Chapitre 7 : Les personnes morales

Classification des personnes morales selon leur structure (2 grandes catégories)

1) Les corporations (groupements de personnes comme l'association selon l'art. 60 CC et les sociétés commerciales), 2) Les établissements (masses de biens affectées à un but comme la fondation selon l'art. 80 CC)

Les 6 formes de corporations de droit privé suisse figurant dans l'organigramme général

1) L'association (art. 60 CC), 2) La société anonyme ou SA (art. 620 CO), 3) La société à responsabilité limitée ou SàRL (art. 772 CO), 4) La société d'investissement à capital variable ou SICAV (art. 36 LPCC), 5) La société en commandite par actions ou SCA (art. 764 CO), 6) La société coopérative ou SCoop (art. 828 et 829 CO)

Art. 620 CO (Code des obligations - Société anonyme)

Base légale régissant la société anonyme (SA), qui est une personne morale de droit privé organisée corporativement à but économique

Art. 772 CO (Code des obligations - Société à responsabilité limitée)

Base légale régissant la société à responsabilité limitée (SàRL), qui est une corporation de droit privé à caractère commercial

Art. 36 LPCC (Loi sur les placements collectifs - SICAV)

Base légale régissant la société d'investissement à capital variable (SICAV), rattachée à la catégorie des corporations

Art. 764 CO (Code des obligations - Société en commandite par actions)

Base légale régissant la société en commandite par actions (SCA), qui fait partie des corporations relevant du Code des obligations

Art. 828 et 829 CO (Code des obligations - Société coopérative)

Bases légales régissant la société coopérative (SCoop), classée parmi les personnes morales organisées corporativement

Distinction entre personne physique et personne morale en tant que sujets de droit

Personne physique : être humain jouissant de la personnalité juridique dès sa naissance (art. 11 et 31 CC) — Personne morale : entité créée par la loi qui, bien que n'étant pas un être humain, peut acquérir des droits et assumer des obligations (art. 52 CC)

Définition doctrinale complète de la personne morale

Entité créée dans un certain but et selon les formes prévues par la loi, dotée par celle-ci de la qualité de sujet de droits et d'obligations, devant poursuivre un but déterminé et disposer des ressources matérielles et humaines nécessaires pour l'atteindre

Signification du principe du numerus clausus des personnes morales en droit suisse

Règle impérative selon laquelle le catalogue des personnes morales de droit privé est exhaustif et strictement défini par la loi : une personne morale n'est reconnue que si son type a été expressément intégré dans la législation (Code civil ou Code des obligations)

Les 3 éléments nécessaires à la naissance d'une personne morale corporative

1) Un regroupement de plusieurs personnes, 2) Une manifestation de volonté bilatérale ou multilatérale d'unir leurs ressources (humaines et matérielles), 3) La poursuite d'un but commun choisi selon les formes prévues par la loi

Les 7 motifs de création d'une personne morale

1) Volonté de créer une personne juridiquement indépendante des fondateurs, 2) Union des forces, 3) Limitation ou exclusion de la responsabilité personnelle des personnes physiques, 4) Volonté de rester dans l'anonymat, 5) Réalisation de projets altruistes, 6) Simplification des rapports d'affaires, 7) Pérennisation des rapports d'affaires et volonté de faire perdurer le patrimoine

Théorie de la fiction de Friedrich Carl von Savigny (4 postulats)

1) Seules les personnes physiques sont de véritables sujets titulaires de droits et d'obligations, 2) La personne morale est une simple fiction juridique regroupant des personnes physiques pour créer une action morale, 3) La personne morale est incapable d'agir seule et doit être représentée en son nom par des personnes physiques, 4) La personne morale ne peut pas répondre elle-même d'actes illicites

Conséquence d'un acte illicite aux niveaux pénal et administratif concernant la personne morale

Bien qu'un acte illicite puisse être commis dans le cadre d'une personne morale, l'infraction est matériellement accomplie par une personne physique : il est donc indispensable d'identifier la personne physique auteure de l'acte pour établir la responsabilité pénale ou administrative

Théorie de la réalité d'Otto von Gierke et Eugen Huber (3 postulats)

1) Les personnes morales constituent un regroupement bien réel de personnes et de biens doté d'une existence propre, 2) Leur volonté morale s'exprime directement à travers leurs organes qui font partie intégrante de l'entité, 3) La personne morale agit elle-même par ses organes et est directement engagée par leurs actes juridiques et leurs faits illicites (art. 55 CC)

Différence entre la théorie de la fiction (Savigny) et la théorie de la réalité (Gierke et Huber)

Théorie de la fiction : la personne morale est un pur artifice légal incapable de vouloir, d'agir par lui-même ou de commettre un acte illicite (représentation par autrui) — Théorie de la réalité : la personne morale est un être social réel dont les organes incarnent directement la volonté et engagent la responsabilité civile et juridique propre de l'entité (art. 54 et 55 CC)

