ja: die verfassungswidrige Verordnung wird angewendet (BV 190)

Schwere Grundrechtseingriffe gestützt auf Verordnung

Art. 36 Abs. 1 BV verlangt für Grundrechtseingriffe eine gesetzliche Grundlage. Je gewichtiger der Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an die Normdichte und Normstufe. Obschon schwere Eingriffe einer Grundlage im formellen Gesetz bedürfen, genügen auch Verordnungen zur Stützung schwerer Eingriffe, wenn

• bei unselbständigen, gesetzesvertretenden Verordnungen die Delegationsgrundsätze gewahrt bleiben

• bei selbständigen (d.h. verfassungsunmittelbaren) Verordnungen, wenn die von der Verfassung geforderten besonderen Voraussetzungen erfüllt sind (BV 184 III, 185 III)

Öffentliches Interesse (Art. 5 Abs. 2 BV)

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Allgemeines

Das öffentliche Interesse (Art. 5 Abs. 2 BV) ist kein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, sondern entfaltet seine Rechtswirkung erst im Anwendungsfall eines anderen Rechtssatzes.

Das öffentliche Interesse bildet die Handlungsdirektive für staatliches Handeln. Durch das Erfordernis des öffentlichen Interesses werden die staatlichen Handlungsmotive beschränkt und müssen begründet werden. Sie unterstehen dem Wandel der Zeit.

Mit anderen Worten: für staatliches Handeln braucht es stets ein zulässiges öffentliches Interesse

Öffentliches Interesse (Art. 5 Abs. 2 BV)

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die einzelnen öffentlichen Interessen

Allgemeine öffentliche Interessen liegen in den folgenden Handlungsmotiven

Schutz von Polizeigütern

• öffentliche Sicherheit

• öffentliche Ordnung

• öffentliche Gesundheit

• öffentliche Ruhe und Sittlichkeit

• Treu und Glauben im Geschäftsverkehr

• Verfassungsmässige Grundordnung der Schweiz

Erfüllung von Staatsaufgaben

• Aufgaben-, Ziel- und Zweckartikel

• Umweltschutz

• Raumplanung

• Sozialpolitik

Fiskalische und wirtschaftspolitische Interessen (etwa Steuern und Abgaben sind notwendiges Mittel zur Erfüllung von Staatsaufgaben)

• diese Interessen können aber nur sehr bedingt zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen (BV 24, 26, 27) beigezogen werden

Öffentliches Interesse (Art. 5 Abs. 2 BV)

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Prüfschema

Beim Erfordernis des öffentlichen Interesses wird das Handlungsmotiv des Staats einer rechtlichen Kontrolle unterzogen:

1. Interessensqualifikation: Liegt überhaupt ein öffentliches Interesse vor? Welches öffentliche Interesse wird mit dem staatlichen Handeln verfolgt?

2. (Interessenselektion: Ist dieses öffentliche Interesse im vorliegenden Kontext zulässig (etwa für einen spezifischen Grundrechtseingriff)? Ist insb. zu prüfen, wenn fiskalische und/oder wirtschaftspolitische Interessen vorliegen)

3. (Interessenabwägung: öffentliches Interesse vs.

   • andere öffentliche Interessen

   • andere private Interessen: erfolgt bei der Verhältnismässigkeitsprüfung (Zumutbarkeit)

   • Verwaltungsrechtsbereich mit besonders vielen offenen Normen, soweit der gesetzliche Handlungsspielraum offen ist

Öffentliches Interesse (Art. 5 Abs. 2 BV)

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Gerichtliche Überprüfung (der Interessenabwägung)

Bei Interessenabwägungen handelt es sich um Rechtsfragen, die grundsätzlich vor jeder Instanz ohne Einschränkung frei überprüft werden. Die Praxis der Rechtsmittelbehörden geht dennoch dahin, eine gewisse Zurückhaltung zu üben (etwa weil technische Fragen, örtliche Verhältnisse, etc. die die Vorinstanz besser kennt).

Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV)

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Geltungsbereich

Staatliches Handeln muss stets verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; insb. Art. 36 Abs. 3 BV).

Das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) ist kein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, sondern entfaltet seine Rechtswirkung erst im Anwendungsfall eines anderen Rechtssatzes.

Die Verhältnismässigkeit knüpft an ein öffentliches Interesse an, womit sich ihre Überprüfung erübrigt, wenn ein solches nicht vorhanden ist. Bei der Verhältnismässigkeit ist eine ex ante-Optik im Zeitpunkt des staatlichen Handelns einzunehmen.

Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV)

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Prüfprogramm

1) Eignung

Das staatliche Handeln muss geeignet sein, zumindest einen Beitrag zum Erreichen des angestrebten, im öffentlichen Interesse liegenden Ziels zu leisten. Ungeeignet ist ein staatliches Handeln, wenn sie hierfür keine, eine entgegengesetzte oder eine höchst unsichere Wirkung hat. Die Eignung entfällt nicht allein dadurch, dass sie auch Unbeteiligte trifft oder sie an der Nicht-Kooperation der Adressaten scheitert.

2) Erforderlichkeit

Staatliches Handeln muss unterbleiben, sofern dieses für die Zielerreichung nicht erforderlich ist; es gilt das Übermassverbot. Erforderlichkeit des staatlichen Handelns ist gegeben, wenn sie in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht das mildeste aller mindestens gleich wirksamer Mittel darstellt.

3) Zumutbarkeit

Zwischen dem mit dem staatlichen Handeln verfolgten Zweck und den eingesetzten Mitteln muss eine angemessene Zweck-Mittel-Relation bestehen. Dies beurteilt sich anhand einer umfassenden Interessenabwägung (öffentliche Interessen vs. private Interessen).

Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV)

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Polizeiliche Verhältnismässigkeit im Besonderen

Im Polizeirecht gelten zwei spezifische Ausprägungen des Verhältnismässigkeitsprinzips:

1) Opportunitätsprinzip

In der Gefahrenabwehr gilt das Opportunitätsprinzip, wonach mit Blick auf die begrenzten Mittel ein grosses Entschliessungsermessen (“ob”) und Auswahlermessen (“wie”) gelten. Bei der Interessenabwägung ist insbesondere die Art des gefährdeten Polizeiguts, die Schwere der drohenden Gefahr, die verfügbaren Mitteln und die besonderen Einzelfallumstände zu berücksichtigen.

2) Störerprinzip

Das Störerprinzip konkretisiert die Voraussetzung der persönlichen Erforderlichkeit. Polizeiliches Handeln hat sich gegen diejenigen Personen zu richten, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten haben.

Unterschieden wird zwischen dem Verhaltensstörer (Störung durch unmittelbares Verhalten), dem Zustandsstörer (Herrschaft über die Sache, von welcher Störung ausgeht) und den Zweckveranlasser (durch Verhalten bewirkt, dass Drittpersonen stören).

Polizeiliche Generalklausel - Art. 4 PolG

Anwendungsvoraussetzungen der polizeilichen Generalklausel (Art. 4 PolG) sind

1. der Bestand einer konkreten, schweren Gefahr

2. für fundamentale Rechtsgüter

3. die zeitlich unmittelbar droht, weshalb zeitliche Dringlichkeit vorliegt und rasches Handeln gefordert ist

4. nicht mit ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Mitteln abzuwenden ist (Subsidiarität)

5. und den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts entspricht, insbesondere der Verhältnismässigkeit Rechnung trägt

Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 9 BV)

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Geltungsbereich und Teilgehalte

Das Gebot von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV ist kein selbstständiges verfassungsmässiges Recht, hingegen vermittelt Art. 9 BV ein selbstständig anrufbarer Grundrechtsanspruch, nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

Vom persönlichen Schutzbereich sind alle natürlichen und juristischen Personen erfasst.

