DRESP - Chapitre 3 : Le contentieux de la Régulation économique

Quelle est la problématique principale du contentieux de la régulation économique ?

Le juge ne devient-il pas le "régulateur ultime" ou "méta-régulateur" ?

• Jean-Marc Sauvé : "besoin de régulation des régulateurs, CE comme méta-régulateur"

• Etude du CE de 2015 : "JA devient en quelque sorte un régulateur ultime"

• Mais : Rôle aléatoire car dépend des litiges soumis ==> Encadre plus qu'il ne régule activement

Qu’est-ce que le principe de répartition des compétences juridictionnelles et sa dérogation ?

CC 1987 Conseil de la concurrence :

• Principe : Compétence du JA pour annulation/réformation des décisions administratives (PFRLR)

• Dérogation : Législateur peut unifier contentieux du droit de la concurrence chez JJ pour une “bonne administration de la justice"

Quand le Juge Judiciaire est-il compétent en contentieux de la régulation ?

• Principes (JJ = CA Paris) :

  • Sanctions pour pratiques anticoncurrentielles de l’Autorité de la Concurrence

  • Règlement des différends : CRE, ARCEP, etc.

• Exceptions (CE) :

  • Règlement des différends : ARCOM

  • Sanctions contre les professionnels de l’AMF

  • Contrôle des concentrations : reste au JA car décisions administratives PPP (transfert partiel seulement)

Quels problèmes pose l'attribution de compétences au juge judiciaire en régulation ?

• Logique de droit privé imprègne le contentieux MAIS GÊNANT !!! (ex : Code de procédure civile)

• Cass 2005 Sté Sinerg c/ EDF : Autorité de régulation ne peut pas agir comme partie à l'instance (simple observateur)

  • IG n’est pas représenté mais seulement celui des entreprises

• CJUE 2010 Vebic : Autorités de régulation doivent pouvoir participer comme partie défenderesse

• Réforme française 2012 : Autorité de la Concurrence est désormais partie à l'instance

• ⚠Ne concerne que l’AC

Quelles sont les différences entre REP et RPC devant le juge administratif ?

REP :

• Contentieux de la légalité objective : on demande l'annulation de l'acte

• Il statue en fonction du droit au moment où la décision a été prise

• CE 1950 Lamotte : PGD (possible même sans texte)

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RPC (Recours de Plein Contentieux) :

• JA peut disposer d'une plénitude de pouvoirs : il peut substituer sa décision à celle de l'autorité

• Il statue en fonction des éléments de faits et de droits à la date à laquelle il se prononce

• Exemple : Contentieux des sanctions administratives, de la responsabilité

Quel recours pour contester les sanctions administratives des régulateurs ?

CE 2009 Sté Atom : Recours contre les sanctions administratives externes = RPC (pas les sanctions internes)

⚠Contrairement au REP (annulation) : RPC permet de substituer décision du JA à la sanction de l’Autorité de R

Parfois prévu par texte :

• L.36-11 CPCE : Sanctions de l'ARCEP = RPC devant le CE

Comment le JA s'est-il donné les moyens d'être juge de la régulation économique ?

(4 moyens)

• Consultation des autres Autorités de Régulation : (CE 2005 Sté Fiducial)

• Amicus curiae : Consultation d'un tiers pour éclairer sur les éléments techniques (CE 2012 Sté Direct Energie)

• Enquête à la barre : Audition de témoins (CE 2013 Sté Métropole TV

• Ouverture du REP aux Actes de droit souple

Comment a évolué le contrôle du juge sur les décisions des AR (ex : sur la concentration) ?

Evolution d'un contrôle restreint vers un contrôle normal :

• Avant : Contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation (CEMA)

• Après - CE 1999 Sté Coca Cola et CE 2000 Sté Ricard (rachat d'Orangina) :

  • Contrôle normal de qualification juridique des faits : Faits qui fondent la décision de l’AR sont exacts ? (bonne définition du marché pertinent ?)

  • Contrôle de proportionnalité : P/r au risque concurrentiel, l'interdiction est la plus adaptée ?