Conception retenue par le Code civil suisse et le Tribunal fédéral sur la nature des personnes morales (ATF 121 III 176 et ATF 138 III 337)

Le droit suisse consacre la théorie de la réalité (élaborée par Eugen Huber dans le CC) selon une approche réaliste et pragmatique : l'acte de l'organe est assimilé à celui de la personne morale elle-même, laquelle jouit d'une indépendance juridique totale vis-à-vis de ses membres (ATF 121 III 176 et ATF 138 III 337)

Droit de la personne morale d'agir pour atteinte à sa personnalité (Art. 28 CC et Art. 46 ou 49 CO)

En vertu de la théorie de la réalité, la personne morale peut invoquer une atteinte illicite à sa propre personnalité (art. 28 CC) et réclamer la réparation de son préjudice économique ou moral (art. 28 al. 3 CC cum art. 46 ou 49 CO)

Signification du principe de la transparence ou levée du voile corporatif (Durchgriff)

Exception au principe de l'indépendance juridique de la personne morale et de ses membres : lorsque l'indépendance formelle de la personne morale est utilisée de manière constitutive d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) au mépris de la réalité économique, le juge fait abstraction de la personne morale pour isoler et tenir directement responsable la personne physique qui en tire profit (Durchgriff)

Les 6 bases légales principales régissant les personnes morales en droit suisse

1) Art. 23 Cst. (liberté d'association), 2) Art. 52 à 59 CC (dispositions générales sur les personnes morales), 3) Art. 60 à 89a CC (associations aux art. 60 ss CC et fondations aux art. 80 ss CC), 4) Art. 620 à 926 CO (sociétés commerciales et coopératives), 5) Ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 (ORC, RS 221.411), 6) Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus)

Art. 23 Cst. (Constitution fédérale - Liberté d'association)

Garantie constitutionnelle fondamentale selon laquelle toute personne a le droit de créer des associations (entendues au sens large), d'y adhérer, d'y appartenir et de participer à leurs activités, ainsi que le droit de ne pas y adhérer

Typologie des personnes morales de droit privé (3 catégories) et de droit public (2 catégories)

Droit privé : 1) Associations à but idéal non lucratif (politique, religieux, caritatif), 2) Sociétés commerciales exerçant une activité économique (SA, SàRL, etc.), 3) Fondations affectant un patrimoine à un but spécial (philanthropique, culturel) — Droit public : 1) Collectivités publiques territoriales (Confédération, cantons, communes), 2) Organismes et établissements publics autonomes (hôpitaux, universités, organismes culturels)

Les 2 modes de création d'une personne morale selon son origine

1) Création par l'effet d'une loi (pour les personnes morales de droit public telles qu'une université), 2) Création par une initiative privée reposant sur des statuts ou un acte de fondation (pour les personnes morales de droit privé)

Art. 52 al. 1 à 3 CC (Code civil - Acquisition de la personnalité juridique)

1) Alinéa 1 : les sociétés organisées corporativement et les établissements ayant un but spécial acquièrent la personnalité par leur inscription au registre du commerce (effet constitutif), 2) Alinéa 2 : sont dispensés de cette formalité les corporations et établissements de droit public et les associations qui n'ont pas un but économique (principe de la libre formation), 3) Alinéa 3 : les sociétés et établissements qui ont un but illicite ou contraire aux mœurs ne peuvent acquérir la personnalité

Distinction entre effet constitutif et effet déclaratif de l'inscription au registre du commerce (RC)

Effet constitutif : la personne morale n'acquiert la personnalité juridique qu'au moment précis de son inscription au RC (cas des sociétés commerciales selon l'art. 643 al. 1 CO et des fondations selon l'art. 81 al. 2 CC) — Effet déclaratif : la personne morale existe déjà juridiquement dès l'adoption de ses statuts et son inscription au RC ne sert qu'à rendre publique son existence envers les tiers (cas des associations selon les art. 60 et 61 CC)

Les 2 exceptions à l'obligation d'inscription constitutive au registre du commerce (Art. 52 al. 2 CC - Principe de la libre formation)

1) Les associations qui ne poursuivent pas un but économique (acquièrent la personnalité dès que leurs statuts expriment la volonté d'être organisées corporativement selon l'art. 60 al. 1 CC), 2) Les corporations et établissements de droit public (acquièrent la personnalité directement en vertu du droit public qui les institue)

Sanction applicable en cas d'omission d'une inscription obligatoire au registre du commerce (Art. 943 CO)

Lorsqu'une entité (telle qu'une association soumise à l'obligation de s'inscrire au RC) manque à son devoir légal d'inscription, l'autorité du registre du commerce peut prononcer des sanctions administratives sous forme d'amende d'ordre conformément à l'art. 943 CO

Les 6 exemples d'objectifs idéaux poursuivis par une association (Art. 60 al. 1 CC)

1) Objectifs politiques, 2) Objectifs religieux, 3) Objectifs scientifiques, 4) Objectifs artistiques, 5) Objectifs caritatifs ou de bienfaisance, 6) Objectifs sociaux ou de récréation