Sachlich umfasst dieser Grundrechtsanspruch die folgenden Teilgehalte:

• Vertrauensschutz i.e.S.

• Verbot des widersprüchlichen Verhaltens

• Verbot des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens

Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV)

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Vertrauensschutz i.e.S. (Prüfschema)

A. Vertrauensgrundlage:

1. Vorbehaltlose Auskunft oder Zusicherung in Bezug auf eine individuell-konkrete Angelegenheit

   • Auch allgemeine Aussagen, wenn sie perfekt auf den Einzelfall passen

2. Auskunft oder Zusicherung erfolgte durch die zuständige Behörde oder der Betroffene durfte die Behörde als zuständig betrachte

   • Behörde hätte auch einen Sachentscheid treffen können

3. Die Unrichtigkeit der Auskunft war nicht ohne Weiteres erkennbar

   • anhand der Kenntnisse des Betroffenen beurteilen

B. Vertrauensbetätigung:

4. Infolge Auskunft oder Zusicherung hat der Betroffene Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig zu machen sind

   • Kausalität zwischen Auskunft oder Zusicherung und Disposition prüfen

5. Die gesetzliche Ordnung und die Sachlage haben sich seit der Auskunftserteilung nicht geändert

   • ausser absehbare Änderungen

C. Interessenabwägung:

6. Interessenabwägung zwischen Interesse an der Einhaltung der Zusicherung oder Auskunft und öffentliche Interessen

   • sofern öffentliche Interessen vorhanden sind, eventuell nur finanzielle

→ Prüfpunkte 3. und 5. nur bei Auskunft, nicht aber bei Zusicherung prüfen

Auch eine unterlassene Auskunft kann als Vertrauensgrundlage dienen; das Prüfprogramm ist sinngemäss anzuwenden. Es ist insbesondere zu prüfen, ob eine ausdrückliche Auskunft geboten gewesen wäre (Punkt 1) und ob der Betroffene nicht mit einer anderen Auskunft hätte rechnen müssen (Punkt 3).

Rechtsfogle: Sind die Voraussetzungen erfüllt, kommt es zu einer der Auskunft oder Zusicherung entsprechenden und damit vom materiellen Recht abweichenden Behandlung des Betroffenen (d.h. Verbindlichkeit der Zusicherung/Auskunft).

Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV)

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Verbot des widersprüchlichen Verhaltens

Widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn die Behörde von einem verbindlich eingenommenen Standpunkt ohne sachliche Rechtfertigung abweicht und dem Betroffenen dadurch ein Nachteil entsteht. Es schützt den Betroffenen vor inkonsequentem und inkonsistenten staatlichen Handeln.

Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV)

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Verbot des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens

Rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt vor, wenn die Behörde ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Ein Tatbestand wird also nur nach dem Wortlaut, nicht auch nach dem Sinn des Gesetzes erfüllt.

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

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Geltungsbereich

Die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) ist ein selbstständig anrufbarer Grundrechtsanspruch.

Vom persönlichen Schutzbereich sind alle natürlichen und juristischen Personen erfasst.

Der Rechtsgleichheit schafft keinen Anspruch auf eine absolute Gleichbehandlung, sondern ist vielmehr Gebot zur sachgerechten Differenzierung. Die Rechtsgleichheit hat in der Rechtssetzung und in der Rechtsanwendung Geltung.

Sachlich umfasst dieser Grundrechtsanspruch die folgenden Teilgehalte:

• Gleichbehandlungsgebot

• Differenzierungsgebot

• Gleichbehandlung im Unrecht

• Schutz vor Praxisänderungen

Beachte: Keine Rechtsgleichheit über die Kantons- bzw. Gemeindegrenze hinaus!

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

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Gleichbehandlungsgebot

1. Die zu vergleichenden Personen befinden sich in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt in einer vergleichbaren Situation

   • Bildung von Vergleichsgruppen, Gemeinsamkeiten und Unterschiede feststellen

2. Trotz Vergleichbarkeit der Situation Ungleichbehandlung durch eine Behörde

   • Feststellung und Intensität

3. Vorliegen sachlicher Gründe für die Ungleichbehandlung und Verhältnismässigkeit

   • grundsätzlich Schutz öffentlicher Interessen

   • braucht besonderes triftige und ernsthafte sachliche Gründe in grundrechtsrelevanten Bereichen

Rechtsfolgen: Sind die Voraussetzungen 1.-3. erfüllt, ist das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt (da sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung vorliegen; liegen keine sachlichen Gründe für Ungleichbehandlung vor, ist das Gleichbehandlungsgebit verletzt).

Raumplanungsrecht: Zuweisung vergleichbarer Grundstücke zu verschiedenen Nutzungszonen verletzt die Rechtsgleichheit nicht, solange die Planung nicht willkürlich ist.

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

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Differenzierungsgebot

1. Die zu vergleichenden Personen befinden sich in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt in einer nicht vergleichbaren Situation

   • Bildung von Vergleichsgruppen, Gemeinsamkeiten und Unterschiede feststellen

2. Trotz Vergleichbarkeit der Situation Gleichbehandlung durch eine Behörde

   • Feststellung und Intensität

3. Vorliegen sachlicher Gründe für die Ungleichbehandlung und Verhältnismässigkeit

   • grundsätzlich Schutz öffentlicher Interessen

   • braucht besonderes triftige und ernsthafte sachliche Gründe in grundrechtsrelevanten Bereichen

   • weniger strenger Massstab bzgl. sachlicher Gründe, wenn Umsetzung des Gleichheitsatzes die Schaffung einer Unzahl von Kategorien verlangen würde

Rechtsfolge: Sind die Voraussetzungen 1.-3. erfüllt, ist das Differenzierungsgebot nicht verletzt (da sachliche Gründe für die Gleichbehandlung vorliegen; liegen keine sachlichen Gründe für Gleichbehandlung vor, ist das Differenzierungsgebot verletzt).

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

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Gleichbehandlung im Unrecht

Grundsätzlich vermittelt BV 8 I keinen Anspruch darauf, in dem Fall, dass ein Gesetz in früheren Fällen nicht oder unrichtig angewandt wurde, in der gleichen oder ähnlichen Lage ebenfalls gesetzeswidrig begünstigt zu werden. Dies gilt nur ausnahmsweise, wenn untenstehende VSS kumulativ erfüllt sind.

Die Gleichbehandlung im Unrecht stellt eine Ausprägung des Gleichbehandlungsgebots in der Rechtsanwendung dar.

1. Die Behörde weicht in ständiger Praxis vom Gesetz ab

2. Die Behörde gibt zu erkennen, dass sie auch in Zukunft vom Gesetz abweichen wird

   • Feststellung einer Systematik

3. keine überwiegenden Legalitätsinteressen, keine gewichtigen öffentlichen Interessen und keine schutzwürdigen Interessen Dritter

Rechtsfolge: Sind die Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Recht auf eine gesetzwidrige Behandlung bzw. Gleichbehandlung im Unrecht.

Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV)

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Schutz vor Praxisänderungen

Der Schutz vor Praxisänderung stellt eine Ausprägung des Gleichbehandlungsgebots in der Rechtsanwendung dar, indem eine vorübergehende Ungleichbehandlung bei vergleichbaren Situationen trotz unveränderter Rechtsgrundlage stattfindet.

1. Die zu vergleichenden Personen befinden sich in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt in einer vergleichbaren Situation, indem dieselbe Rechtsgrundlage angewendet wird

   • Bildung von Vergleichsgruppen, Feststellung Rechtsgrundlage

2. Trotz Vergleichbarkeit der Situation Ungleichbehandlung durch eine Behörde, indem trotz unveränderter Rechtsgrundlage eine neue Rechtsanwendung stattfindet

   • Feststellung und Intensität

3. Die Praxisänderung findet grundsätzlich statt, indem die neue Rechtsanwendung auch in Zukunft erfolgen soll

   • Feststellung einer Systematik

4. Praxisänderung wurde angekündigt, sofern andernfalls unerwarteter Rechtsverlust

   • Zusammenhang mit Vertrauensschutz i.e.S., grundsätzlich ist Praxis keine Vertrauensgrundlage

5. Vorliegen sachlicher Gründe für Praxisänderung und Verhältnismässigkeit

   • Dauer der bisherigen Praxis berücksichtigen (je länger desto bessere Gründe), bessere Rechtseinsicht, gewandelte äussere Verhältnisse und Rechtsanschauungen

Rechtsfolgen: Sind die Voraussetzungen erfüllt, darf die neue Rechtsanwendung stattfinden/zur Anwendung gelangen.

Willkürverbot (Art. 9 BV)

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Geltungsbereich

Das Willkürverbot (Art. 9 BV) ist ein selbstständig anrufbarer Grundrechtsanspruch.

Vom persönlichen Schutzbereich sind alle natürlichen und juristischen Personen erfasst. Auch öffentlich-rechtliche Körperschaften sind erfasst, soweit sie wie Private in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen betroffen sind oder es um ihre Autonomie geht.

Das Willkürverbot ist ein Auffanggrundrecht. Der sachliche Schutzbereich entspricht dem Kerngehalt (d.h. keine Einschränkungen möglich). Das Willkürverbot hat sowohl in der Rechtssetzung und in der Rechtsanwendung Geltung.

Willkür = behördlichen Entscheiden nach Belieben, in Verletzung elementarer Gerechtigkeitserwartungen und ohne jede vernünftige Begründung; liegt aber nur vor, wenn das Ergebnis willkürlich ist (unhaltbare Begründung verletzt das Willkürverbot nicht, wenn sich dasselbe Ergebnis auch vernünftig begründen liesse)

Sachlich umfasst dieser Grundrechtsanspruch die folgenden Teilgehalte:

• willkürliche Anwendung von Rechtssätzen

• willkürliche Ermessensausübung

• willkürliche Sachverhaltsfeststellung

• willkürliche Rechtsetzung

Willkürverbot (Art. 9 BV)

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Willkürliche Anwedung von Rechtssätzen

Kriterien (alternativ):

• ­Abweichung klarer Wortlaut

• Auslegung lässt sich nur durch ein oder kein Auslegungsmittel stützen

• höherrangige Normen oder Grundsätze klar verletzt

• tiefgreifend widersprüchlich

• klarer Subsumtionsfehler (nicht existenter Sachverhalt oder falsche Norm)

Willkürverbot (Art. 9 BV)

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Willkürliche Ermessensausübung

Kriterien (alternativ):

• keine sachlichen Gründe

• höherrangige Normen oder Grundsätze klar verletzt

• schikanös, klar ungerecht

Willkürverbot (Art. 9 BV)

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Willkürliche Sachverhaltsfeststellung

Kriterien (alternativ):

• Sachverhalt widerspricht klar den Tatsachen

• Beweiswürdigung klar unhaltbar

Willkürverbot (Art. 9 BV)

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Willkürliche Rechtsetzung

Kriterien für eine schikanöse, grob ungerechte Norm:

• keine ernsthaften sachlichen Gründe

• sinn- und zwecklos

• insbesondere: schwere innere Widersprüche

Auslegung / Auslegungselemente

Die Auslegung einer Rechtsnorm bezweckt, den wahren Rechtssinn einer Bestimmung zu ermitteln. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Wortlaut unklar oder sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dies erfolgt unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, womit sich die Auslegung von einem Methodenpluralismus leiten lässt.

Somit ist zunächst das grammatikalische Element heranzuziehen, d.h. der gewöhnliche Sprach- und Wortsinn. Vom Wortlaut ist nur dann abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Wortlaut einer Bestimmung nicht den wahren Sinn widergibt, was unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente zu beurteilen ist.

Weiter ist das teleologische Element zu berücksichtigen, indem nach dem Sinn und Zweck einer Norm zu fragen ist. Hierfür heranzuziehen ist das historische Element, um die Bedeutung der gewählten Worte und die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu ermitteln. Handelt es sich hingegen um einen älteren Erlass, kann eine geltungszeitliche Interpretation angezeigt sein.

Schliesslich ist die systematische Stellung der fraglichen Bestimmung miteinzubeziehen. d.h. die Gliederungstitel und die Stellung der Bestimmung im Gefüge des Erlasses.

Beachte: BV 190 verbietet es, vom klaren Wortlaut und vom Sinn und Zweck einer Bestimmung eines Bundesgesetzes abzuweichen, nur um diese in den Rahmen der Verfassung zu stellen

Verfassungskonforme Auslegung

Die Auslegung der Verfassung erfolgt grundsätzlich nach den gewöhnlichen Auslegungsregeln. Zu beachten sind jedoch Besonderheiten im Hinblick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und die Einheit der Verfassung.

Sofern die auszulegende Norm einen Auslegungsspielraum vorsieht, so ist das Risiko einer Verfassungsverletzung anhand folgender Kriterien zu beurteilen:

• Sind existenzielle Rechtsgüter betroffen?

• Unter welchen Umständen wird die Norm angewendet, durch juristische Laien, unter Zeitdruck, angespannten Verhältnissen?

• Wie schwer wiegen mögliche Rechtsverletzungen durch staatliches Handeln?

• Wie wirksam ist der Rechtsschutz insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht?

Lücken / Gesetzeslücken

(falls Auslegung zu keinem Resultat führt)

Trotz der Ausschöpfung aller Auslegungselemente enthält die Bestimmung zur sich vorliegend stellenden Rechtsfrage keine Antwort. Es handelt sich um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes (d.h. kein qualifiziertes Schweigen), mithin um eine echte (logische) Lücke. Das Rechtsverweigerungsverbot verlangt, dass die rechtsanwendende Behörde diese Lücke schliesst. Sie hat diejenige Regelung zu bilden, die ein konsequenter Gesetzgeber aufstellen würde (modo legislatoris, Art. 1 Abs. 2 ZGB).

(unechte Lücke = Gesetz beantwortet die sich stellende Rechtsfrage; es ist jedoch unbefriedigend bzw. sachlich unhaltbar; muss wegen des Legalitätsprinzips grundsätzlich hingenommen werden)

Ermessen

Ermessungsspielraum bezeichnet staatlichen Handlungsspielraum bei der Anordnung von Rechtsfolgen. Ermessen betrifft somit die Rechtsfolgenseite – dies im Gegensatz zum unbestimmten Gesetzesbegriff, der sich auf der Tatbestandseite befindet und ausgelegt werden muss. Es wird zwischen Entschliessungsermessen (“ob”) und Auswahlermessen (“wie”) unterschieden.

