Juridisk metode

Lovers legitimeringsgrunnlag

Autoritet, demokratisk legitimitet, rettssikkerhet (særlig forutberegnelighet)

Forskrifters legitimeringsgrunnlag

Samme som lov, men med avledet autoritet og demokratisk legitimitet

Lovforarbeiders legitimeringsgrunnlag

Avledet autoritet og demokratisk legitimitet, kyndighet (synspunkt om rasjonell, rimelig, rettferdig og saklig argumentasjon)

Etterarbeiders legitimeringsgrunnlag

Mindre rettskildemessig vekt enn forarbeider, jf. Rt. 2012 s. 585. Lovgiver har makt til å endre loven, men ikke gjennom etterfølgende uttalelser (dette legitimerer det, men begrenser også deres rekkevidde). Ikke autoritet fordi de ikke faller i forbindelse med utøvelsen av lovgiverautoriteten.

Subjektivt lovformåls legitimeringsgrunnlag

Samme som ved lov/lovforarbeider, spørs hvor den er utledet fra

Subjektivt regelformåls legitimeringsgrunnlag

Samme som for høyesterettspraksis

Objektivt regel- og lovformåls legitimeringsgrunnlag

Synspunkter om saklig, rasjonell, rettferdig og rimelig argumentasjon

Høyesterettspraksis legitimeringsgrunnlag

Maktfordeling, autoritet, rettsenhet og rettsavklaring (hovedoppgave), forutberegnelighet, positiv prosessøkonomi og rasjonalisering av domstolens virksomhet

Andre myndigheters praksis legitimeringsgrunnlag

Rettssikkerhetsbetraktninger (forutberegnelighet og likebehandling)

Privates praksis legitimeringsgrunnlag

Forutberegnelighet

Alminnelig rettsoppfatning legitimeringsgrunnlag

Rettssikkerhetsbetraktninger, særlig forutberegnelighet

Rettsoppfatninger i juridisk teori legitimeringsgrunnlag

Forutberegnelighet og det kan bidra til rasjonell diskurs

Europaretts (som er gjennomført i norsk rett) legitimeringsgrunnlag

Samme som lov og forskrift. I realiteten autoritet, men ikke formelt

Folkerett legitimeringsgrunnlag

Presumsjonsprinsipp og rettsenhet

Fremmed rett legitimeringsgrunnlag

Rettsenhet

Reelle hensyn legitimeringsgrunnlag

Synspunkt om saklig, rasjonell, rimelig og rettferdig argumentasjon. Solid forankret i den juridiske kulturarven. Alminnelige rettslige hensyn og saksspesifikke hensyn: forutberegnelighet og autorisert av høyesterett/lovgiver

Positivisme

En metode basert på at avgjørelsen av rettsspørsmål skal bygge på rettslig argumentasjon som er forankret i ytre, konstaterbare forhold, som lovtekst, høyesterettsavgjørelser og avtaler. Få elementer av skjønn og fremmer forutberegnelighet.

Pragmatisme

En metode som i større grad åpner for godhetsvurderinger ved avgjørelsen av rettsspørsmål. Fremhever skjønn på bekostning av klarhet. Dårlig egnet til å ivareta forutberegnelighetshensyn.

Sentrale retningslinjer for vektprinsipper

Den løsningen som tilsies av autoritative argumenter skal i utgangspunktet anses å ha de beste rettskildemessige grunner for seg. Det nevnte utgangspunktet kan i prinsippet fravikes dersom tungtveiende rettskildemessige grunner taler for det. Slike grunner må utledes fra øvrige rettskilder som bygger på rasjonalitetsbetraktninger.

Autoritet størrelse

Autoritet er en absolutt størrelse i den forstand at et autorativt argument skal vektlegges fordi det stammer fra en autoritet; det skal vektlegges uten hensyn til argumentets innhold.

Rasjonalitet størrelse

Rasjonalitet er en relativ størrelse ettersom det vil måtte bero på en vurdering av innhold og klarhet hvorvidt og i tilfelle i hvilken grad et argument fremmer og ivaretar ulike hensyn.

I verdihierarkiet ligger autoritet, demokratisk legitimitet og forutberegnelighet øverst fordi

Autoritet (lovtekst og høyesterettsavgjørelse) og demokratisk legitimitet (lovtekst) er utledet fra rettssystemets konstitusjonelle grunnlag, nemlig Grunnloven. Forutberegnelighetshensyn ligger til grunn som en mer spesifikk rasjonell begrunnelse for autoritetsbetraktningene. Vilkårlighet i rettsanvendelsen bør unngås.

