Poderes da Administração

Os poderes da Administração Pública têm caráter instrumental. Por quê?

• Todas as vezes que a administração pública pode atuar para atender ao interesse público, ela pode e deve, não podendo deixar de atuar quando houver necessidade de atender ao interesse público.

  • Por essa razão, os poderes têm esse caráter instrumental, para que o Estado se valha dos instrumentos e, com eles, consiga atender ao interesse de toda a coletividade.

Quando ocorre o abuso de poder e em quais conceitos ele se desdobra?

• Todas as vezes em que o agente público extrapola o caráter instrumental e exerce o poder pelo simples poder – o poder em si mesmo –, ocorre o chamado abuso de poder.

• A expressão abuso de poder se divide em duas espécies: excesso de poder e desvio de poder.

  • O excesso de poder é um vício de competência: ocorre excesso de poder todas as vezes em que o agente pratica o ato extrapolando a competência definida na lei. Em regra, esse vício de competência é sanável.

  • O desvio de poder é um vício de finalidade e ocorre quando o agente pratica o ato buscando atender a um fim diverso daquele estabelecido na lei. É um vício insanável.

O que é atuação vinculada do Estado ou do agente público?

• É quando a lei prevê a atuação do Estado, do agente público, estabelecendo critérios objetivos de atuação, não deixando ao agente público nenhum tipo de margem de escolha, porque os critérios são objetivamente postos na lei.

  • O agente público não tem margem de escolha: cabe a ele somente verificar se aquele critério objetivamente definido na lei foi atingido ou não.

O que é atuação discricionária do Estado ou do agente público?

• É quando a lei também prevê a prática do ato, mas dá ao agente público uma margem de escolha, não estabelecendo um critério objetivo único, mas prevendo mais de uma possibilidade de atuação.

  • Nesse caso, a lei prevê mais de uma forma de atuação e, em todas, a atuação será lícita. Essa análise da licitude se pauta em critérios objetivos.

  • O gestor, pautado nesses critérios de oportunidade e conveniência, pode atuar de uma forma ou de outra, de forma lícita, nos limites da lei. A lei não dá ao gestor a possibilidade de fazer o que quiser, mas fornece opções diferentes, porque é análise casuística.

Compete ao judiciário anular ato discricionário de um administrador que extrapola os limite da lei?

• Se, a pretexto de exercer um critério de oportunidade e conveniência, o administrador extrapolar os limites da lei, caberá o controle judicial para anular esse ato discricionário.

  • O que não é possível é a substituição do mérito administrativo pela oportunidade e conveniência do juiz. Caso isso ocorra, caracteriza-se uma invasão de mérito pelo Poder Judiciário que não pode ser feita. Nesses casos, deve-se utilizar o princípio da razoabilidade.

  • Exemplo: no controle judicial dos atos administrativos, o Judiciário não pode substituir o mérito administrativo, alterando a conveniência ou oportunidade da decisão. Assim, não pode redosar pena disciplinar legalmente aplicada, como reduzir suspensão de 80 para 73 dias. Se a pena ultrapassar o limite legal, como suspensão de 100 dias quando a lei permite no máximo 90, o ato é ilegal e deve ser anulado, mas o juiz não pode apenas reduzir a pena para o limite legal. O controle judicial limita-se à análise de legalidade ou ilegalidade do ato.

PODER NORMATIVO:

O que é o poder normativo?

• É a capacidade que a Administração Pública tem para a edição de normas gerais e abstratas dentro dos limites da lei.

• Em suma, a ideia é que a norma geral é obediente à lei, traçando sua aplicabilidade.

PODER NORMATIVO:

Quais são as espécies de atos normativos?

• Resoluções, instruções normativas e deliberações etc.

• O mais famoso é o regulamento (decreto regulamentar).

PODER NORMATIVO:

O poder regulamentar se divide em regulamento/decreto executivo e regulamento/decreto autônomo. Defina cada um deles.

• Regulamento ou decreto executivo: expedido para fiel execução da lei.

• Regulamento ou decreto autônomo: substituto da lei, sendo expedido quando deveria existir um texto legal tratando de determinado tema e não há. A falta da lei gera a necessidade de adição de um regulamento para suprir a ausência da lei.