Ein einfacher Ermessenfehler liegt vor, wenn innerhalb des gesetzlich eingeräumten Handlungsspielraum eine unangemessene Anordnung getroffen wurde. Dies stellt keine Rechtsverletzung dar, da dies innerhalb des Handlungsspielraums liegt.

Ein qualifizierter Ermessensfehler liegt vor, wenn eine rechtsfehlerhafte Anordnung getroffen wurde. Dies stellt eine Rechtsverletzung dar, da die Behörde das Vorliegen oder die Bedeutung des Ermessenspielraums verkennt. Unterschieden wird zwischen der Ermessensüberschreitung (wo kein oder weniger Ermessen besteht), Ermessensunterschreitung (handhabt zu sche-matisch) und Ermessensmissbrauch (inhaltlich sachfremde Kriterien).

Gerichtliche Überprüfung der Ermessensausübung

einfache Ermessensfehler = Sofern die Rüge der Unangemessenheit zulässig ist, überprüfen die Beschwerdeinstanzen die Angemessenheit einer Anorndung grundsätzlich frei. Dennoch halten sich die Beschwerdebehörden bei der Angemessenheitskontrolle oft selbst zurück, wenn technische, fachliche oder örtliche Verhältnisse zu berücksichtigen sind, üer die die verfügende Behörde besser Bescheis weiss als die Rechtsmittelinstanz

qualifizierter Ermessensfehler = Sie gelten als Rechtsverletzungen und können immer gerügt werden.

Normenkontrolle

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Konkrete Normenkontrolle

Mit der konkreten Normenkontrolle wird eine im Einzelfall anzuwendende Norm vorfrageweise auf ihre Rechtsmässigkeit in Bezug auf übergeordnetem Recht überprüft (vgl. Art. 66 Abs. 3 KV).

Normenkontrolle

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Abstrakte Normenkontrolle

Mit der abstrakten Normenkontrolle wird eine Norm hauptfrageweise und unabhängig von einem Einzelfall auf ihre Rechtsmässigkeit in Bezug auf übergeordnetem Recht überprüft.

Normenkontrolle

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Prüfung

Gegenstand der Überprüfung einer Norm kann in materieller und/oder in formeller Hinsicht erfolgen.

In materieller Hinsicht ist zu überprüfen, ob die Norm den materiell-rechtlichen Vorgaben des übergeordneten Rechts entspricht. Dabei ist vom Grundsatz der Normerhaltung auszugehen, weshalb wenn immer möglich eine rechtskonforme Auslegung der betroffenen Norm einer Nichtanwendung vorzuziehen ist.

In formeller Hinsicht ist der Erlass der betroffenen Norm zu überprüfen, insbesondere ob dieser im richtigen Verfahren, d.h. vom zuständigen Gesetzgeber geschaffen wurde bzw. die Delegationsvoraussetzungen eingehalten wurde.

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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Abgrenzung öffentliches Recht und Zivilrecht

Ob eine Bestimmung dem öffentlichen Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist, bestimmt sich anhand vier Abgrenzungstheorien, wobei von einem Methodenpluralismus auszugehen ist.

1. Subordinationstheorie / Subjektionstheorie = falls Behörde dem privaten hoheitlich, d.h. in Wahrnehmung obrigekeitlicher Gewalt entgegentritt, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Norm

2. Interessentheorie = wenn die Norm ausschliesslich oder zum überwiegenden Teil öffentlichen Interessen dient, dann öffentlich-rechtliche Norm

3. Funktionstheorie = wenn die Norm unmittelbar die Besorgung von Staatsaufgaben durch das Gemeinwesen ordnet, dann öffentlich-rechtliche Norm

4. Modale Theorie = wenn bei Missachtung der Norm eine Sanktionsfigur des öffentlichen Rechts ausgelöst wird, dann öffentlich-rechtliche Norm

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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Verfügung

Eine Verfügung ist eine einseitige und verbindliche Anordnung einer Behörde, die gestützt auf öffentliches Recht ein Rechtsverhältnis für den Einzelfall regelt (Art. 5 Abs. 1 VwVG).

1. Behörde

   • jeder Akteur, der unmittelbar mit der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben betraut ist

2. Einzelfall

   • individuell-konkret = Individualverfügung / generell-konkret = Allgemeinverfügung

3. Rechtsverhältnis

   • = behördliche Anordnung (positive/negative Verfügung oder Feststellungsverfügung) im Verhältnis zwischen dem Verwaltungsträger und einem aussenstehenden Rechtssubjekt

   • positive (gestaltende), feststellende oder negative (verweigernde) Verfügung

   • begünstigende oder belastende Verfügung

   • urteilsähnliche Verfügungen (für abgeschlossenen Sachverhalt; einmalige Rechtsfolge) oder Dauerverfügungen (richtet sich auch in die Zukunft; Dauerverhältnis)

   • Endverfügung (schliesst Prozessgegenstand vor Instanz ab; selbständig anfechtbar; Rückweisungsentscheid sind keine Endentscheide, ausser der Vorinstanz verbleibt kein Entscheidungsspielraum mehr), Teilverfügung (materiellrechtliche Grundsatzentscheide, schliesst nur Teilaspekt des Prozessgegenstands vor Instanz ab), Zwischenverfügung (prozessleitende Anordnungen, schliesst Prozessgegenstand vor Instanz nicht ab; nur anfechtbar falls VwVG 45 I oder 46 I erfüllt)

   • Sachverfügung (materiell Rechte und Pflichten) oder Vollstreckungsverfügung (Vollzug der rechtskräftigen Verfügung (vgl. VwVG 39)

   • Mitwirkungsbedürftige und der Mitwirkung nicht bedürftige Verfügung (mitwirkungsbedürftige Verfügung = ohne Gesuch oder Zustimmung des Adressaten können sie nicht ergehen; Inhalt der Verfügung legt aber nach wie vor allein die Behörde fest)

4. Einseitigkeit

   • ohne Einverständnis Adressat = letztes Wort

   • aber eventuell Mitwirkungsbedürftigkeit

5. Verbindlichkeit

   • zweiseitige Rechtswirksamkeit (verbindlich für Behörde und den Privaten), Rechtswirksamkeit und formelle Rechtskraft (keine Anfechtung mehr mit einem ord. RM, d.h. vollstreckbar), Rechtsbeständigkeit (Behörde kann grds. Vfg. nicht mehr einseitig zum Nachteil des Adressaten abändern), NIE materielle Rechtskraft (haben nur Entscheide)

6. Öffentliches Recht

   • es muss sich auf öffentliches Recht stützen

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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Individualverfügung und Allgemeinverfügung

Individualverfügung = individuell-konkret

• “konkret” = bestimmter, abgrenzbarer Lebenssachverhalt

• “individuell” = gegenüber einem oder mehreren einzelnen, bestimmten Adressaten

Allgemeinverfügung = generell-konkret

• “generell” = gegenüber einer nicht bestimmten Vielzahl von Personnen

• Adressatenkreis kann offen oder geschlossen sein und Normal- als auch Spezialadressaten beherbergen

  • geschlossener Adressatenkreis = Verfügungsadressaten stehen zum Verfügungszeitpunkt fest und es ist ausgeschlossen, dass während der Geltungsdauer weitere Adressaten hinzukommen