Slutningsprinsipper

Gir retningslinjer for prosessen knyttet til avklaring av hvilke rettskilder som gir konkret relevante argumenter til løsningen av det aktuelle rettsspørsmålet.

Sentral retningslinje i slutningsprinsippene

Skriftlige rettskilder skal forstås i samsvar med vanlig språkbruk.

Vektprinsipper

Gir retningslinjer for avveining av argumenter som taler for ulike løsninger på det aktuelle rettsspørsmålet.

Slutning fra skriftlige rettskilder

Innebærer at det gjennom tekstanalyse blir avklart om den aktuelle kilden gir argumenter til besvarelsen av det aktuelle rettsspørsmålet.

Fastlegging av ikke-skriftlige rettskilders eksistens og meningsinnhold

Vil ofte involvere stor grad av skjønnsutøvelse. Verdier basert på rasjonalitetsbetraktningers eksistens er udiskutabel, men det kan fortsatt være usikkerhet og uenighet om hvilket argument hensynene gir til løsningen av et gitt rettsspørsmål. Retningslinjer for å unngå standpunkter basert på ubegrunnede postulater: Gravitering mot positiv rett og bred enighet i det kommunikative fellesskapet.

Statiske rettskilder

Argumenter med autoritetsgrunnlag blir utledet fra skriftlige rettskilder som er statiske, med en viss reservasjon for høyesterettsavgjørelser. Rettskildene er statiske i den forstand at deres meningsinnhold ikke endres sammen med for eksempel samfunnsutviklingen.

Dynamiske rettskilder

Ikke-skriftlige rettskilder som kan og ofte vil endre meningsinnhold sammen med for eksempel samfunnsutviklingen.

Vektingsprosessen

Går grunnleggende sett ut på å avveie de verdier som ligger til grunn for rettskilder som har gitt bidrag til løsningen.

Vektingsprosessen skjer i tre etapper

For det første må det avklares hvilke verdier som vil bli fremmet gjennom vektlegging av de ulike rettskildene. For det andre må det avklares i hvilken grad vektlegging av de enkelte rettskildene vil fremme de aktuelle verdiene. For det tredje må det tas standpunkt: Hvilket eller hvilke bidrag skal gis avgjørende vekt?

Rettskildeprinsippene åpner for …

… lovtolkning på tvers av lovens ordlyd og prejudikatfravik. Normalt forankring i rettskilder uten autoritetsgrunnlag, eventuelt i tillegg til forankring i lovforarbeider og lovformål.

Hva må tas stilling til for å identifisere hva som utgjør tilstrekkelig tungtveiende grunner for tolkning på tvers av lovtekst eller prejudikatfravik?

I hvilken grad det aktuelle autoritative argumentet ivaretar og fremmer forutberegnelighetshensyn (hovedsakelig et spørsmål om kildens klarhet), og i hvilken grad en løsning i tråd med slutning fra lovteksten faktisk har demokratisk legitimitet (kun aktuelt ved lov).

Rettsspørsmål

Finner sin løsning på grunnlag av en rettsregel

Rettsregel

Sluttproduktet av en rettsanvendelsesprosess med utgangspunkt i et primært rettsgrunnlag.

Alminnelig hjemmelskrav

Siden krav må ha grunnlag i en rettsregel, vil det ikke kunne gis medhold i et fremsatt krav dersom det ikke finnes noe relevant primært rettsgrunnlag.

Hva kan fungere som rettsgrunnlag?

Grunnlov, lov, forskrift og ulovfestet rett

Det sentrale spørsmålet innenfor det strafferettslige legalitetsprinsippet

Om den aktuelle lovbestemmelsen rammer det konkrete tilfellet

Det sentrale spørsmålet innenfor det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet

Hva rekkevidden av legalitetsprinsippet er

Forholdet mellom området innenfor og området utenfor legalitetsprinsippet

Rettsanvenderen er forpliktet til å anvende lov som primært rettsgrunnlag dersom det finnes en lovbestemmelse som kan tjene som primært rettsgrunnlag i det aktuelle tilfellet på begge områder. Forskjellen er at lov er det eneste mulige primære rettsgrunnlaget på legalitetsprinsippets område.

Er ulovfestet rett som primært rettsgrunnlag relevant?

Rettsanvenderen må undersøke om det finnes en lov som kan tjene som primært rettsgrunnlag, om det fremsatte kravet er betinget av hjemmel i lov i medhold av legalitetsprinsippet og om lovens taushet er et uttrykk for et negativt standpunkt fra lovgivers side (antitese).