  • Exemplo: a doutrina observou o art. 84, inciso VI, e compreendeu que cargos públicos são criados por lei. Pelo princípio da simetria, aquilo que é criado por lei só pode ser extinto por lei. Portanto, a extinção de um cargo público, ainda que vago, é matéria legal. No momento em que a Constituição permite que, por decreto, se faça a extinção de um cargo público, há um decreto substituindo o texto legal, ou seja, configura-se um regulamento autônomo.

PODER HIERÁRQUICO:

Para que serve o poder hierárquico?

• Serve para organização e estruturação interna da atividade pública.

  • Não há hierarquia externa. Em outras palavras, não existe hierarquia entre entidades da administração direta e indireta, pois não pode ter relação hierárquica entre pessoas jurídicas diferentes, assim como não há hierarquia entre União, Estado e Município.

  • A hierarquia só pode se manifestar entre órgãos e agentes de uma mesma pessoa jurídica.

PODER HIERÁRQUICO:

O que é a hierarquia por atos de subordinação (hierarquia vertical)?

• É quando um órgão se subordina a outro.

  • Exemplo: o Ministério da Saúde (MS) está hierarquicamente acima do SUS, que, por sua vez, está acima dos postos de saúde (PS) e hospitais públicos federais (HP).

PODER HIERÁRQUICO:

O que é a hierarquia por atos de coordenação (hierarquia horizontal)?

• É quando um órgão possui o mesmo grau de poder que outro órgão.

  • Exemplo: O Ministério da Saúde atua na atividade vinculada aos serviços de saúde pública. O Ministério da Educação (ME) atua em outra área, assim como o Ministério do Meio Ambiente (MMA). A distribuição das atividades faz com que não haja uma coincidência de atribuições.

PODER DISCIPLINAR:

O que é o poder disciplinar?

É um poder punitivo e sancionatório. Sempre que se pensar nesse poder, deve-se lembrar da capacidade de aplicação da penalidade.

PODER DISCIPLINAR:

O poder disciplinar pode aplicar penalidades àqueles que não possuam vínculos com o Poder Público?

• O poder disciplinar aplica penalidade àqueles que tenham vinculação especial com o Poder Público.

  • Exemplo: um servidor público, cometeu uma infração e sofreu uma pena de suspensão. Nesse caso, há vínculo especial, o qual pode ser funcional (com servidores públicos) e contratual (contrato administrativo). Ele pode ser sancionado com o poder disciplinar.

PODER DISCIPLINAR:

É necessário contraditório e ampla defesa para quem é punido por meio do poder disciplinar?

Como todo poder punitivo, a aplicação dessas penalidades deve ocorrer por meio de um processo administrativo no qual se assegure contraditório e ampla defesa ao sujeito punido.

PODER DE POLÍCIA:

De que decore o poder de polícia?

Da supremacia geral do Estado.

PODER DE POLÍCIA:

O poder de polícia depende de vínculo entre o particular e o Estado?

• Ele não depende da existência de vínculo especial entre o Estado e o particular.

  • Ele tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o interesse privado e é exercido sobre todos os cidadãos, sem necessidade de relação jurídica prévia que o justifique.

PODER DE POLÍCIA:

Qual é o enfoque do direito administrativo em relação ao poder de polícia?

O enfoque recai sobre a polícia administrativa, cujas sanções podem ser aplicadas no âmbito de processos administrativos, sem necessidade de atuação judicial.

PODER DE POLÍCIA:

Qual é o conceito de poder de polícia, segundo o art. 78 do CTN e a doutrina?

• É a prerrogativa conferida à administração pública para restringir o exercício de liberdades individuais e o uso da propriedade privada, sempre com o objetivo de atender ao interesse público.

• Trata-se, portanto, da materialização da supremacia do interesse coletivo sobre o individual.

  • Exemplo: durante a pandemia de 2020 e 2021, houve uma atuação intensa do poder de polícia, quando normas municipais determinaram o fechamento temporário de shoppings e outros estabelecimentos comerciais para proteger a saúde pública. Nesses casos, a liberdade de funcionamento das atividades econômicas foi restringida para resguardar um bem jurídico superior, a saúde coletiva, o que configura uma atuação legítima do poder de polícia, desde que devidamente fundamentada.

