Direito Penal - Exigibilidade de conduta conforme ao Direito

Teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes

Exige-se que, nas circunstâncias do fato, tivesse o agente possibilidade e dever de realizar outro comportamento, de acordo com o ordenamento jurídico. A conduta somente será reprovável se, aliada à a) imputabilidade e b) potencial consciência da ilicitude, estiver presente a exigibilidade de conduta diversa (conforme ao direito)

Causa supralegal de exclusão da culpabilidade

Inexigibilidade de outra conduta é a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. Constituiu um verdadeiro princípio de direito penal.

Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão.

Se não, deve ser reputada causa supralegal (doutrina), erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito.

Coação irresistível

Alguém, com emprego de violência física ou ameaça, constrange outrem, suprimindo-lhe a capacidade de resistência, a praticar uma ação ou omissão.

Espécies de coação

A coação física (vis absoluta ou vis corporalis) consiste no uso da força física de modo a compelir materialmente o agente a praticar um fato delituoso, ou a impedir que realize uma conduta devida.

A coação moral (vis compulsiva) é o emprego de grave ameaça contra alguém, para que realize, ou não, um comportamento.

Fato praticado sob coação física irresistível

Não concorrem a liberdade psíquica e a física. Em situações que tais não há vontade integrante do comportamento do coagido, pelo que não há a própria conduta, primeiro elemento do fato típico. Então não há crime por ausência de conduta, aplicando-se o disposto no art. 13, caput, do Código Penal, em relação à pessoa do coagido.

Exemplo: situação de apertar o coator a mão do coagido que dispara o revólver, na prática de um crime comissivo (homicídio, lesão corporal); ou na hipótese de amarrar o sujeito para que não realize uma conduta devida, em crimes omissivos (próprios ou impróprios).

Coação moral IRRESISTÍVEL

A ação coatora se exerce sobre o ânimo do coagido, compelindo-o a agir ou deixar de agir. A ameaça é a forma típica da coação moral: consiste na promessa de um mal a alguém. Ela torna inculpável a conduta do coagido. Este, ao contrário do que se verifica no constrangimento físico, pode deliberar e resolver; porém, a sua vontade não é livre, já que está subordinada à necessidade de evitar um dano maior (o mal prometido pelo coator). A sua conduta é ilícita, porém não culpável, em face da inexigibilidade de outro comportamento, conforme ao direito. A culpabilidade, então, desloca-se da pessoa do coagido para a do coator (CP, art. 22).

Coação moral IRRESISTÍVEL II

O coator responde pelo fato executado pelo coagido (CP, art. 22). Não há concurso de pessoas, mas simples autoria mediata: o coator é o único responsável pelo fato, do qual tinha o domínio final. Além disso, o coator também responderá pelo constrangimento exercido contra o coagido. Damásio e Mirabete sustentam que deve responder pelo constrangimento ilegal (CP, art. 146). Masson e Nucci consideram que essa coação configura o crime de tortura (Lei nº 9.455/97, art. 1º, inciso I, letra “b”).

Coação moral IRRESISTÍVEL III

Constrangimento inevitável, insuperável ou inelutável;

Força de que o coacto não se pode subtrair, tudo sugerindo situação à qual ele não se pode opor, recusar-se ou fazer face, mas tão-somente sucumbir, ante o decreto do inexorável.

Coação moral IRRESISTÍVEL IV

Não se exige que o mal prenunciado pelo coator dirija-se contra o coacto pessoal e diretamente. Poderá o sujeito constranger o coagido sob ameaça de mal a uma pessoa a quem esteja sentimentalmente ligado, um parente ou amigo íntimo.

As condições de resistibilidade ou não de uma ameaça devem ser examinadas concretamente, levando-se em conta a gravidade dela que se relaciona com o mal prometido, relevante e considerável, e considerando-se as condições peculiares daquele a quem é dirigida (condições psíquicas, idade, sexo, saúde, força, etc.

Coação RESISTÍVEL

Podendo o agente resistir à coação, e não o fazendo, subsistirá a culpabilidade, respondendo pelo ato ilícito que praticar. Surgirá, entretanto, em seu benefício, uma circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, inciso III, letra c, primeira figura).

O coator sofrerá a circunstância agravante definida no art. 62, inciso II, CP, porque na coação irresistível, ele é o autor mediato, e a coação será o meio de execução do crime. Caso contrário, ocorreria um bis in idem.

Coação

Ordem de superior hierárquico

Manifestação de vontade do titular de uma função estatal, a um funcionário que lhe é subordinado, para que este realize determinada ação ou omissão.

Obediência hierárquica - Art. 22

Segundo parte da doutrina, um caso especial de erro de proibição. Supondo obedecer a uma ordem legítima do superior, o agente pratica o fato incriminado. A dirimente exige que a ordem não seja manifestamente ilegal uma vez que, se flagrante a ilicitude do comando da determinação superior, o sujeito não deve agir.

Obediência hierárquica II

Outra parte da doutrina: a inexigibilidade, no caso, funda-se no dever de obediência que deflui do sistema de subordinação e disciplina a que o agente está submetido. Tal dever exclui a reprovabilidade do comportamento mesmo nos casos em que o executor reconhecia a ilegalidade da ordem. Em princípio, a ordem não manifestamente ilegal obriga o subordinado.

Não sendo a ordem manifestamente ilegal, se o agente não tem condições de se opor a ela em decorrência das consequências que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que está submetido, inexistirá a culpabilidade pela coação moral irresistível, estando a ameaça implícita na ordem ilegal. Em vez de erro de proibição, há inexigibilidade de conduta diversa

MASSON pondera: “a obediência hierárquica representa uma fusão do erro de proibição (acarreta no desconhecimento do caráter ilícito do fato) com a inexigibilidade de conduta diversa (não se pode exigir do subordinado comportamento diferente).

Obediência hierárquica III

É possível ao subordinado a apreciação do caráter da ordem. Cuida-se de uma apreciação relativa, porque não lhe cabe julgar a oportunidade, conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade. Assim, deve desobedecê-la se tem conhecimento da ilicitude do fato. Se há potencial conhecimento da ilicitude da ordem, o subordinado responde pelo delito.

Requisitos Obediência hierárquica

a) Relação de direito público entre o superior e o subordinado. A subordinação doméstica ou eclesiástica assim como a decorrente de relação empregatícia não ingressa na teoria da obediência hierárquica. É como se manifesta a maior parte da doutrina.

A situação de cumprimento de ordem no campo das relações privadas poderá, eventualmente, configurar causa supralegal de exclusão da culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa.

Requisitos Obediência hierárquica II

b) Ordem não manifestamente ilegal. Ela emanar da autoridade competente e revestir-se de exterioridades formais que lhe confiram o aspecto de fumus boni juris. Uma ordem é manifestamente ilegal quando a sua ilegitimidade ou ilicitude apareçam evidentes.

A ordem é manifestamente ilegal quando excedente da competência do superior ou estranha a ela. Também quando se refere a uma ação punida pela lei penal. E mais, quando não se acha revestida das formalidades legais.

Requisitos Obediência hierárquica III

c) Fato cumprido dentro da “estrita obediência” à ordem do superior. Se o subordinado vai além do determinado pelo superior, responde pelo excesso, não se excluindo a culpabilidade.

Ordem for manifestamente ilegal

Mandante e executor respondem, configurando-se o concurso de pessoas. Ambos conhecem o caráter ilícito da conduta e contribuem para o resultado. Para o superior hierárquico incide a circunstância agravante definida no art. 62, inciso III, 1ª figura, CP; ao a circunstância atenuante do art. 65, inciso III, letra “c”, do mesmo Código.