Titre 2 : Les sources et les autorités de droit suisse

Définition de la source du droit

Façon dont doivent se manifester les règles pour se voir reconnaître une portée juridique au sein d'un ordre juridique donné et à une époque déterminée (en l'occurrence le système retenu par le droit suisse)

Distinction entre les sources matérielles et les sources documentaires du droit

Sources matérielles (ou réelles) : ensemble des faits, besoins et idées ayant présidé à l'adoption d'une ou d'un ensemble de règles

Sources documentaires : ensemble des documents contenant des informations de nature juridique, pouvant revêtir un caractère officiel ou non officiel

Définition des sources matérielles (ou réelles) du droit

Ensemble des faits sociaux, économiques ou politiques, des besoins et des idées ayant présidé à l'adoption d'une règle ou d'un ensemble de règles juridiques

Définition des sources documentaires du droit

Ensemble des documents contenant des informations de nature juridique permettant de prendre connaissance du droit (pouvant avoir un caractère officiel comme le Recueil officiel ou non officiel comme les ouvrages)

Art. 1 CC (Code civil suisse - Application de la loi et sources du droit)

Alinéa 1 : La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions,

Alinéa 2 : À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur,

Alinéa 3 : Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence

Définition des sources formelles du droit

Formes prévues par l'ordre juridique de telle sorte à conférer à une règle son caractère juridique obligatoire (les règles de droit découlent de procédés de création déterminés et se manifestent sous des formes déterminées)

Les 3 sources formelles du droit suisse selon l'art. 1 al. 1 et 2 CC

1) Le droit écrit (appelé la loi à l'art. 1 al. 1 CC),

2) La coutume (appelée le droit coutumier à l'art. 1 al. 2 CC),

3) Le droit prétorien (les règles que le tribunal établirait s'il avait à faire acte de législateur selon l'art. 1 al. 2 CC)

Définition des sources non formelles du droit

Règles qui ne se manifestent pas sous des formes officiellement reconnues par l'ordre juridique comme sources formelles (non mentionnées à l'art. 1 CC), mais qui peuvent néanmoins déployer une portée juridique

Les 3 catégories de sources non formelles du droit suisse

1) Les principes généraux du droit,

2) Certains actes des pouvoirs publics (ordonnances administratives, recommandations, contrats-types),

3) Certaines réglementations autonomes et privées (ex. conventions collectives de travail ou normes SIA)

Définition des autorités du droit

Références intellectuelles et juridiques qui ne lient pas formellement les juges mais servent de sources d'inspiration aux tribunaux dans l'interprétation et l'application du droit formel (loi, droit coutumier et droit prétorien)

Les 2 autorités du droit suisse selon l'art. 1 al. 3 CC

1) La jurisprudence (décisions des tribunaux et autorités d'application),

2) La doctrine (travaux et ouvrages scientifiques des juristes)

Différence entre les sources du droit et les autorités du droit

Sources du droit : régissent directement l'activité du tribunal et le lient obligatoirement dans la résolution des litiges

Autorités du droit (art. 1 al. 3 CC) : ne lient pas formellement le tribunal et servent uniquement de sources d'inspiration pour interpréter ou compléter le droit

Classification du droit coutumier, du droit prétorien, de la jurisprudence, de la doctrine et du droit écrit entre source formelle et source documentaire

1) Uniquement sources formelles : le droit coutumier et le droit prétorien,

2) Uniquement sources documentaires (et autorités du droit) : la jurisprudence et la doctrine,

3) À la fois source formelle et source documentaire : le droit écrit (la loi)

Les 2 questions fondamentales résolues par l'art. 1 CC

1) La détermination des sources formelles du droit privé suisse et leur hiérarchie stricte (priorité à la loi, puis à défaut la coutume, puis en troisième lieu le droit prétorien, tandis que doctrine et jurisprudence sont des autorités selon l'al. 3),

2) La méthode que le tribunal doit suivre pour déterminer les règles applicables (interpréter la loi selon sa lettre et son esprit, agir comme un législateur pour le droit prétorien, et ne s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence que si leurs solutions sont consacrées)

Signification de la référence à la lettre et à l'esprit de la loi à l'art. 1 al. 1 CC

Marque d'humilité du codificateur suisse qui indique que le juge ne doit pas seulement appliquer le texte littéral de la loi (la lettre),

Mais doit aussi dégager le sens profond, le but et les valeurs de la norme par l'interprétation (l'esprit)

Distinction entre le champ d'application formel et la portée générale de l'art. 1 CC

Champ d'application formel : limité en principe au droit privé suisse

Portée matérielle générale : exprime un principe méthodologique fondamental qui s'applique aussi aux autres branches du droit (droit public et droit pénal), sous réserve des limites imposées par le principe de la légalité

Signification du principe de la légalité en droit public (Art. 5 al. 1 Cst. féd.)