Règle de prépondérance du but idéal dans l'association et jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 90 II 333 et ATF 88 II 209)

Pour qu'une entité soit valablement constituée sous forme d'association (art. 60 CC), son but idéal doit demeurer prioritaire et un éventuel objectif économique ne doit jamais dominer son activité ni procurer un avantage pécuniaire direct aux membres : dans l'ATF 90 II 333, l'activité économique accessoire a été jugée compatible avec le statut d'association, tandis que dans l'ATF 88 II 209, le but économique prépondérant a été jugé incompatible

Art. 53 CC (Code civil - Jouissance des droits civils des personnes morales)

Les personnes morales peuvent acquérir tous les droits et assumer toutes les obligations qui ne sont pas inséparables des conditions naturelles de l'homme, telles que le sexe, l'âge ou la parenté

Les 3 exemples de droits exclus de la capacité des personnes morales selon l'art. 53 CC

1) Le droit de se marier, 2) Le droit d'adopter un enfant, 3) Le droit de percevoir une rente AVS (droits strictement attachés à la condition biologique et naturelle de l'être humain)

Les 4 prérogatives patrimoniales et les 5 attributs de la personnalité découlant de la jouissance des droits civils (Art. 53 et 28 ss CC)

Prérogatives patrimoniales et procédurales : 1) Détenir des droits réels (propriété), 2) Détenir des droits immatériels (marques, brevets), 3) Ester en justice (droits procéduraux), 4) Répondre civilement des dommages causés (art. 55 al. 2 CC) — Attributs protégés par l'art. 28 CC : 1) Le nom, 2) L'honneur, 3) La considération sociale, 4) La sphère privée et secrète, 5) La liberté économique

Jurisprudence ATF 112 II 1 (Illicéité du but d'une association dès sa création)

Arrêt de principe confirmant l'accueil d'une action en constatation de nullité contre une association dont le but violait la loi dès sa constitution (illustrée dans le cours par le contournement de la législation sur les résidences secondaires) : en vertu de l'art. 52 al. 3 CC, la personne morale est frappée de nullité absolue et n'acquiert jamais la personnalité juridique

Jurisprudence ATF 140 I 210 (Affaire de la société d'étudiants Zofingia)

Arrêt mettant en lumière le conflit entre la liberté d'association (art. 23 Cst.) et le principe d'égalité ou d'interdiction des discriminations (art. 8 Cst.) à propos de la société d'étudiants Zofingia dont les statuts exigeaient : 1) d'avoir 18 ans révolus, 2) d'être exclusivement de sexe masculin, 3) d'être immatriculé dans une haute école, 4) d'être admis par une majorité qualifiée des voix, démontrant que des discriminations statutaires excessives peuvent entraîner le refus de reconnaissance par une université de droit public

Distinction entre personne morale et entité sans personnalité juridique sur le plan de la propriété

Personne morale : dispose d'une personnalité autonome et devient elle-même l'unique titulaire du droit de propriété sur ses biens — Entité sans personnalité juridique : dépourvue d'autonomie patrimoniale propre, de sorte que l'ensemble des personnes physiques qui la composent sont propriétaires ensemble des biens (régime de copropriété ou de propriété en main commune)

Les 5 exemples d'entités ou communautés sans personnalité juridique en droit suisse

1) Les groupements dotés d'une simple qualité de partie en procédure civile (art. 66 et 67 CPC), 2) La société en nom collectif (art. 552 ss CO) et la société en commandite (art. 594 ss CO), 3) La société simple (art. 530 ss CO), 4) La communauté des copropriétaires ou propriété par étages (art. 649b CC), 5) La communauté héréditaire des cohéritiers (art. 602 CC)

Art. 54 CC (Code civil - Exercice des droits civils des personnes morales) et ses 2 conditions

Les personnes morales ont l'exercice des droits civils dès qu'elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet, ce qui suppose deux conditions : 1) Des organes reconnus prévus par la loi ou les statuts pour exprimer la volonté sociale, 2) Des statuts clairs définissant la structure interne et répartissant le pouvoir de décision

Définition juridique d'un organe de personne morale et condition d'engagement de celle-ci

Ensemble de personnes investies d'un pouvoir de décision propre dans le cadre des activités sociales : tant que l'organe agit en cette qualité et dans le cadre du but et de l'objet de la personne morale, ses actes engagent directement la personne morale (art. 55 al. 1 et 2 CC)

Distinction entre les 3 catégories d'organes (organes légaux, organes statutaires et organes de fait)

Organes légaux : organes imposés impérativement par la loi pour que chaque forme de personne morale puisse exister (ex. AG et direction pour l'association selon les art. 64 et 69 CC, ou AG, conseil d'administration et organe de révision pour la SA selon les art. 698 ss, 707 ss et 727 ss CO) — Organes statutaires : organes créés librement par les statuts qui en délimitent les compétences — Organes de fait (ou matériels) : personnes non désignées formellement par la loi ou les statuts mais exerçant de facto une influence déterminante sur la volonté de la personne morale

