DRESP - Chapitre 2 : Principes fondamentaux de la régulation économique

Quel est le fil conducteur du droit de la régulation économique?

Libéralisme = doctrine de séparation

Libéralisme politique a engendré:

• Séparation des pouvoirs, etc.

Libéralisme économique impose de séparer:

• La gestion de la ressource et son utilisation

• Les régulateurs et les entreprises

• Les régulateurs et le politique

Les AAI françaises sont-elles inspirées des agences américaines?

USA - Genèse:

• 1887:

  • ICC (Interstate Commerce Commission) = 1ère agence fédérale pour réguler transports ferroviaires

  • Caractéristiques:

    • Indépendance vis-à-vis de l'exécutif,

    • Garantie par une Organisation bipartisane

• 1929-1934: Multiplication avec New Deal de Roosevelt : indépendantes (SEC 1934, Federal Communication Commission 1934) ou exécutives (= dépendent du Président)

• 1937 - Commission Bronlaw: Rapport critique → agences = « 4ème pouvoir sans tête », dotées de pouvoirs incontrôlés

Parallèle à tempérer:

• Années 1970 :

  • USA contestent les agencies indépendantes (Montée du néo-libéralisme prônant l’auto-régulation des acteurs (≠ régulation par la norme))

  • France crée des AAI ((Développement de l’action publique plus directe et intrusif car Etat régule + administre (nationalisations, planification))

Les AAI sont-elles d'abord nées dans les droits et libertés puis l'économie?

Idée reçue : AAI nées années 1970-80 dans droits et libertés (ex: CNIL 1978) puis secteur économique (pas un attribut de la post-modernité avec l'État régulateur.)

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Réalité : Plus ancien, même si terme "AAI" n'existait pas encore

Années 1940-50 (époque de l’économie dirigée/administrée, pas libérale) —> pas encore indépendantes mais un erztaz (substitut) des autorités de régulation :

• 1941: Commission de contrôle des banques (ancêtre AMF)

• 1953: Commission technique des ententes (ancêtre Autorité de concurrence)

Vis-à-vis de qui les autorités de régulation sont-elles indépendantes en France?

Indépendance (Hubert Delzangue) = "Situation d'un organe public auquel son statut assure la possibilité de prendre ses décisions en toute liberté, à l'abri de toute instruction et pression"

Modèle français = double indépendance:

1. Vis-à-vis des opérateurs économiques

2. Vis-à-vis des pouvoirs publics

⚠ P/r au pv politique = Pas universel —> ex : UK = pas indépendantes du pouvoir politique

Pourquoi le régulateur doit-il être indépendant des opérateurs économiques?

Principe: Régulation ne peut pas être assurée par les opérateurs économiques eux-mêmes qui exercent sur le marché

CJCE 1991 RTT (Régie des Télégraphes et Téléphones belge) :

• Apport: Confier à l'opérateur public qui vend des téléphones le rôle d'autoriser les téléphones de ses concurrents conduit à fausser la concurrence et l'égalité des chances entre entreprises

→ La CJUE a esquissé un principe général dans les années 1980-90

Quelle théorie économique justifie l'indépendance vis-à-vis du Gouvernement?

Théorie de la capture (fin 1960s):

• École du Public Choice

• Popularisée par Georges Stigler, "The theory of economic regulation"

Postulats:

• Décideurs politiques sensibles aux lobbys (groupes de pression) : captifs de Groupes minoritaires conscients de leurs intérêts propres vs masse des consommateurs

• Réglementations peuvent desservir les consommateurs pour réélection, pouvoir, enrichissement

Asymétrie de l'information:

• Gouvernement doit obtenir des infos techniques des acteurs économiques

• Risque de manipulation (infos incomplètes, incorrectes)

• Solution: Arrangements institutionnels = régulateurs indépendants experts, à l'abri sur le temps long des intérêts électoralistes

Comment le droit de l'UE impose-t-il l'indépendance des régulateurs aujourd’hui ?

Droit dérivé de l'UE pousse États membres à instaurer régulateurs indépendants notamment p/r à l’exécutif

• Exemple : Directive juin 2019/944 (marché de l'électricité): "EM doivent veiller à ce que l'autorité de régulation prenne des décisions de manière autonome, indépendante de tout organe politique"

Quelles sont les deux formes juridiques des autorités de régulation en France?

AAI (Autorités Administratives Indépendantes):

• Relèvent de l'État

• Pas de personnalité juridique

• Exemples: ARCEP, ANJ, CRE, Autorité de la concurrence

API (Autorités Publiques Indépendantes):

• PPU distinctes de l'État

• Ont patrimoine et engagent leur propre responsabilité

• Exemples: AMF, ART, ARCOM

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Cas particulier - ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution):

• Qualifiée AAI jusqu'à 2017, puis supprimée de la liste

• Jurisprudence: c’est un régulateur mais aucune indépendance vis-à-vis Banque de France —> Président ACPR = Gouverneur Banque de France

• Mais Banque de France = PPU sui generis indépendante de l'État

Pourquoi l'indépendance des AAI pose-t-elle un problème en France?