Principe constitutionnel selon lequel le droit écrit constitue à la fois le fondement (la base) et la limite de toute l'activité de l'État (bien que la coutume ou le droit prétorien puisse parfois combler une véritable lacune en droit public, leur rôle y est beaucoup plus restreint qu'en droit privé)

Les 3 principales limites à l'application de la coutume et du droit prétorien en droit public et pénal

1) Restrictions aux droits fondamentaux (art. 36 al. 1 Cst. féd. exigeant une base légale écrite),

2) Droit fiscal (art. 127 al. 1 Cst. féd. exigeant une loi au sens formel pour les éléments essentiels de l'impôt),

3) Droit pénal (art. 1 CP interdisant toute création d'infraction ou de peine sans loi écrite)

Art. 36 al. 1 Cst. féd. (Constitution fédérale - Restriction aux droits fondamentaux)

Toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale (et sur une loi au sens formel en cas de restriction grave),

C'est-à-dire sur du droit écrit, ce qui exclut en principe qu'une règle coutumière puisse porter atteinte à un droit fondamental

Art. 127 al. 1 et 3 Cst. féd. (Constitution fédérale - Principe de la légalité en droit fiscal et exception prétorienne)

En vertu de l'art. 127 al. 1 Cst. féd., la loi au sens formel doit définir les principes généraux du régime fiscal (qualité de contribuable, objet de l'impôt et mode de calcul), interdisant le recours à la coutume ou au droit prétorien en cas de lacune

En revanche, les règles régissant l'élimination de la double imposition intercantonale (interdite par l'art. 127 al. 3 Cst. féd.) ont été élaborées en grande partie par voie de droit prétorien (jurisprudence du Tribunal fédéral)

Art. 1 CP (Code pénal suisse - Principe de la légalité en droit pénal)

Exprimé par l'adage latin nulla poena sine lege (pas de peine sans loi), cet article interdit strictement aux tribunaux de créer une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle peine par voie coutumière ou prétorienne (seul le droit écrit est pertinent)

Signification de l'adage latin nulla poena sine lege

Pas de peine sans loi : principe fondamental du droit pénal (consacré à l'art. 1 CP) selon lequel aucun acte ne peut être puni et aucune sanction pénale ne peut être prononcée sans un texte de droit écrit préalable définissant l'infraction et la peine

Les 4 niveaux de la hiérarchie interne du droit écrit (loi au sens matériel)

1) Le droit écrit international,

2) Le droit constitutionnel (la Constitution),

3) Les lois au sens formel,

4) Les ordonnances législatives (ou règlements)

Les 3 niveaux de la hiérarchie des sources formelles du droit suisse

1) La loi (synonyme de droit écrit ou loi au sens matériel, comprenant le droit international, la Constitution, les lois formelles et les ordonnances),

2) Le droit coutumier (à défaut de disposition légale applicable),

3) Le droit prétorien (à défaut de droit écrit et de coutume)

Les 3 acceptions du terme polysémique de loi

1) Sens étroit : désigne uniquement la loi au sens formel édictée par le Parlement (par opposition à la Constitution et aux ordonnances législatives),

2) Sens large : désigne l'ensemble du droit écrit ou loi au sens matériel (incluant le droit international, la Constitution, les lois au sens formel et les ordonnances législatives, ce qui correspond au sens de l'art. 1 al. 1 CC),

3) Sens très large : synonyme d'ordre juridique ou de droit positif dans sa globalité (englobant le droit écrit, la coutume et les autres sources du droit)

Différence entre le droit légal (ou statutaire) et le droit conventionnel

Droit légal (ou statutaire) : droit adopté de manière unilatérale par un organe étatique compétent (ex. Constitution, loi au sens formel comme la LCR, ordonnance)

Droit conventionnel : droit résultant d'un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs parties (États, cantons ou partenaires sociaux) se mettent d'accord sur un texte commun (ex. CEDH ou AIMP)

Justification démocratique et temporelle du recours à la loi au sens formel plutôt qu'à l'ordonnance pour les règles importantes

Contrairement à une simple ordonnance de droit écrit qui peut être adoptée par l'exécutif en quelques semaines ou quelques mois, une loi au sens formel garantit la légitimité démocratique car elle doit passer par le Parlement (examen par les 2 chambres et en commission pendant au moins 1 à 2 ans de débats) et peut être soumise au vote du peuple par référendum facultatif

Définition du droit écrit (ou loi au sens matériel)

Ensemble de règles juridiques générales et abstraites contenues dans des textes établis par une autorité investie du pouvoir législatif ou réglementaire selon une procédure régulière

(en allemand : Gesetz im materiellen Sinne, en italien : legge in senso materiale)

Différence entre le mode de formation du droit écrit et celui de la coutume

Droit écrit : se manifeste par un acte étatique délibéré, formalisé et publié officiellement

Coutume : provient d'un usage répété dans la durée et de la reconnaissance spontanée de son caractère obligatoire par les milieux intéressés sans procédure officielle d'adoption

Les 3 caractéristiques cumulatives du droit écrit (loi au sens matériel)