Les 3 exemples jurisprudentiels d'organes de fait reconnus par le Tribunal fédéral

1) Le chef ingénieur disposant d'une autonomie technique et décisionnelle majeure (ATF 87 II 184), 2) Le rédacteur en chef d'un journal (ATF 95 II 481), 3) Le secrétaire dirigeant effectivement une association (ATF 54 II 142)

Art. 55 al. 1 à 3 CC (Code civil - Représentation et double responsabilité civile)

1) Alinéa 1 : les organes obligent la personne morale par leurs actes juridiques (manifestations de volonté au sens large), 2) Alinéa 2 : ils l'obligent également par tous autres faits (actes illicites commis dans l'exercice de leurs fonctions), 3) Alinéa 3 : les personnes physiques ayant agi comme organes répondent en outre personnellement de leurs actes illicites (double responsabilité civile)

Mécanisme de la double responsabilité civile en cas d'acte illicite d'un organe (Art. 55 al. 2 et 3 CC)

1) Responsabilité primaire de la personne morale (art. 55 al. 2 CC) : la personne morale répond envers le tiers lésé du dommage causé par son organe agissant dans les limites de ses fonctions, 2) Responsabilité personnelle cumulative de l'organe (art. 55 al. 3 CC) : le tiers lésé peut également agir directement en réparation contre la personne physique auteure d'une faute personnelle ou d'un abus dans l'exercice de ses fonctions (solidarité)

Principe de la primauté de la loi impérative sur les statuts d'une personne morale

Bien que le droit suisse (notamment les art. 60 à 79 CC pour l'association) accorde une large autonomie statutaire quant à l'organisation interne, le droit fédéral impératif prime toujours les statuts : aucune clause statutaire ne peut valablement déroger aux règles légales de droit impératif (art. 63 al. 2 CC)

Les 3 éléments d'individualisation d'une personne morale dans l'ordre juridique

1) Le nom officiel (art. 29 CC : toute personne morale doit porter un nom la distinguant des autres et jouissant de la protection légale), 2) La raison de commerce (art. 944 ss CO : dénomination enregistrée au RC pour les entreprises commerciales), 3) Le siège et l'adresse légale (art. 56 CC et art. 117 ORC)

Distinction entre le siège juridique (Art. 56 CC) et l'adresse de domiciliation (Art. 117 ORC)

Siège juridique (art. 56 CC) : commune politique à laquelle la personne morale est rattachée juridiquement (située par défaut au lieu où se trouve son administration, sauf disposition contraire des statuts) — Adresse ou domicile légal (art. 117 ORC) : indication précise de la rue, du numéro, du code postal et de la localité au lieu du siège, pouvant correspondre soit à des locaux propres (en propriété ou en location), soit à une adresse de domiciliation chez un tiers (adresse c/o avec attestation écrite)

Distinction entre les 2 étapes de la fin d'une personne morale (Dissolution et Liquidation)

1) Première étape (la dissolution) : décision ou fait juridique mettant fin à l'activité productive de la personne morale et la faisant entrer dans sa phase d'extinction (elle ne peut plus poursuivre son but initial ni contracter de nouveaux engagements hors liquidation), 2) Deuxième étape (la liquidation) : ensemble des opérations comptables et patrimoniales (art. 58 CC) visant à régler les dettes, réaliser les actifs et solder tous les rapports patrimoniaux avec les tiers avant la radiation finale au RC

Les 3 formes de dissolution volontaire ou par restructuration d'une personne morale

1) Décision volontaire des membres ou de l'organe suprême prise en tout temps (art. 76 CC pour l'association), 2) Décision de l'autorité compétente lorsque les conditions légales sont réunies (art. 88 CC pour la fondation), 3) Fusion entre deux entités entraînant la dissolution implicite sans liquidation de l'entité transférante (art. 78 LFus)

Les 2 causes légales de dissolution de plein droit d'une association (Art. 77 CC)

1) L'insolvabilité durable de l'association (incapacité financière de faire face à ses engagements), 2) L'impossibilité durable de constituer ou de réunir la direction ou les organes exigés par les statuts

Les 3 motifs de dissolution judiciaire d'une personne morale prononcée par le juge (Art. 78 CC et Art. 52 al. 3 CC)

1) Le caractère illicite ou contraire aux mœurs du but poursuivi par la personne morale, 2) Les violations graves de la loi ou des statuts compromettant son fonctionnement régulier, 3) Les litiges internes profonds rendant la poursuite de l'activité sociale définitivement impossible

Place des associations dans la systématique du Code civil suisse (3 niveaux)

1) Livre premier : Droit des personnes (art. 11 à 89c CC), 2) Titre deuxième : Les personnes morales (art. 52 à 89a CC), 3) Chapitre II : Les associations (art. 60 à 79 CC)