  • offener Adressatenkreis = über die im Verfügungszeitpunkt feststehenden Adressaten können noch künftige Adressaten hinzutreten

  • Spezialadressaten = Personen mit besonderer Betroffenheit; Verfügung muss ihnen individuell eröffnet werden; rechtliches Gehör gewähren; sie müssen sofort innert Beschwerdefrist anfechten

  • Normaladressaten = alle, die keine Spezialadressaten sind; kein vorgängiges rechtliches Gehör; Eröffnung durch Publikation im Amtsblatt; Anfechtung kann auch noch im konkreten Anwendungsfall auf sie erfolgen

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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positive, feststellende und negative Verfügung

Positive Verfügung = die Rechtslage wird im Einzelfall gestaltet und somit werden Rechte und Pflichten festgesetzt, geändert oder aufgehebt (VwVG 5 I lit. a)

Negative Verfügung = Begehren auf Erlass einer positiven Verfügung oder einer Feststellungsverfügung wird abgewiesen oder auf ein Begehren auf Erlass wird nicht eingetreten (VwVG 5 I lit. c); materielle Rechtslage bleibt unverändert

Feststellungsverfügung = Bestand, Nichtbestand oder Umfang von Rechten und Pfichten im Einzelfall werden festgestellt (VwVG 5 I lit. b); setzt ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus (VwVG 25 II, VwVG 25a); subsidiär zur positiven/negativen Verfügung

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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Sachverfügung und Vollstreckungsverfügung

Sachverfügung = Verfügung, die sich materiell über Rechte und Pflichten im Einzelfall ausspricht

Vollstreckungsverfügung = enthalten nur Anordnungen zur zwangsweisen Durchsetzung einer Sachverfügung (VwvG 39 ff.); gegen sie können keine Rügen vorgebracht werden, die sich gegen die Sachverfügung richten

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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Nebenbestimmungen zur Verfügung

Nebenbestimmungen regeln die Modalitäten einer Verfügung. Nebenbestimmungen sind zulässig, wenn sie (alternativ):

• durch das Sachgesetz ausdrücklich vorgesehen sind

• ohne gesetzliche Grundlage in engem sachlichem Zusammenhang zu den Zwecken der Hauptregelung stehen und verhältnismässig sind

Befristung = Befristung begrenzt die zeitliche Rechtswirksamkeit einer Verfügung (kurzzeitige Befristung ist v.a. dann unverhältnismssig, wenn die nachgesuchte Tätigkeit dauerhafte Investitionen erfordert)

Bedingung = Bedingung macht die Rechtswirksamkeit der Verfügung von einem ungewissen, künftigen Ereignis abhängig. Dabei kann sie sich auf den Beginn (Suspensivbedignung) oder das Ende der Rechtswirksamkeit (Resolutivbedingung) beziehen

Auflage = Auflage belastet den Adressaten mit einer zusätzlichen Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen; bezieht sich auf die Hauptregelung

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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verwaltungsrechtlicher Vertrag

Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag ist die Vereinbarung eines Verwaltungsträgers mit einem anderen Rechtssubjekt (Konsens) über die Regelung eines bestimmten Verwaltungsrechtsverhältnisses (der zwingend beteiligte Verwaltungsträger erfüllt unmittelbar Verwaltungsaufgaben)

Koordinationsrechtliche Verträge bestehen zwischen zwei oder mehr Verwaltungsträgern (= Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts). Diese sind funktional gleichgeordnete staatliche Akteure.

Subordinationsrechtliche Verträge bestehen zwischen einem Verwaltungsträger und einem Privaten.

Beachte: Es gilt der Vorrang der Verfügung! Andere Handlungsformen wie der verwaltungsrechtliche Vertrag kommen nur dann in Betracht, wenn das Spezialgesetz sie ausdrücklich oder stillschweigend vorsieht. Zudem müssen sachliche Gründe bestehen, die die Vertragsform gegenüber der Verfügung als geeignetere Handlungsform ausweisen.

WICHTIG: Verfahren auf Aushandlung eines verwaltungsrechtlichen ist weitgehend formfrei, insb. ist das VwVG nicht anwendbar (VwVG 1 I e contrario). OR ist singemäss als subsidiäres, ergänzendes öffentliches Recht heranzuziehen.

• bei Streitigkeiten nach dem Vertragsabschluss ist grundsätzlich verwaltungsrechtliche Klage zu führen (ausser Spezialgesetz sieht vor, dass die Behörde bei Streitigkeiten eine Verfügung erlassen muss, dann kann nicht geklagt werden)

• Auslegung eines verwaltungsrechtlichen Vertrags nach dem Vertrauensprinzip

• auf rechtsfehlerhafte verwaltungsrechtliche Verträge finden die Regeln über die Änderung fehlerhafter Verfügungen entsprechend Anwendung

Handlungsformen im öffentlichen Recht

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Realakt

Realakte sind Verwaltungshandlungen, die unmittelbar einen Taterfolg herbeiführen und primär auf die Änderung der Faktenlage, nicht aber auf die Rechtslage abzielen. Dennoch muss der Realakt rechtmässig sein. Die Behörde darf nicht faktisch handeln, wo sie auch verfügen könnte, ohne dass zeitliche Dringlichkeit bestanden hätte. Es muss auch die Zuständigkeit gewahrt werden und darf das anwendbare Recht nicht verletzen.

Wird die Rechtsstellung eines Bürgers reflexweise berührt, muss nachträglicher Rechtsschutz gewährleistet werden. Es kann auf Bundesebne eine Verfügung über den Realakt verlangt werden (Art. 25a VwVG; braucht schutzwürdiges Interesse).

Kategorien:

• schlichtes Verwaltungshandeln

• Vollstreckungshandlungen (vorgängige Verfügung)

• Unmittelbarer Vollzug Verwaltungsrecht (ohne Verfügung)

• Auskünfte und Zusicherungen

• Warnungen und Empfehlungen (Verhaltenslenkung)

• Informelle Absprachen

Verwaltungsrechtsverhältnisse

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Sonderstatusverhältnisse

Ein Sonderstatusverhältnis bezeichnet jene Situation, in denen ein Bürger in besonders intensiver Beziehung zum Staat steht. Der Staat hat dadurch einen direkteren Zugriff auf die Rechte eines Bürgers.

Es bedarf hierzu der einer dreifachen Eingliederung des Bürgers in die staatliche Sphäre:

1. Personale Eingliederung

   • Resultieren von erhöhten Freiheitseinbussen (Treuepflichten, Verhaltensregeln, disziplinarische Massnahmen), dafür besondere Schutz- und Fürsorgepflichten vonseiten des Staats

2. Räumliche Eingliederung

   • Während gewisser Zeitspanne physisch in Räumen des Staats aufhalten

3. Bürokratisch-hierarchische Eingliederung

   • bei Funktionsträgern/Organen unmittelbar, bei Anstaltsnutzern mittelbar

Beispiele:

• Strafgefangene

• Anstaltsinsassen

• Angehörige der Armee

• Angehörige des öffentlichen Dienstes

• Benutzer öffentlicher Schulen

• Benutzer von Gesundheitseinrichtungen

Bewilligung

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Begriff

Eine Bewilligung ist eine positive, begünstigende und mitwirkungsbedürftige Verfügung. Sie wird nur auf Gesuch erteilt und begründet ein urteilsähnliches Rechtsverhältnis (Baubewilligung) oder ein Dauerrechtsverhältnis.