"AAI" = quasi oxymore car échappent à tutelle et pouvoir hiérarchique

Problème démocratique (Martine Lombard) :

• Légitimité politique impose une administration soumise au Gouvernement qui est responsable devant Parlement

  • Art. 20 Constitution : Administration française = mode pyramidal entre mains du Premier Ministre

• AAI échappent à tout contrôle démocratique

• Seul contrôle = juge (aléatoire car dépend du bon vouloir des requérants)

Multiplication : 2001 - Conseil d'État ne parvient plus à les compter

Critiques:

• Rapport Sénat 2016 : Dénonce un "État dans l'État"

Qu'a apporté la loi du 20 janvier 2017 sur les AAI et API?

Loi portant statut général des AAI et API - 3 apports:

1. Rationalisation: Nombre passe d'une quarantaine à 26 autorités

2. Distinction: AAI (sans personnalité morale) vs API (avec personnalité morale)

3. Double objectif simultané:

   • Améliorer l'indépendance

   • Renforcer contrôle démocratique (réponse aux critiques doctrinales et sénatoriales)

Garanties personnelles membres:

• Interdiction recevoir/solliciter des instructions d'autorité extérieure

• Mandat non révocable (sauf manquement grave, incapacité définitive)

• Incompatibilités professionnelles (pas opérateur du secteur régulé)

• Obligations déontologiques (dignité, probité, intégrité)

Quelles sont les 4 grandes limites à l'indépendance des AAI/API?

• Pas d'indépendance budgétaire: Financées par fonds publics

• Pouvoir de nomination politique :

  • Présidence découle nomination politique

  • Non-renouvellement = sanction politique

  • Ex: Isabelle De Silva non renouvelée (Autorité concurrence) après opposition fusion M6/TF1

• D'autres organes régulent aussi:

  • Loi 2017 s'applique à autorités hors secteur économique

  • Ministres ont aussi des missions de régulation (ex: art. L32-1 CPCE - Ministre + ARCEP —> régulent les communications électroniques)

  • ⚠Partage de compétence :

    • Gouvernement: Mesures de politique économique du secteur

    • Autorité indépendante: Règles techniques applicables aux opérateurs

• Renforcement contrôle démocratique (2ème volet loi) :

  • Rapport annuel d'activité (activité + moyens) au Parlement et Gouvernement

    • ⚠ Critique Stéphane Braconnier: Données artificielles/incomplètes ==> Manque transparence

  • Auditions possibles par commissions permanentes parlementaires

La régulation se réduit-elle à la concurrence?

Concurrence = toile de fond (notions consubstantielles) mais régulation va au-delà

Concurrence (Rapport Conseil concurrence, 1987) = "Mode d'organisation sociale dans lequel l'initiative décentralisée des agents économiques assure meilleure efficacité dans allocation des ressources rares"

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Régulation > concurrence :

→ Fonction de conciliation entre concurrence et autres objectifs d'IG

Art. L32-1 CPCE - Ministre et ARCEP doivent assurer:

• Concurrence effective et loyale

• + Développement emploi

• + Protection environnement et santé

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Droit de la concurrence > Régulation :

Conseil d'État, 1997, Million et Marais : Droit de la concurrence ∈ normes de référence pour contrôle du JA.

Droit de la concurrence doit être respecté dans :

-          Attribution de contrats (Conseil d'État, 1997, Million et Marais)

-      Mesures de police (Conseil d'État Avis, 2000, L&P Publicité)

-          Gestion du domaine public (Conseil d'État, 2012, RATP)

Quels sont les 4 pouvoirs des autorités de régulation ?

• Pouvoir réglementaire (spécial et limité)

• Pouvoir de décision individuelle d’autorisation / d’attribution

• Pouvoir de règlement des différends

• Pouvoir de sanction

Les autorités de régulation peuvent-elles exercer le pouvoir réglementaire?

ART 21 : PM détient pouvoir réglementaire général et national (sous réserve pouvoirs PR - art. 13)

CC 1986 Liberté de Communication: Loi peut attribuer pouvoir réglementaire spécial et limité aux AR

Conditions :

1. Matérielle: Portée limitée dans application ET contenu

2. Formelle: Homologation ministérielle obligatoire pour entrer en vigueur => Ministre qui peut s'opposer

Stratégie de contournement : AAI adoptent actes de droit souple (non contraignants juridiquement mais efficaces économiquement)

Quels sont les exemples de décisions individuelles d'autorisation des régulateurs?