Art. 60 al. 1 et 2 CC (Code civil - Constitution et statuts de l'association)

1) Alinéa 1 : les associations politiques, religieuses, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres qui n'ont pas un but économique acquièrent la personnalité dès que leur volonté d'être organisées corporativement résulte des statuts, 2) Alinéa 2 : les statuts sont rédigés par écrit et contiennent les dispositions nécessaires sur le but, les ressources et l'organisation de l'association

Les 7 éléments constitutifs de l'association retenus par la doctrine suisse

1) Un groupement de personnes (au minimum 2 membres fondateurs), 2) Un but spécifique commun, 3) Un but idéal (non économique), 4) Une organisation corporative manifestée dans des statuts écrits, 5) Un siège (commune politique), 6) Un domicile (adresse de contact), 7) Un nom permettant de l'identifier avec certitude

Conditions relatives aux membres fondateurs lors de la création d'une association

L'assemblée constitutive doit réunir au minimum 2 personnes (physiques et/ou morales, sans aucune restriction quant à leur nature juridique) manifestant la volonté d'adopter les statuts et de créer l'association

Critère jurisprudentiel prohibant le but économique d'une association (ATF 90 II 333 consid. 3.1)

Selon le Tribunal fédéral, une association ne poursuit un but économique lui refusant la personnalité morale au titre de l'art. 60 CC que si elle cumule deux éléments : 1) exercer une industrie selon les formes commerciales, et 2) viser à procurer un avantage économique ou pécuniaire direct à ses propres membres (cas qui relève impérativement des sociétés du CO)

Jurisprudence ATF 133 III 593 consid. 4.1 et 4.7 (But illicite d'occupation d'immeubles et effet ex tunc)

Une association dont le but statutaire ou réel implique l'occupation illicite d'immeubles (squat) poursuit un but contraire au droit impératif : lorsque ce but illicite existe dès la fondation, la nullité ou dissolution est prononcée avec effet ex tunc (rétroactivement dès l'origine), tandis qu'un but devenu illicite ultérieurement entraîne une dissolution ex nunc (pour l'avenir selon l'art. 78 CC)

Les 3 mentions légales obligatoires (Art. 60 al. 2 CC) et les 6 rubriques usuelles des statuts d'une association

Mentions minimales de l'art. 60 al. 2 CC (forme écrite exigée) : 1) Le but, 2) Les ressources, 3) L'organisation — Rubriques complètes usuelles : 1) Le but et la constitution (nom et siège), 2) Les membres (admission, catégories, sortie), 3) Les organes (AG, direction, révision), 4) Les moyens financiers, 5) Les dispositions finales, 6) Les règles de dissolution

Règle d'interprétation des statuts d'une association selon la jurisprudence (ATF 97 II 108, JT 1972 I 648)

Les statuts d'une association doivent respecter les limites de l'ordre juridique suisse et s'interprètent selon le principe de la bonne foi (principe de la confiance), en retenant le sens que les membres pouvaient et devaient raisonnablement leur attribuer

Les 6 sources de financement (ressources) d'une association

1) Les cotisations des membres (art. 71 CC), 2) Les dons, 3) Les legs, 4) Les subventions publiques ou privées, 5) Les revenus du patrimoine propre, 6) Les bénéfices provenant d'activités commerciales accessoires mises au service du but idéal

Les 2 objectifs et les 2 cas d'obligation de l'enregistrement d'une association au registre du commerce (Art. 61 al. 1 et 2 CC)

Objectifs (inscription facultative dès l'adoption des statuts et la nomination de la direction selon l'art. 61 al. 1 CC) : 1) Garantir la transparence juridique et la publicité envers les tiers, 2) Faciliter l'exercice d'activités économiques — Cas d'inscription obligatoire (art. 61 al. 2 CC) : 1) Lorsque l'association exerce, pour atteindre son but idéal, une industrie en la forme commerciale, 2) Lorsqu'elle est soumise à l'obligation de faire réviser ses comptes par un organe de révision (art. 69b CC)

Les 3 seuils légaux soumettant une association au contrôle ordinaire d'un organe de révision (Art. 69b al. 1 CC)

L'association doit soumettre sa comptabilité au contrôle ordinaire (et s'inscrire au RC) lorsqu'elle dépasse deux des trois seuils suivants durant deux exercices successifs : 1) Total du bilan de 10 millions de francs, 2) Chiffre d'affaires de 20 millions de francs, 3) Effectif de 50 emplois à plein temps en moyenne annuelle (un contrôle restreint pouvant par ailleurs être exigé par un membre responsable individuellement ou tenu à des versements supplémentaires selon l'art. 69b al. 2 CC)

Les 3 organes de gouvernance d'une association (Art. 64, 69 et 69b CC)

1) L'assemblée générale (art. 64 CC : pouvoir suprême de décision réunissant les membres), 2) La direction ou comité (art. 69 CC : organe exécutif chargé de la gestion courante et de la représentation), 3) L'organe de révision (art. 69b CC : organe de contrôle des comptes obligatoire en cas de dépassement des seuils légaux ou sur demande qualifiée)