PDOER DE POLÍCIA:

Segundo o entendimento do poder de polícia, existem direitos individuais absolutos?

Nenhuma liberdade é absoluta e todas devem se adequar às regras de interesse público.

PODER DE POLÍCIA:

O poder de polícia pode se manifestar por meio de normas gerais. O que é isso?

• As normas gerais decorrentes desse poder são regras de caráter amplo que precisam ser obedecidas por todos.

  • Exemplo: a proibição de estacionar em determinada área.

PODER DE POLÍCIA:

O poder de polícia pode se manifestar por meio de atos individuais. O que é isso?

• São decisões administrativas concretas aplicadas a pessoas ou situações específicas. Eles materializam a lei para um caso pontual e individualizado.

  • Exemplo: a emissão de um alvará, a interdição de um estabelecimento, ou a aplicação de uma multa de trânsito.

PODER DE POLÍCIA:

Qual é a finalidade do poder de polícia manifestado por meio de atos preventivos?

• Tem a finalidade de evitar a violação das normas antes de a violação acontecer.

  • Exemplo: a licença para construir ou a autorização para porte de arma.

PODER DE POLÍCIA:

Qual é a finalidade do poder de polícia manifestado por meio de atos repressivos?

• Possui finalidade de reprimir um ato quando já houve descumprimento das regras.

  • Exemplo: no caso do embargo de uma obra ou da aplicação de multa, caracterizando-se, assim, como medidas punitivas decorrentes desse poder.

PODER DE POLÍCIA:

O poder de polícia pode ser discricionário e vinculado?

• Esse poder pode ser tanto discricionário quanto vinculado. No entanto, em sua maioria, são discricionários.

  • Isso significa que, nesses casos, a administração pública possui uma margem de escolha pautada em critérios de conveniência e oportunidade no exercício de sua atuação.

PODER DE POLÍCIA:

O que é a imperatividade?

Consiste no poder que a administração pública tem de impor obrigações aos particulares de forma unilateral, independentemente de sua concordância.

PODER DE POLÍCIA:

O que é a coercitividade?

• É quando há o descumprimento de uma obrigação imposta, então o Estado pode se valer de meios indiretos de coerção para garantir a obediência ao ato administrativo.

  • Exemplo: a aplicação de multa.

• Esse poder recorre a meios indiretos para assegurar a observância das normas.

PODER DE POLÍCIA:

O que é a autoexecutoriedade?

• Consiste na faculdade que a administração pública tem de agir diretamente, utilizando meios materiais para a execução do ato, sem depender da colaboração do particular.

• Em regra, ela depende de previsão legal expressa ou pode ser justificada pela existência de uma situação de urgência. Quando a lei determina que um ato é autoexecutável, a administração pode aplicá-lo diretamente.

  • Esse atributo afasta o controle judicial prévio do ato, pois a administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para executar medidas urgentes.

    • Quem se sentir prejudicado por um ato administrativo pode recorrer ao Poder Judiciário, pois o controle judicial no Brasil é inafastável. O que se dispensa é apenas a necessidade de controle judicial prévio.

PODER DE POLÍCIA:

O poder de polícia pode ser delegado a particular? Em quais hipóteses?

• Ele não pode ser delegado a particulares.

• Exceções:

  • Empresas estatais que prestam serviços públicos em regime de monopólio, ou seja, de forma não concorrencial têm poder de polícia.

  • Delegação de alguns aspectos materiais do poder de polícia. Certas atividades de natureza técnica ou operacional podem ser executadas por empresas privadas, sem que isso configure delegação do poder de polícia propriamente dito.

PODER DE POLÍCIA:

Qual é o ciclo de poder de polícia?

• Norma ou restrição de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia.

  • Norma ou restrição de polícia: corresponde à criação de regras que limitam a liberdade dos particulares em prol do interesse público, como as proibições de estacionamento.

  • Consentimento de polícia: refere-se aos atos administrativos que autorizam o exercício de determinada atividade, como licenças e autorizações.

  • Fiscalização de polícia: compreende as ações de controle e verificação do cumprimento das normas, como a instalação de radares.

  • Sanção de polícia: envolve a aplicação das penalidades decorrentes do descumprimento das regras impostas, como multas ou suspensões.