Principe: Régulation sectorielle prévoit des autorisations sollicitées auprès des régulateurs pour participer au marché

Exemples:

ARCOM (Autorité régulation communication audiovisuelle):

• Attribution fréquences hertziennes après mise en concurrence

• CE 2025 Sté NRJ12 et Sté C8:

  • Février 2024 : ARCOM lance appel à candidatures (car anciennes autorisations arrivées à échéance)

  • C8 et NRJ12 non retenues (C8 : manquements obligations / NRJ12 : baisse audiences)

  • CE rejette recours des chaînes

Qu'est-ce que le pouvoir de règlement des différends des régulateurs?

CC 1996 Loi de réglementation des télécommunications : Décisions autorités de régulation = décisions administratives prises dans exercice PPP (pas juridictionnelles mais portée au-delà des parties)

Autorités concernées : Surtout secteurs avec anciens monopoles publics ouverts à concurrence (ARCOM, CRE, ARCEP, ART)

Spécificité :

• Fonction contentieuse traditionnellement assumée par juges

• MAIS : peut être confiée à des autorités administratives (ici : régulation)

• DONC : Fonction de trancher litiges en appliquant règles de droit Ø forcément une compétence juridictionnelle

Quel est le régime du pouvoir de sanction des autorités de régulation?

Fondement: Loi attribue pouvoir de sanction à la plupart des AAI/API

Objectif: Discipliner le comportement opérateurs > assurer bon fonctionnement du marché

Types de sanctions:

1. Sanction pécuniaire

2. Sanction limitant l’accès au marché (ex: révocation licence)

Encadrement constitutionnel:

• CC 1989 Liberté de communication : Législateur peut doter AAI d'un pouvoir de sanction dans la limite nécessaire à l'accomplissement de leurs missions

• Respect art. 8 DDHC (applicable aux sanctions administratives à caractère de punition):

  • Légalité des délits et peines

  • Proportionnalité des délits et peines

  • Nécessité des délits et peines

Exemple - ARCOM, 9 février 2023 contre C8:

• Émission Touche pas à mon poste

• Propos injurieux, agressifs portant atteinte aux droits invité, honneur, réputation

• Sanction: 3,5 millions €

Quelle est l'origine et le contenu de la théorie des infrastructures essentielles ?

Origine USA - Cour suprême 1912, USA c/ Terminal Railroad Association of Saint Louis:

• Faits: Jay Gould acquiert contrôle tous ponts ferroviaires traversant Mississipi à Saint-Louis, bloquant compagnies concurrentes

• Solution: Entreprise détenant infrastructure essentielle doit garantir accès aux concurrents à conditions raisonnables et non discriminatoires

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Application droit français/européen de la concurrence : AMF, Avis 22 mai 2022 - 5 critères d'identification:

1. Infrastructure possédée par entreprise en monopole ou position dominante

2. Infrastructure ne peut être reproduite dans conditions économiques raisonnables (critère horizontal)

3. Accès techniquement possible

4. Accès strictement nécessaire/indispensable pour exercer activité concurrente (critère vertical)

5. Accès refusé ou autorisé dans conditions restrictives injustifiées

Tensions: Droit de propriété (force mise à disposition) + Liberté contractuelle (obligation de contracter avec personne déterminée) → remet en cause dogme autonomie de la volonté

Comment s'opère la séparation entre gestion des infrastructures et leur utilisation?

Principe: Caractéristique des industries de réseau pour assurer une réelle ouverture à la concurrence

Problème: Opérateurs historiques (EDF, SNCF) disposent réseaux ET les utilisent à fins économiques → avantage concurrentiel

Solution : Cloisonnement entre :

• Activité de gestion de l’infrastructure (réseau)

• Activités de service concurrentiel

→ Permet aux autres opérateurs d'accéder de manière non discriminatoire aux infrastructures essentielles

Applications sectorielles :

• Secteur ferroviaire (2111-9 du Code transports):

  • SNCF Réseau assure gestion du réseau ferroviaire

  • Mission : assurer accès "de façon transparente et non discriminatoire"

• Secteur électricité (Directive 26 juin 2003):

  • Droit UE impose séparation juridique gestionnaires réseau et autres activités opérateur historique

  • EDF a créé filiales : RTE (réseau transport) et ENEDIS (distribution)

Pourquoi séparer les activités de service public et concurrentielles de l'opérateur historique?

But : Assurer transparence et éviter Subventions croisées = tout ou partie des coûts d’une activité exercée sur un marché sont supportés par les revenus d’une autre activité exercée sur un autre marché

• Ex: Utiliser revenus activité SP sous monopole pour financer activité marché concurrentiel

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Conseil concurrence, 1994, EDF/GDF = 2 moyens pour éviter ça :

1. Séparation comptable (exigence minimale) :

   • Entreprises publiques tiennent comptabilité séparée activités SP vs activités en concurrence

   • Retracer tous flux financiers

   • Ordonnance 7 juin 2004 (transposant directive 25 juin 1980 sur transparence relations financières États/entreprises publiques)

2. Séparation juridique (filialisation) :

   • Ex: La Poste → filiale Chronopost