Les 3 caractères juridiques de la qualité de membre d'une association (Art. 70 al. 3 CC)

1) Caractère strictement personnel, 2) Caractère inaliénable (non cessible à un tiers), 3) Caractère intransmissible par succession (ne passe pas aux héritiers au décès du membre, sauf disposition contraire des statuts)

Nature juridique de la relation entre le membre et l'association (Arrêt du TF 4A_575/2013 du 11 mars 2014) et principe d'égalité (ATF 123 III 193)

L'entrée d'un membre dans l'association (possible en tout temps selon l'art. 70 al. 1 CC) procède d'un acte d'adhésion de nature contractuelle, mais une fois admis, le sociétaire est soumis à un régime institutionnel propre régi par le droit associatif (art. 60 ss CC) et les statuts (TF 4A_575/2013), au sein duquel le principe d'égalité de traitement entre membres s'applique (ATF 123 III 193 consid. 2)

Les 2 modes d'acquisition de la qualité de membre et les 6 catégories statutaires possibles de membres

Modes d'acquisition : 1) Participation à l'assemblée constitutive lors de la création, 2) Adhésion ultérieure à une association existante — Catégories statutaires de membres permettant de moduler les cotisations (art. 71 CC) et les droits : 1) Membres fondateurs, 2) Membres actifs, 3) Membres passifs, 4) Membres de droit, 5) Membres d'honneur, 6) Membres en congé

Les 5 droits fondamentaux des membres d'une association (Art. 67, 68, 74 et 75 CC)

1) Droit de participer aux assemblées générales, 2) Droit de vote (égal de par la loi selon l'art. 67 al. 1 CC, sauf modulation statutaire entre membres actifs et passifs), 3) Droit à l'exclusion du vote des membres en situation de conflit d'intérêts (art. 68 CC), 4) Droit à l'intangibilité du but social (art. 74 CC : aucune transformation du but ne peut être imposée à un sociétaire), 5) Droit de contester en justice dans le délai péremptoire d'un mois toute décision violant la loi ou les statuts auxquels il n'a pas adhéré (art. 75 CC)

Les 3 modes de convocation de l'assemblée générale d'une association (Art. 64 al. 2 et 3 CC) et la sanction d'une convocation irrégulière

Modes de convocation : 1) Convocation ordinaire par la direction (art. 64 al. 2 CC), 2) Convocation dans les cas prévus par les statuts, 3) Convocation de droit exigée par un cinquième (1/5 ou 20 pour cent) des membres (art. 64 al. 3 CC) — Sanction : toute décision prise par une assemblée générale convoquée par une personne dépourvue de la compétence de convoquer est radicalement nulle (et non simplement annulable)

Les 4 compétences principales de l'assemblée générale (Art. 65 CC) et la règle d'éligibilité à la direction

Compétences (art. 65 CC) : 1) Adopter et modifier les statuts, 2) Prononcer l'admission et l'exclusion des membres, 3) Nommer la direction et régler les affaires non attribuées à d'autres organes, 4) Contrôler l'activité des organes et les révoquer en tout temps (sans préjudice de leurs droits contractuels) — Éligibilité : des personnes non membres de l'association peuvent être élues à la direction (sauf clause statutaire contraire)

Les 4 devoirs de la direction d'une association (Art. 69, 69a, 69b CC et ATF 136 III 174 consid. 5.1.2)

1) Gérer les affaires courantes de l'association et la représenter envers les tiers (art. 69 CC), 2) Déterminer et communiquer préalablement l'ordre du jour lors de la convocation de l'assemblée générale afin de garantir le droit à l'information des membres (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2), 3) Tenir les livres comptables de l'association (art. 69a CC), 4) Soumettre la comptabilité au contrôle ordinaire ou restreint d'un organe de révision lorsque les seuils légaux sont atteints (art. 69b CC)

Enseignement du cas pratique de l'association Swift Delta et des 2 projets d'associations (Law Clinic et Soutien à la parentalité)

Cas Swift Delta : si les statuts peuvent différencier les droits et cotisations des membres actifs et passifs, toute décision d'assemblée générale prise sur un objet non valablement annoncé à l'ordre du jour viole le droit d'information et encourt l'annulation (art. 67 al. 3 et 75 CC) — Projets d'associations à but idéal : 1) Law Clinic (conseils juridiques par des étudiantes et assistantes de l'Université de Neuchâtel pour les litiges de faible valeur), 2) Soutien à la parentalité (accompagnement face à l'infertilité et information sur la procréation médicalement assistée)

Données statistiques clés sur le paysage des fondations en Suisse (4 indicateurs)

1) Mouvements annuels (2023) : 308 fondations créées contre 220 fondations liquidées, 2) Effectif total : 13 721 fondations d'utilité publique enregistrées en Suisse, 3) Répartition géographique : Genève, Zoug et Berne sont les 3 cantons en tête pour le nombre de créations, 4) Densité : ratio national très élevé de 15,4 fondations pour 10 000 habitants