Mit einer Bewilligung wird ein bestimmtes privates Vorhaben präventiv auf die Übereinstimmung mit dem anwendbaren Recht überprüft. Die Bewilligung befreit den Adressaten von einem allgemeinen Tätigkeitsverbot.

Personenbezogene Bewilligungen können nicht übertragen werden, sachbezogene Bewilligungen dagegen schon.

Die Meldepflicht ist milder als eine Bewilligungspflicht, sie löst kein Verwaltungsverfahren aus und es wird folglich keine Verfügung erlassen.

Bewilligung

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Arten

1. Polizeibewilligung (Kontrollerlaubnis)

   • Grundform, Kontrollerlaubnis bei einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

   • bei erfüllten Voraussetzungen besteht Rechtsanspruch auf Erteilung (auch bei Kann-Formulierungen), jedoch bei unbestimmten Gesetzesbegriffen Auslegungsspielraum

2. Wirtschaftspolitische Bewilligung

   • Zuteilung staatlich kontingentierte Güter, Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, Höchstbestände / Höchstzahlen

   • regelmässig Ermessenbewilligung, eventuell Spezialgesetz

   • Anspruch unter Vorbehalt z.B. Kontingent

3. Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Sachen

   • nicht bestimmungsgemässer oder nicht gemeinvertäglicher Gebrauch

   • falls in Schutzbereich Grundrecht: bedingter Anspruch

4. Ausnahmebewilligung

   • bei allen drei Bewilligungstypen möglich

   • Ausnahmebewilligung erlaubt die Ausübung einer bestimmten bewilligungspflichtigen Tätigkeit in Abweichung von den dafür normalerweise geltenden Vorschriften; dient der Vermeidung gesetzlich nicht gewollter Härten

   • VSS gemäss Spezialgesetz; ansonsten braucht es ausdrückliche gesetzliche Grundlage, Vorliegen Ausnahmesituation und Interessenabwägung

Einführung einer Bewilligungspflicht

Vorausgesetzt wird:

• Gesetzliche Grundlage (BV 36 I oder 5 I): private Tätigkeit kann nur gestützt auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für bewilligungspflichtig erklärt werden

• Öffentliches Interesse (BV 36 II oder 5 II)

• Verhältnismässigkeit (BV 36 III oder 5 II)

Bewilligung

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Monopol und Konzession

Ein staatliches Monopol ist das Sonderrecht des Gemeinwesens, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben. Dies stellt ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, der gerechtfertigt sein muss (BV 27, 36, 94).

Ein faktisches Monopol liegt vor, wenn nur der Staat infolge der tatsächlichen Gegebenheiten eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann. Dies ist primär infolge der Sachherrschaft über öffentliche Sachen im Gemeingebrauch der Fall. Diese benötigen keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage.

Ein rechtliches Monopol stützen sich auf einen Rechtssatz. Sie entstehen unmittelbar, wenn einem Privaten eine Tätigkeit untersagt und dem Staat vorbehalten wird. Sie entstehen mittelbar, wenn eine Nutzung einer öffentlichrechtlichen Anstalt oder eines öffentlichen Dienstes zwingend vorgeschrieben ist (z.B. Gebäudeversicherung). Sie benötigen eine Grundlage in der Verfassung und haben grundsatzkonform zu sein (Art. 94 Abs. 1 BV; grundsatzkonform, d.h. polizeiliche, sozialpolitische oder umweltpolitische Gründe; nicht fiskalische Gründe).

Eine Konzession verleiht einem Privaten auf Gesuch hin das Recht, eine vom Staat rechtlich oder faktisch monopolisierte Tätigkeit auszuüben. Konzessionen sind folglich nur notwendig, wenn ein staatliches Monopol besteht.

• Konzessionen können als wohlerworbene Rechte qualifiziert werden, wenn sich diese nicht aus dem Gesetz ergeben, sondern aufgrund freier Abrede mit dem Gemeinwesen entstanden sind. Wohlerworbene Rechte sind vermögenswerte Rechte, die besonderen Bestandsschutz geniessen. Sie müssen grundsätzlich gegen volle Entschädigung formell enteignet werden.

• Sondernutzungskonzession = Recht zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch; setzt ein faktisches Monopol des Gemeinwesens voraus

Bewilligung

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Subvention

Subventionen sind geldwerte Leistungen des Gemeinwesens zur Unterstützung einer Tätigkeit im öffentlichen Interesse. Die Arten von Subventionen lassen sich nach den vier folgenden Dingen unterscheiden:

1. Zweck

   • Finanzhilfe (zur Förderung oder Erhaltung einer Tätigkeit)

   • Abgeltung (zur Milderung oder Ersatz von Lasten infolge Tätigkeit)

2. Handlungsspielraum

   • Anspruchssubvention (Rechtsanspruch bei erfüllten Voraussetzungen)

   • Ermessenssubvention

3. Zeitpunkt

   • Förderungssubvention (vor Tätigkeit)

   • Erhaltungssubvention (nach aufgenommener Tätigkeit)

4. Sonderfall

   • Koppelungssubvention (von Beiträgen eines anderen Gemeinwesens abhängig oder von Mitteln, die Empfänger selbst aufbringen kann)

→ Subventionsempfänger hat Rechtsanspruch auf Überweisung, jedoch auch die mit Subvention verbundenen Pflichten zu beachten.

→ Relevant im Zusammenhang mit Subventionen ist das SuG

öffentliches Sachenrecht

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Arten von öffentlichem Vermögen

Öffentliche Sachen sind alle Sachen, deren sich der Staat zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben bedient. Die Zugehörigkeit eines Objekts zu den öffentlichen Sachen bestimmt sich exklusiv nach ebendieser der spezifischen Zweckbestimmung (Erfüllung von Verwaltungsaufgaben). Eigentumsverhältnisse an öffentlichen Sachen sind irrelevant. Abgesehen von den natürlichen Sachen (entstehen durch natürlichen Vorgang) entstehen öffentliche Sachen durch eine Widmungs- und Inkorporationsakt.

1. Finanzvermögen

   • Das Finanzvermögen umfasst Vermögensobjekte, welche das Gemeinwesens allein aufgrund ihres Geldwertes besitzt. Das Finanzvermögen dient nicht unmittelbar zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben, sondern der Werterhaltung und Ertrag.

   • Sie dienen lediglich mittelbar der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben.

2. Verwaltungsvermögen

   • Das Verwaltungsvermögen umfasst Vermögensobjekte, welche unmittelbar zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben dienen.

   • Zum Verwaltungsvermögen gehören Verwaltungssachen (intern zur allgemeinen Aufgabenerfüllung) und Betriebssachen (extern zum Gebrauch und Nutzung Dritter).

   • Verwaltungsvermögen ist zweckgebunden und nicht frei realisierbar. Sie sind entsprechend ihrer Zweckbestimmung zu nutzen.

3. Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch

   • Öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch stehen im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der Allgemeinheit zum Gebrauch offen (etwa Strassen, Plätze, Gewässer, Wälder).

4. Regalsachen

   • Regale sind rechtliche Monopole (vgl. BV 94 IV)

öffentliches Sachenrecht

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Nutzungsverhältnisse

Ein Gewemeinwesen ist nicht ohne weiteres verpflichtet, die Nutzung seines Verwaltungsvermögens durch Private zu gestatten. In grundrechtsrelevanten Fällen kann sich ein bedingter Anspruch auf die Nutzung von Gegenständen des Verwaltungsvermögens aus den jeweils einschlägigen Grundrechten ableiten. Bei bestehender Kapazität ist die Nutzung zu bewilligen.