Ved tilfeller hvor HR/lovgiver ikke har autorisert ulovfestet rett som kan fungere som primært rettsgrunnlag - Hvordan skal rettsanvenderen avklare om det eksisterer relevant ulovfestet rett som kan fungere som primært rettsgrunnlag?

Rettsanvenderen må undersøke om det foreligger sedvanerett, en lov som kan anvendes analogisk, om ulovfestet rett kan konstateres på basis av induksjon og til slutt om rettsgrunnlaget (til tross for at enkeltanalogi og induksjonsanalogi ikke gir svaret) gir tilstrekkelig grunnlag for å danne ulovfestet rett.

Kan en festnet rettsoppfatning som ikke har grunnlag i konsekvent atferd fungere som primært rettsgrunnlag?

Ja, eksistensen kan bli forankret i henvisninger til en alminnelig oppfatning i juridisk teori, se f.eks. EY-dommen.

Supplering av ufullstendig positiv rett

Rettsanvenderen må - ved bruk av rettskildeprinsipper - ta i betraktning alle relevante rettslige argumenter og konkludere på spørsmålet om rettskildematerialet gir tilstrekkelig grunnlag for å etablere et primært rettsgrunnlag. Svaret beror på en skjønnsutøvelse.

3 typer regeldanning

Enkeltanalogi, induksjonsanalogi, og regeldanning uten forankring i enkelt- eller induksjonsanalogi.

Enkeltanalogi

Ulovfestet rett blir konstatert og etablert på grunnlag av analogisk anvendelse av en lovregel.

Induksjonsanalogi

Ulovfestet rett blir konstatert og etablert på grunnlag av induksjon (slutning fra det spesielle til det generelle) fra etablerte regler, lovfestede og ulovfestede.

Regeldanning uten forankring i enkelt- eller induksjonsanalogi

Tilfeller der påstått ulovfestet rett ikke kan forankres verken i enkelt- eller induksjonsanalogi.

Kjennetegn for enkeltanalogi

Sterk forankring i positiv rett pga. metoden som anvendes. Rettsanvendelsesprosessen er diktert av likhetsbetraktninger, sammenheng i rettssystemet, og begrunnelsen som ligger til grunn for lovregelen. Det er begrenset hvor mye det åpner for skjønn.

Kjennetegn for induksjonsanalogi

Forankringen i positiv rett er (slik som ved enkeltanalogi) temmelig sterk. Fremkommer der det foreligger flere lovregler som bygger på samme rettstanke. Rettsanvenderen identifiserer legislative hensyn og gir disse videre rekkevidde. Ivaretar hensynet til sammenheng i rettssystemet, og dermed likhetsbetraktninger.

Kjennetegn for regeldanning uten forankring i enkelt- eller induksjonsanalogi

Reelle hensyn vil måtte utgjøre sentrale argumenter i mangel av andre argumenter. Det blir gjennomgående mer skjønn i rettsanvendelsesprosessen. Det primære rettsgrunnlaget vil i tilfelle representere noe nytt sammenliknet med positiv rett.

Krav for enkeltanalogi

Faktiske likheter, formålslikheter og det må resultere i en god regel.

Forholdet til regeldanning med og uten anvendelse av analogi

Mens analogivurderinger i stor grad vil være diktert av lovformål og likhetsbetraktninger, vil regeldanningsprosessen i større grad være basert på skjønnsmessige vurderinger og avveininger av reelle hensyn.

Regeldanning uten forankring i analogi har rettspolitiske overtoner

Forskjellen er at rettslig argumentasjon styres av rettskildeprinsipper, mens politisk argumentasjon som hovedregel er diktert av vanlige saklighetskrav og andre generelle argumentasjonskrav.

Verktøy for å forsikre at regeldanningen bygger på evolusjon, og ikke revolusjon

Gravitere argumentasjonen mot positiv rett. Det skal gjennom abstrahering bli "bygget bro" mellom de potensielt bærende grunnene for en regeldanning og positiv rett. Abstraksjonsnivået vil da kunne si noe om i hvilken grad regeldanningen er forankret i positiv rett, noe som igjen vil være et viktig moment i avgjørelsen av om regeldanningen bygger på evolusjon eller revolusjon.

De ulike lovtolkningsresultatene

Bokstavelig, presiserende, utvidende, innskrenkende og antitetisk

Bokstavelig tolkning

Betegner tilfeller der lovteksten blir “tatt på ordet”. Aktuelt der lovteksten verken er vag eller tve-/flertydig.

Presiserende tolkning

Betegner et tolkningsresultat som består i valg av ett av de løsningsalternativene som lovteksten gir anvisning på. Aktuelt der lovteksten er vag eller tve-/flertydig.