Art. 80 CC (Code civil - Définition légale de la fondation) et ses 3 éléments caractéristiques selon la doctrine

Définition de l'art. 80 CC : la fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial — Les 3 éléments doctrinaux de cet établissement doté de la personnalité morale : 1) Un patrimoine indépendant (masse de biens dédiée), 2) Une organisation propre (organes de gestion), 3) Une affectation durable à un but spécial fixé par le fondateur

Conséquence structurelle de l'absence de membres dans une fondation (Art. 84 al. 1 CC)

Contrairement à l'association qui est une corporation contrôlée à l'interne par ses membres (sociétaires), la fondation est un établissement dépourvu de membres : en l'absence de sociétaires pouvant agir en justice pour contrôler les organes, la loi soumet impérativement la fondation à la surveillance de l'État (autorité de surveillance fédérale ou cantonale dont relève la fondation selon l'art. 84 al. 1 CC)

Les 6 types de fondations reconnus en droit suisse et le statut du trust

1) Fondations ordinaires ou typiques (art. 80 à 89 CC : but d'utilité publique ou de service, soumises au RC selon l'art. 81 al. 2 CC sans autorisation préalable), 2) Fondations d'entreprise (intérêt général scientifique, philanthropique ou humanitaire, ou liées à une entreprise), 3) Fondations ecclésiastiques (art. 87 CC : but exclusivement religieux lié à une communauté religieuse, relevant d'une surveillance ecclésiastique interne et non étatique), 4) Fondations de famille (art. 87 et 335 CC : éducation, établissement ou assistance des membres d'une famille, dispensées de surveillance étatique), 5) Fondations de prévoyance en faveur du personnel (art. 89a CC et art. 331 CO : caisses de pension gérées par un conseil de fondation), 6) Fondations de droit public (art. 59 al. 1 CC) — Exclusion : en vertu du numerus clausus, le trust anglo-saxon n'est pas une personne morale du droit interne suisse

Jurisprudence ATF 142 II 154 consid. 4.3 (Régime applicable aux fondations créées par l'État pour une tâche publique)

Lorsqu'une collectivité publique constitue une fondation selon les formes du Code civil suisse, même dans le but d'accomplir une tâche étatique ou publique, cette fondation demeure une fondation de droit privé régie par les art. 80 ss CC (à moins qu'elle n'ait été instituée directement par une loi spéciale de droit public au sens de l'art. 59 al. 1 CC)

Les 2 formes légales de l'acte de constitution d'une fondation (Art. 81 al. 1 et 2 CC)

1) Constitution entre vifs par acte authentique (passé devant un officier public ou notaire), 2) Constitution pour cause de mort par disposition testamentaire ou pacte successoral — Dans les deux cas, l'inscription au registre du commerce (mentionnant les membres du conseil de fondation selon l'art. 81 al. 2 CC) est obligatoire et constitutive de la personnalité juridique

Conditions de capacité du fondateur (personne physique ou personne morale) et organe compétent selon le type de société

1) Personne physique fondatrice : doit avoir atteint la majorité (18 ans) et jouir de la capacité de discernement, 2) Personne morale fondatrice : la décision d'ériger une fondation doit émaner de l'organe compétent, soit le conseil d'administration dans une SA (art. 716 al. 1 CO), les gérants dans une SàRL (art. 809 ss CO) et l'assemblée générale dans une association

Articulation entre le principe de la liberté du fondateur (ATF 120 II 374) et le principe de séparation ou cristallisation (ATF 144 III 264)

1) Liberté initiale du fondateur (ATF 120 II 374 consid. 4) : lors de la création, le fondateur jouit d'une large autonomie pour définir le but et l'organisation de la fondation par un acte unilatéral de volonté, 2) Principe de séparation et d'indépendance dès la constitution (ATF 144 III 264) : dès que la fondation est constituée, le patrimoine se détache définitivement du fondateur et la volonté de ce dernier se fige (principe de cristallisation), de sorte que le fondateur ne peut plus modifier librement le but ou les statuts (sauf réserve expresse inscrite dans l'acte de fondation selon l'art. 86a CC)

Exigences jurisprudentielles relatives à la précision, la licéité et la nature économique du but d'une fondation (ATF 144 III 264 et ATF 127 III 337)

1) Degré de précision (ATF 144 III 264) : le but spécial doit être suffisamment déterminé tout en restant formulé de manière assez large pour s'adapter à l'évolution de la société, 2) Licéité (art. 52 al. 3 CC, ATF 127 III 337 et ATF 133 III 167) : un but illicite ou contraire aux mœurs empêche la fondation d'acquérir la personnalité juridique, 3) Validité du but économique (ATF 127 III 337 consid. 2) : contrairement à l'association, une fondation poursuivant un but économique est parfaitement valable au regard de l'art. 80 CC