1. schlichter Gemeingebrauch

   • bestimmungsgemäss (= in Übereinstimmung mit der Zweckbestimmung der Sache) und gemeinverträglich (= wenn die gleichartige und gleichzeitige Nutzung der Sache durch mehrere Personen praktisch möglich ist)

   • Bewilligungspflicht unzulässig

   • ev. Kontrollgebühr (z.B. Parkgebühr)

2. gesteigerter Gemeingebrauch

   • nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich

   • Bewilligungspflicht möglich (ohne gesezliche Grundlage) und Bewilligungsgebühr möglich (nur mit gesetzlicher Grundlage)

3. Sondernutzung

   • nicht bestimmungsgemäss und ausschliesslich; andere Benutzer werden vom Gebrauch der Sache für längere zeit ausgeschlossen

   • Konzessionspflicht mit Konzessionsgebühr

Polizeiliche Generalklausel (Bund)

Polizeiliches Handeln braucht grundsätzlich eine besondere gesetzliche Grundlage, damit man tätig werden darf. Die polizeiliche Generalklausel erlaubt es der Polizei, unter bestimmten Umständen ohne besondere gesetzliche Grundlage zu handeln. Es ist ein Surrogat für die ausdrückliche gesetzliche Grundlage.

Der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel verlangt (kumulativ):

• Bedrohung eines fundamentalen Rechtsguts

• Schwere Gefahr

• Zeitliche Drnglichkeit

• Subsidiarität (keine oder keine hinreichende gesetzlichen Massnahmen)

• Zuständigkeit der handelnden Behörde

• Verhältnismässigkeit

öffentliche Abgaben

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Arten

Allgemeines: Kompetenzrechtlich darf der Bund nur jene Abgaben erheben, die ihm die BV und die Bundesgesetzgebung zuweist. Kantone dürfen keine Steuertatbestände schaffen, die der Bundesgesetzgeber mit einer Steuer nach BV 130-132 belastet hat oder ausdrücklich steuerfrei erklärt hat.

Steuern: Steuern sind voraussetzungslos (ohne konkrete staatliche Gegenleistung) geschuldete öffentliche Abgaben. Drei Grundsätze wichtig: Allgemeinheit der Besteuerung, Gleichmässigkeit der Besteuerung, Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Verboten ist die konfiskatorische Besteuerung (= Bildung von neuem Vermögen wird verhindert) und prohibitive Besteuerung (= wenn privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht mehr gewinnbringend betrieben werden kann).

Kausalabgaben sind Gegenleistungen für bestimmte staatliche Leistungen.

1. Gebühren

   • Leistungsabhängiges Entgelt für eine vom Privaten veranlasste staatliche Tätigkeit

   • Verwaltungsgebühren sind geschuldet, wenn eine Amtshandlung veranlasst wird, entweder eine Kontrollgebühr (simple Kontrolle) oder eine Kanzleigebühr (simple Routinehandlungen).

   • Benutzungsgebühren sind geschuldet, wenn eine öffentliche Einrichtung beansprucht wird.

   • Konzessionsgebühren/Monopolgebühren sind geschuldet, wenn eine Konzession erteilt wird

2. Beiträge/Vorzugslasten

   • Entgelt für einen wirtschaftlichen Sondervorteil, der Privaten aus öffentlicher Einrichtung erwächst (Einzelne profitieren von einer öffentlichen Einrichtung mehr als der Rest der Allgemeinheit)

   • nicht leistungsabhängig aber kostenabhängig

3. Ersatzabgaben

   • Entgelt für Befreiung Realleistungspflicht (etwa Militärersatzabgabe)

4. Mehrwertabgaben

   • Mehrwert abschöpfen, den Grundeigentümer durch raumplanerische Massnahme erfährt

→ Abgaben dürfen nur gestützt auf ein Gesetz im formellen Sinn erhoben werden (BV 127 I)

öffentliche Abgaben

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Bemessungsgrundsätze

Die Verfassung kennt für die Bemessung der Kausalabgaben drei besondere verfassungsmässige Prinzipien:

1) Kostendeckungsprinzip

• ­Gesamtertrag der erhobenen Abgaben sollen Gesamtkosten des Gemeinwesens für den betreffenden Bereich nicht oder höchstens geringfügig übersteigen

• Geltung bei kostenabhängigen Kausalabgaben, d.h. Kosten entstehen und sind ausscheidbar und den Leistungsbezügern zuordenbar

2) Äquivalenzprinzip

• gemäss dem Äquivalenzprinzips darf die erhobene Abgabe im Einzelfall zum objektiven Wert der Leistung nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis treten (Verhältnis von Abgabe und Leistungen im konkreten Einzelfall)

• Geltung, wenn Leistung Gemeinwesen geldwerter Natur

→ Wird die Abgabehöhe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien wie das Kostendeckungsprinzip und Äquivalenzprinzip begrenzt, so darf die Bemessung der Abgabe auf Verordnungsstufe geregelt werden

→ Kausalabgaben müssen in ihren Grundzügen im formellen Gesetz geregelt sein. Ausnahme besteht nut bei Kanzlei- und Kontrollgebühren

→ Alle Kausalabgabetatbestände im formellen Gesetz dürfen hinsichtlich der Bemessungsgrundlage in ihrer Normdichte herabgesetzt werden, sofern die Rechtmässigkeit der Abgabe im Einzelfall aufgrund des Kostendeckungs- oder des Äquivalenzprinzips überprüft werden kann.

Gemeindeautonomie

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Begriff

Gemeindeautonomie meint das Recht einer Gemeinde, ihre durch das kantonale Recht übertragene Aufgaben selbstständig zu besorgen. Jeder Kanton bestimmt über den Bestand und Umfang der Autonomie seiner Gemeinden (Art. 50 Abs. 1 BV).

Im Kanton Bern ist die Autonomie der Gemeinden gewährleistet; ihr Umfang wird durch das kantonale und eidgenössische Recht bestimmt (Art. 108 Abs. 1 KV). Die Gemeindeautonomie schützt nicht den Bestand einer Gemeinde, sondern ihre Tätigkeit.

Gemeindeautonomie

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Autonomiebereich

Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn die Gemeinde gestützt auf kantonales Recht diesen Bereich ganz oder teilweise regeln darf und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird.

Die Entscheidungsfreiheit ist quantitativ erheblich, wenn wesentliche Fragen betroffen sind (d.h. mehr als nur die üblichen Auslegungsspielräume in der Handhabung kt. Normen). Die Entscheidungsfreiheit ist qualitativ erheblich, wenn er einen Bezug zur lokalen Selbstverwaltung aufweist und nicht primär auf die Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit ausgerichtet ist.