Utvidende tolkning

Betegner en situasjon der rettsregelens virkeområde strekker seg utover lovtekstens ordgrense.

Forholdet mellom utvidende tolkning og analogisk anvendelse

Utenfor området for legalitetsprinsippene er det normalt ikke nødvendig å trekke et skarpt skille mellom utvidende tolkning av lovtekst og analogisk anvendelse av lovregel. På legalitetsprinsippets område er det derimot viktig å operere med et skille. Utvidende tolkning betegner lovtolkning som potensielt kan være forenlig med et legalitetsprinsipp, mens analogisk anvendelse av en lovregel betegner anvendelse av ulovfestet rett. Ved utvidende tolkning foreligger det både faktisk likhet og formålslikhet, mens det kun foreligger formålslikhet ved analogisk anvendelse.

Innskrenkende tolkning

Betegner en situasjon der lovregelens virkeområde er snevrere enn hva lovtekstens ordgrense tilsier.

Antitetisk tolkning

Innebærer at lovregelen går ut på at det motsatte av, eller kanskje helst: noe annet enn, hva som blir direkte regulert i lovbestemmelsen. Særlig aktuelt der lovteksten inneholder måltall.

Avveiningsregel

Rettsanvenderen kan ikke gjennom rettslig argumentasjon klarlegge meningsinnholdet i så stor grad at han til slutt sitter tilbake med en rettsregel som er umiddelbart anvendelig på et gitt faktum. Det kan hevdes at skjønnsmessig lovtekst gir grunnlag for fastlegging av en "avveiningsregel", til forskjell fra "rettsregel" som jo er umiddelbart anvendelig. Ved tolkning av skjønnsmessig lovtekst er fokus ofte rettet mot identifisering av terskelen for f.eks. “urimelig” eller “vesentlig”, og identifisering og anvendelse av relevante vurderingsmomenter og retningslinjer for vurderinger knyttet opp mot terskelen. Identifisering av en terskel har innslag av presiserende tolkning.

Hvorfor er det hensiktsmessig å trekke et skille mellom rettsregler og avveiningsregler?

For det første har skillet normalt betydning for hvordan subsumsjonen mest hensiktsmessig kan gjennomføres. Ved fastlegging av en rettsregel trenger man ikke nødvendigvis å trekke inn faktum i argumentasjonen, selv om det skjer i lys av faktum. Ved fastlegging av en avveiningsregel vil det være hensiktsmessig å trekke inn faktum underveis ettersom en avveiningsregel gir anvisning på konkrete vurderinger og avveininger. For det andre vil den rettslige argumentasjonens siktemål være ulik avhengig av hvilken regel det er tale om å anvende, og det kan dermed være hensiktsmessig å strukturere argumentasjonen på forskjellige måter.

Slutning fra lovtekst

Utgangspunkt: Lovteksten skal tolkes på basis av vanlig språkbruk (hensyn til forutberegnelighet). Unntak når vanlig språkbruk spriker fra språbruken på vedtakelsestidspunktet, og når fagterminologi avviker fra vanlig språkbruk.

Vekt av lovtekst

Utgangspunktet er at lovregelen man kommer frem til skal være uttrykk for bokstavelig eller presiserende tolkning. Vekt avhenger av i hvilken grad aktuell lovtekst bidrar til å ivareta og fremme autoritetsbetraktninger, hensynet til demokratisk legitimitet og forutberegnelighetshensyn. Lovtekstens klarhet har stor betydning for avgjørelsen av om lovteksten fremmer forutberegnelighetshensyn. I hvilken grad et argument utledet fra lovtekst ivaretar og fremmer hensynet til demokratisk legitimitet, beror bl.a. på hvorvidt argumentet kan sies å være i tråd med lovgivers vilje slik denne fremkommer av lovteksten, lovforarbeider og lovformål. Lovtekstens alder kan også være relevant. Dersom nyere lovgivning bygger på andre rettstanker, kan det bety at lovgivers rettsoppfatning har endret seg. Vektprinsippene åpner dermed for utvidende og innskrenkende tolkning av lov.

Legalitetsprinsippet begrunnelse

Rettssikkerhetsbetraktninger, herunder forutberegnelighet og likebehandling. Beskytter mot vilkårlig maktutøvelse. Demokratisk legitimitet

Legalitetsprinsippet og utvidende tolkning

Klar hovedregel: MÅ ha forankring i argumenter med demokratisk legitimitet, herunder lovforarbeid og subjektivt lovformål. Det er IKKE ROM FOR utvidende fortolkning med forankring i reelle hensyn.