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⚠Limite : CEMA maintenu pour les actes réglementaires des AR avec large pouvoir d'appréciation (ex: CE 2019 Sté Engie - tarifs réglementés de vente d’électricité —> CRE)

Quels actes des autorités de régulation peuvent faire l'objet d'un REP ?

Actes susceptibles de REP :

• Actes réglementaires pris par les AR (ex: décision CRE sur raccordement au réseau)

• Décisions individuelles qui ne sont pas des sanctions (autorisations, licences)

Actes exclus du REP :

• Sanctions à l'égard des administrés → relèvent du RPC

• Mesures préparatoires → insusceptibles de recours

  • Ex: CE 2024 Sté C8, Le Média, NRJ12 : Phase de présélection par l'ARCOM pour renouvellement d'autorisation = mesure préparatoire insusceptible de recours

Dans quel cadre s'inscrit la responsabilité des autorités de régulation ?

CC 1989 CSA : Décision d'une AR qui viole la loi ou le règlement peut entraîner l’engagement de la responsabilité de la puissance publique (Application du PGD du DA de la responsabilité)

Paradoxe (B. Delaunay) : AR pensées à rebours du modèle autorités administratives classiques, MAIS soumises à la responsabilité de la puissance publique classique issue de l’arrêt Blanco

Trois questions :

1. Quel est le juge compétent ?

2. Qui est la personne responsable ?

3. Quel est le régime de responsabilité ?

Quelle révolution a opéré l'arrêt Fairvesta concernant le droit souple ?

Rupture avec la grille de lecture traditionnelle :

AVANT :

• Acte impératif = fait grief = REP possible

• Acte non-impératif (droit souple) = ne fait pas grief = pas de REP

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APRES : CE 2016 Fairvesta et Numéricable : Rupture de ce lien

• Actes de droit souple (avis, mises en garde) des AR sont susceptibles de REP lorsqu'ils sont "de nature à produire des effets notables" (juridiques, économiques ou réputationnels)

• Critère finaliste et conséquentialiste : JA se place du point de vue des administrés

Dans quels cas les actes de droit souple étaient-ils contestables avant Fairvesta ?

Deux cas d'ouverture :

1. CE 2002 Duvignères : S'ils revêtaient le caractère de dispositions générales et impératives (position classique)

2. CE 2012 Casino Guichard-Perrachon : S'ils énonçaient des prescriptions dont les autorités pourraient ensuite sanctionner la méconnaissance

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Problème : C'était du "droit dur déguisé". Pour les vrais actes de droit souple, il y avait un angle mort contentieux.

Comment la jurisprudence Fairvesta s'est-elle étendue après 2016 ?

Extensions successives :

1. CE 2017 Bouygues Telecom : Extension aux lignes directrices des autorités de régulation

2. CE 2019 Mme Le Pen : Extension aux actes de droit souple des autorités administratives classiques (recommandation HATVP)

3. CE 2020 Gisti : "Documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, peuvent être déférés au JEP lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables"

   • Indifférence totale à la forme de l'acte

Applications concrètes :

• CE 2022 SNMP : Réponse CNIL sur FAQ à propos des cookies → REP recevable

• CE 2023 Mme Clarke : Réponse Bercy sur FAQ fonds de solidarité covid → REP recevable

Est-ce qu’il faut distinguer les jurisprudences Gisti et Fairvesta ?

Consensus actuel (confirmé par le CE) = Gisti a absorbé Fairvesta.

Il existe une seule manière d'appréhender le droit souple à travers le prisme de Gisti et du critère des "effets notables", qui intègre les apports consolidés de Fairvesta.

Quel juge est compétent pour la responsabilité des régulateurs ?

Principe = Compétence du JA :

• CE 2001 Kechichian

• CE 2002 Norbert Dentressangle

• CE 2003 Mme Kalfon

Exception = Compétence du JJ à 2 conditions cumulatives (confirmée par TC 2011 Sté Europe Finance et Industrie) :

1. Une loi doit avoir transféré le contentieux de l'annulation au JJ

2. Responsabilité recherchée découle de l’illégalité d’une décision soumise à son contrôle

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Justification : Harmoniser → même juge pour contester la légalité et obtenir indemnisation

Quelle personne est responsable en cas de faute d'une autorité de régulation ?