Die Entscheidungsfreiheit bezieht sich auf:

1. Autonomie in der Rechtsetzung (Art. 50 ff. GG)

   • Bund und Kanton regeln nicht (abschliessend) und überlassen es den Gemeinden

2. Autonomie in der Rechtsanwendung

   • Gemeinde wendet ihr kommunales Recht an

   • Gemeinde wendet kantonales/eidgenössisches Recht an, welches einen gemeindefreiheitsbezogenen Beurteilungsspielraum (Tatbestand) oder Ermessen (Rechtsfolge) offenlässt

Gemeindeautonomie

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Autonomieverletzung

Eine Verletzung der Gemeindeautonomie liegt vor, wenn eine kantonale Behörde insbesondere im Zuge eines Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahrens zum Nachteil der Gemeinde (alternativ)

1. ihre Kognition überschreitet (z.B. Angemessenheitskontrolle/Ermessenkontrolle, wo nur Rechtskontrolle möglich wäre)

2. kommunales oder kantonales Recht willkürlich auslegt (Art. 9 BV)

3. kantonales Verfassungsrecht oder Bundesrecht falsch auslegt (etwa die Tragweite eines Grundrechts zum Nachteil der Gemeinde überdehnt)

4. anderweitige Anordnungen trifft, mit denen die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde in unzulässiger Weise beschränkt wird

Gemeindeautonomie

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Beschwerdelegitimation

Die Beschwerdelegitimation ist gegeben, wenn die Gemeinde (kumulativ):

• als Inhaberin hoheitlicher Gewalt betroffen ist und

• behauptet, in ihrer Autonomie verletzt zu sein.

Folgen einer Gehörsverletzung

Bei erfolgreicher Anfechtung wegen Gehörsverletzung kommt es zur Aufhebung der Verfügung (ungeachtet dessen, ob sich eine formgerechte Anhörung auf den Ausgang der materiellen Entscheidung ausgewirkt hätte). Gehörsmangel kann im Rechtmittelverfahren geheilt werden, wenn der Berechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war (= gleiche Kognition). Diese Heilung ist aber nur ausnahmsweise und nur bei nicht besonders schweren Mängeln möglich. Auf jeden Fall wirkt sich eine Gehörsverletzung bei den Kosten zugunsten des Privaten aus.

Anfechtbarkeit / Nichtigkeit von Verfügungen

Fehlerhafte Verfügungen sind grds. genau so rechtswirksam wie fehlerfreie Verfügungen (mit Ausnahme der krassen Fälle, welche die Verfügung als nichtig erscheinen lassen). Um Rechtsfehler geltend zu machen, muss fristgerecht Beschwerde geführt werden.

• Unterbleibt die Anfechtung = fehlerhafte Verfügung wird formell rechtskräftig und damit rechtsbeständig.

• Geringe Fehler/Mängel = formlose Berichtigung (VwVG 69 III)

Nichtigkeit: Nichtige Verfügungen sind absolut unwirksam und bewirken zu keinem Zeitpunkt Rechtsverbindlichkeit

• Verfügung gemäss Evidenztheorie nichtig, wenn (kumulativ)

  • der Mangel besonders schwer wiegt

  • selbiger offen zu Tage tritt oder doch zumindest leicht erkennbar ist

  • Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird

Wiedererwägung und Widerruf

Unter bestimmten VSS darf eine Behörde ihre Verfügung nachträglich und trotz Eintritt der formellen Rechtskraft abändern. Der Anstoss dazu kann von der Behörde selbst oder auch vom Verfügungsadressaten ausgehen. Kompetenz einer Behörde, ihre formell rechtskräftige Verfügung zu ändern, fällt dahin, wenn eine Beschwerdebehörde die Verfügung auf Anfechtung hin materiell neu entschieden hat. Es kommt ein zweistufiges Prüfprogramm zur Anwendung, siehe im bernischen Verwaltungsrecht.

Wiedererwägung = Zurückkommen auf die Verfügung auf Gesuch des Verfügungsadressaten

Widerruf = Änderung der Verfügung, ungeachtet dessen, ob die Behörde von Amtes wegen oder auf Gesuch des Bürgers auf die Verfügung zurückgekommen ist

Revision = es ist das Pendant auf Stife Rechtsmittelverfahren; es ist die Änderung formell rechtskräftiger Entscheide durch die seinerzeitige Beschwerdebehörde; es ist ein ausserordentliches Rechtsmittel

Staatshaftung (Kanton)

Bei der Staatshaftung haftet der Staat gegenüber Dritten. Bei der internen Beamtenhaftung (Regress) haftet der Beamte gegenüber dem Staat.

Auf Bundesebene haftet der Bund und kausal, wenn Bundespersonal in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit widerrechtlich einen Schaden verursachen (146 BV). Subsidiär findet das Verantwortlichkeitsgesetz Anwendung (Art. 3 Abs. 2 VG).

Auf Kantonsebene haftet der Kanton kausal, wenn Kantonspersonal in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit widerrechtlich einen Schaden verursachen (Art. 100 Abs. 1 PG).

Besondere (eidgenössische) Vorschriften können vorgehen (z.B. Art. 5 SchKG). Denkbar ist z.B. auch eine Tierhalterhaftung (Art. 56 OR) oder eine Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR.

Handelt ein Beamte auf zivilrechtlicher Grundlage, was durch die Abgrenzung zwischen Zivil-recht und öffentlichem Recht zu ermitteln ist, richtet sich die Haftung gemäss Art. 41 ff. OR (Art. 61 Abs. 2 OR).

1) Schaden oder immaterielle Unbill

2) Schädigende Handlung im Zusammenhang mit amtlicher Tätigkeit

­ = funktionaler Bezug ≠ bei Gelegenheit

3) Kausalzusammenhang

4) Widerrechtlichkeit

Staats- und Beamtenhaftung Bund (NICHT wichtig für schriftliche Prüfung)

Dritter kann Ansprüche nur ggü. dem Staat geltend machen, nie direkt gegenüber dem Beamten (VG 3 III und 11 II). Die Staatshaftung setzt kein Verschulden der schädigenden Person voraus (VG 3 I). Der Staat kann aber Regress nehmen auf den Beamten; dabei handelt es sich aber um eine Verschuldenshaftung und es setzt ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Beamten voraus (VG 7 f.).

Gemäss BV 146 haftet der Bund ausschliesslich und kausel für das Bundespersonal (keine externe Beamtenhaftung). Im Bund ist der haftungsrechtliche Grunderlass das VG. Dabei gehen besondere Haftungsbestimmungen immer vor; sie finden sich in verschiedenen Spezialgesetzen des Bundes (Subsidiarität des VG, VG 3 II).

Kantonales Staatshaftungsrecht kommt auch dann zur Anwendung, wenn die kantonalen Organe Bundesrecht vollziehen.

Staatshaftung im Bund (VG 3) - Prüfprogramm (NICHT wichtig für schriftliche Prüfung)

1. Tritt der Staat als Subjekt des Zivilrechts gemäss VG 11 I auf? falls nein:

2. Besteht spezialgesetzliche Haftungsnorm? falls ja, Prüfung nach lex specialis; falls nein Prüfpunkt 3

3. Schaden: Differenztheorie (vgl. auch VG 6 für Genugtuungsansprüche)

4. Adäquate Kausalität (beachte u.U. VG 4)

5. Beamter i.S.v. VG 1 I

6. Zusammenhang mit amtlicher Tätigkeit (streitig, ob Schädigung bei Gelegenheit ausreichen soll oder nicht)

7. Widerrechtlichkeit: Verletzung eines absoluten Rechts oder bei (reinen) Vermögensschäden durch Verletzung einer einschlägigen Schutznorm

   • Bei Unterlassung: braucht Garantenpflicht

   • Rechtfertigungsgründe möglich (Notwehr und -stand, Einwilligung und rechtmässige Ausübung öff. Gewalt [rechtmässig zugefügte Schäden bleiben grds. entschädigungslos, ausser, wenn das anwendbare Recht eine Billigkeitshaftung vorsieht])