Les 4 régimes fiscaux applicables aux fondations en Suisse selon la nature de leur but

1) Fondations d'utilité publique (servant l'intérêt général de manière désintéressée) : exonération fiscale totale (impôt sur le bénéfice et le capital, impôts sur les successions et les donations), 2) Fondations à but culturel : exonération fiscale limitée, 3) Fondations à but idéal : droit à une franchise ou limite d'imposition, 4) Fondations à but économique : assujettissement fiscal ordinaire complet

Les 3 règles régissant l'affectation du patrimoine (dotation) lors de la constitution d'une fondation

1) Irrévocabilité et effet obligatoire : l'acte de fondation par lequel le fondateur se sépare de ses biens est un acte unilatéral irrévocable qui fait naître l'obligation juridique de transférer les biens promis à la fondation, 2) Déterminabilité : le patrimoine affecté doit être déterminé ou objectivement déterminable (espèces, droits réels, droits personnels ou créances), 3) Principe d'adéquation et de proportionnalité : le montant du patrimoine doit être suffisant et proportionné au but poursuivi par la fondation

Organisation interne de la fondation et rôle du conseil de fondation (Art. 83, 83a, 83b CC et ATF 120 II 137)

Condition de la capacité civile (ATF 120 II 137 consid. 3) : la fondation n'a l'exercice des droits civils que si elle dispose d'un organe suprême (le conseil de fondation, composé d'une ou plusieurs personnes physiques ayant l'exercice des droits civils et nommées par le fondateur) chargé de : 1) gérer le patrimoine et représenter la fondation en exécutant la volonté du fondateur (art. 83 CC), 2) tenir les livres comptables selon les règles du CO (art. 83a CC), 3) désigner un organe de révision (art. 83b al. 1 CC, sauf dispense par l'autorité de surveillance)

Mesures de l'autorité de surveillance en cas de carence dans l'organisation d'une fondation (Art. 83d al. 1 ch. 2 CC)

Lorsque l'organisation de la fondation présente une carence (par exemple l'absence d'organe suprême ou d'organe de révision), l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires et peut notamment nommer l'organe qui fait défaut ou désigner un commissaire (art. 83d al. 1 ch. 2 CC)

Règles de dissolution et de liquidation d'une fondation (Art. 88 et 89 CC, ATF 140 II 255 et ATF 133 III 167)

1) Interdiction absolue de l'auto-dissolution (ATF 140 II 255 consid. 4.1) : une fondation ne peut jamais être dissoute par la volonté du fondateur, de ses héritiers ou du conseil de fondation, 2) Causes légales de dissolution par l'autorité ou le juge (art. 88 al. 1 et 2 CC, sur requête de tout intéressé selon l'art. 89 al. 1 CC) : lorsque le but est devenu irréalisable sans possibilité de maintien par modification des statuts, ou lorsque le but est devenu illicite ou contraire aux mœurs, 3) Principe de subsidiarité (ATF 133 III 167 consid. 4.1) : la dissolution est l'ultima ratio, subsidiaire à une modification du but (art. 86 CC), et est suivie de la liquidation (art. 58 CC) puis de la radiation au RC (art. 89 al. 2 CC)

Plafond de déduction fiscale pour les dons à une fondation d'utilité publique et les 3 principes de bonne gouvernance

Avantage fiscal du donateur ou fondateur : déduction fiscale pouvant atteindre jusqu'à 20 pour cent du revenu net annuel imposable, à condition de renoncer définitivement aux biens transmis à une fondation exonérée d'utilité publique — Les 3 principes de gouvernance : 1) Modestie et transparence des organes dirigeants, 2) Admissibilité des participations économiques uniquement si elles servent le but d'intérêt public, 3) Prévention de tout conflit d'intérêts dans la rémunération des organes

Les 5 nouveautés principales de la révision du droit suisse des fondations entrée en vigueur le 1er janvier 2024

1) Renforcement des droits du fondateur par l'extension de la réserve de modification des statuts à l'organisation en plus du but (art. 86a CC), 2) Simplification des procédures de modification de l'acte de fondation pour les modifications accessoires et dispense d'acte authentique pour la décision de l'autorité (art. 86b et 86c CC), 3) Précision de la voie de recours et de la plainte à l'autorité de surveillance contre les actes et omissions des organes (art. 84 al. 3 CC), 4) Encadrement et transparence de la rémunération des organes dirigeants (art. 84b CC et maintien de l'exonération fiscale en cas de rémunération appropriée), 5) Promotion de la recherche académique (illustrée par les travaux du Centre pour le droit des fondations de l'Université de Zurich dirigé par le Prof. Dominique Jakob)

Les 3 objectifs fondamentaux du droit suisse des fondations en conclusion du chapitre

1) Assurer la stabilité et la pérennité juridique des fondations, 2) Protéger efficacement leur mission d'intérêt public, 3) Garantir une gouvernance éthique, transparente et contrôlée tout en offrant une souplesse accrue aux fondateurs depuis la révision de 2024