• AAI (sans personnalité morale) : Engagent la responsabilité de l'État (ex : TA Paris 2020 Sté Bouygues Telecom : pour l'ARCEP)

  • Paradoxe : Indépendantes donc Etat ne les contrôle pas

• API (avec personnalité morale) : Engagent leur propre responsabilité

Dans quels cas la faute lourde est-elle exigée pour engager la responsabilité des régulateurs ?

CE 2001 Kechichian confirmé par CE 2002 Norbert Dentressangle : Uniquement pour l'usage par les AR de leurs pouvoirs de contrôle des opérateurs économiques

==> Justification (Y. Gaudemet) : Si responsabilité pour faute simple : la responsabilité du contrôleur finirait par se substituer à celle du contrôlé —> ABUS !!

Dans quels cas la faute simple suffit-elle à engager la responsabilité des régulateurs ?

Trois hypothèses :

1. Pouvoir d'autorisation/agrément

   • CE 2003 Kalfon : Ancienne Commission bancaire

2. Usage illégal du pouvoir de sanction

   • CE 2019 Sté C8 : Sanction contre C8 en 2017 par le CSA jugée illégale. L'illégalité de la sanction constitue une faute engageant la responsabilité du régulateur (CSA a personnalité morale). Indemnisation de +1M d'euros.

3. Édiction d'un acte réglementaire

Dans quels cas la responsabilité sans faute des régulateurs est-elle admise ?

(+ Exemple cas admis / refusé)

Fondement : Rupture d'égalité devant les charges publiques (jurisprudence Couitéas)

Conditions cumulatives :

1. Préjudice spécial : N'atteint que certains membres de la collectivité

2. Préjudice anormal : Atteint un certain degré d'importance

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Ex : CE 2001 Verdure : CAS ADMIS

• Autorisation d'usage de fréquences par le CSA → installation de 16 émetteurs dans une même zone

• Perturbations électro-magnétiques = préjudice anormal (excède les simples perturbations de voisinage) et spécial (concentré dans une zone)

• Engagement de la responsabilité de l'État (CSA sans personnalité morale)

TA Paris 2020 Bouygues : CAS REFUSÉ

• Contexte : Accord d'itinérance entre Free et Orange autorisé par l'ARCEP

• Demande : Sté Bouygues invoquait rupture d'égalité devant les charges publiques

• Rejet : Elle n'a pas pu montrer que l'accord d'itinérance faisait que sa situation était différente des autres opérateurs

• Préjudice pas spécial : Concerne tous les opérateurs de la même manière

Quelle est la problématique de la loi Anti-Huawei et son lien avec la responsabilité du fait des lois (CC puis CE) ?

CC 2021 Loi Anti-Huawei (loi 1er août 2019) :

• Régime d'autorisation préalable du PM pour exploitation des antennes 5G

• L.34-11 CPCE : Refus possible si risque sérieux pour défense/sécurité nationale

  • Motifs : caractéristiques appareils OU opérateur sous influence État non-UE (→ vise Huawei/Chine)

Problème : Bouygues et SFR utilisaient Huawei → doivent changer d'équipementier + désinstaller équipements 4G (incompatibilité)

QPC rejetée : CC refuse l'analyse in concreto

• Rupture d'égalité ne découle pas directement de la loi mais de ses effets concrets (son application)

• CC s'arrête à une analyse formelle

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CE 2021 Sté Bouygues et SFR : Responsabilité sans faute admise en principe

• Extension jurisprudence CE 1938 La Fleurette (responsabilité du fait des lois)

• Indemnisation possible des surcoûts excédant les aléas propres à l'exploitation

• Silence de la loi ≠ exclusion de l'indemnisation (CE 2005 Sté Coopération Ax'ion)

Réalité : 2023-2024 : 200 autorisations Huawei vs 10 refus → loi peu appliquée

Comment s'articulent libre concurrence et pouvoirs de police administrative ?

CE 2025 Sté Free :

• Faits :

  • Free demande autorisation antenne Huawei, PM refuse

  • Concurrents SFR et Bouygues ont reçu des autorisations

• Moyens invoqués :

1. Principe d'égalité : Écarté par le CE (on ne peut solliciter à son avantage des autorisations délivrées à d'autres)

2. Principe de libre concurrence (PGD) : CE 1998 UHP (Union Hospitalière Privée)

   • Accueilli : Pouvoir de PA du PM peut certes prendre en compte la sécurité nationale

   • MAIS cela ne l'exonère pas de prendre en compte la libre concurrence (Application CE Avis 2000 L&P Publicité)

Principe : Pouvoirs de police doivent concilier Sécurité et Libre concurrence.

Quelles sont les garanties de l’impartialité applicables aux régulateurs ?

Garanties procédurales dont impartialité :

• CE 2003 Banque d'escompte et Wormser et QPC 2013 ARCEP : Pouvoir de sanction = OK si garanties procédurales (droits de la défense/ contradictoire, impartialité)

2 Fondements de l’Impartialité :

• Conventionnel : Art. 6§1 CEDH : Procès équitable par tribunal indépendant et impartial

  • Cass. 1999 Oury et CE 1999 Didier (confirmé CEDH 2002 Didier) : AR = "tribunal" au sens CEDH

• Constitutionnel :Art. 16 DDHC : Séparation des pouvoirs (QPC 2012 Sté Groupe Canal+ et CC 2012 Sté Sony)

Conséquence : Juridictionnalisation des Autorités administratives (elles appliquent principes des juridictions sans en être)

Comment l'impartialité est-elle garantie en matière d'auto-saisine ?

• RISQUE DE PREJUMENT DE L’AFFAIRE :

  • CC 2012 Sté Pyrénées Services : Auto-saisine = OK "à condition qu'elle soit fondée sur l'IG et qu'elle assure le respect du principe d'impartialité"

  • QPC 2012 Sté Groupe Canal+ : Auto-saisine de l’AC conforme car :

    1. AC pas tenue de suivre proposition d’engager des poursuites du Rapporteur général

    2. Indépendance entre services Rapporteur (instruction/poursuites) et Collège (décision)

    3. Rapporteur n'assiste pas au délibéré du Collège

Comment l'impartialité est-elle garantie en matière de séparation des fonctions ?

Participation du Rapporteur à la formation disciplinaire qui prononce la sanction est-elle conforme à l’ART 6 §1 CVESDH ?

• Divergence initiale : CE 1999 Didier (OK) vs Cass. 1999 Oury (pas OK)

  • Loi 1er août 2013 : AMF → séparation totale du Collège (poursuite) / Commission des sanctions (jugement)

  • CEDH 2009 Sté Dubus c/ France : Exigence de séparation organique (théorie des apparences)

  • CC 2013 Sté Numéricable : Absence de séparation organique = atteinte à l'impartialité

  • Ordonnance 12 mars 2014 : ARCEP → séparation fonctionnelle (une formation poursuite/instruction, une autre sanctions)

Quels principes des droits de la défense s'appliquent aux sanctions des régulateurs ?

Fondements :

• CE 1944 Dame veuve Trompier-Gravier : PGD des droits de la défense

• CE 2004 AL Manar : Aucune sanction ne peut être prononcée sans respecter ce PGD

• Art. 8 DDHC : Principes constitutionnels répressifs applicables aux sanctions administratives à caractère punitif

• 4 principes essentiels :

1. Contradictoire : Connaissance des griefs, consulter le dossier, observations écrites/orales, participer aux auditions

2. Légalité des délits et peines : Incrimination préalablement posée par la loi en termes clairs et précis

3. Proportionnalité des délits et peines :

   • CC 2021 Loi ARCOM : Multiplication par 3 de la sanction en cas de récidive = méconnaissance du principe de proportionnalité (Art. 8 DDHC)

4. Nécessité des délits et peines :

   • QPC 2022 Sté Novaxia : Pas de sanction administrative (AMF) si Juge pénal peut sanctionner les mêmes faits de la même façon (double sanction)