1) Des règles juridiques contenues dans des textes (formulées par écrit et publiées dans un organe officiel comme le Recueil officiel RO),

2) Des règles édictées par un organe compétent (expression de la volonté d'une autorité investie de la compétence législative ou réglementaire d'édicter des normes générales et abstraites),

3) Des règles établies selon une procédure régulière (respect d'une procédure prédéfinie par le droit public régissant l'adoption, la mise en vigueur et la publication officielle)

Les 5 grandes étapes du développement historique du droit écrit en Europe et en Suisse

1) Antiquité et Moyen Âge : passage progressif de la coutume orale à l'écrit (avis du Sénat sous l'Empire romain et capitulaires royaux contraignants à l'époque carolingienne),

2) Dès le 16e et le 17e siècle : essor majeur du droit écrit étatique (illustré par les grandes ordonnances royales de Louis XIV),

3) Du début du 19e au début du 20e siècle : vague des grandes codifications nationales (ex. Code Napoléon en 1804, Code civil suisse en 1907, puis ajout du Code des obligations en 1911),

4) Seconde moitié du 20e siècle : recul de la codification globale au profit d'une législation spéciale abondante et technique,

5) Début du 21e siècle en Suisse : nouvelles codifications d'unification procédurale (Code de procédure civile CPC et Code de procédure pénale CPP)

Exemples historiques illustrant le mouvement des grandes codifications aux 19e et 20e siècles

1) Le Code civil français (Code Napoléon) adopté en 1804,

2) Le Code civil suisse (CC) adopté en 1907 (complété par le Code des obligations CO),

3) Plus récemment en Suisse, l'unification du Code de procédure civile (CPC) et du Code de procédure pénale (CPP)

Différence d'importance pratique du droit écrit entre la famille romano-germanique et les pays anglo-américains (Common Law)

Famille romano-germanique (droits continentaux dont la Suisse) : le droit écrit est la source fondamentale et première où se trouvent en principe toutes les réponses juridiques (certains y voyant même à tort l'unique source du droit)

Pays anglo-américains (Common Law) : la jurisprudence constitue historiquement et pratiquement la source formelle suprême dans de nombreux domaines du droit

Les 3 critères de distinction au sein du droit écrit (loi au sens matériel)

1) Selon le champ d'application territorial (lois nationales purement internes ou internationales, et lois étrangères),

2) Selon le mode d'élaboration (droit légal/statutaire ou droit conventionnel),

3) Selon la portée hiérarchique (droit écrit international, Constitution, loi au sens formel, ordonnance/règlement)

Les 3 catégories de lois au sens matériel selon le champ d'application territorial et exemples

1) Les lois nationales purement internes (ex. Loi fédérale sur la circulation routière LCR),

2) Les règles applicables au niveau national mais d'origine internationale (ex. Convention européenne des droits de l'homme CEDH),

3) Les lois étrangères (ex. Code civil français CCfr.)

Distinction entre le droit légal (statutaire) et le droit conventionnel selon le mode d'élaboration et exemples

Droit légal ou statutaire : résulte de l'expression d'une volonté unilatérale d'un organe du pouvoir constituant, législatif ou réglementaire (ex. Constitution, lois au sens formel telles que la LCR, ordonnances)

Droit conventionnel : résulte de l'adhésion et de l'accord de plusieurs parties impliquées (ex. Accord intercantonal sur les marchés publics AIMP, Convention européenne des droits de l'homme CEDH)

Les 3 critères de différenciation entre la loi au sens matériel et la loi au sens formel

1) L'auteur de la norme (tout organe législatif, exécutif ou judiciaire compétent contre exclusivement le Parlement),

2) Le mode d'élaboration (toute procédure régulière contre la procédure législative ordinaire soumise au référendum),

3) Le contenu et le rang hiérarchique

Traduction en allemand et en italien de la notion de loi au sens matériel

1) En allemand : Gesetz im materiellen Sinne,

2) En italien : legge in senso materiale

Traduction en allemand et en italien de la notion de loi au sens formel

1) En allemand : Gesetz im formellen Sinne,

2) En italien : legge in senso formale

Définition de la loi au sens formel

Ensemble de règles de droit édictées par l'organe investi du pouvoir législatif (le Parlement) selon la procédure législative ordinaire prévue à cet effet (incluant la soumission au référendum facultatif, art. 22 al. 1 et 4 LParl)

Position hiérarchique de la loi au sens formel au sein du droit écrit

Sous-catégorie de la loi au sens matériel qui se situe hiérarchiquement en dessous des normes de rang constitutionnel (et du droit international) mais au-dessus des ordonnances législatives

Définition d'un code en droit suisse

Loi au sens formel qui vise à réglementer de manière systématique, cohérente et, si possible, exhaustive l'ensemble d'un domaine juridique déterminé (ex. Code civil CC, Code pénal CP, Code des obligations CO)

Exemple illustrant la portée d'un code et ses compléments en droit pénal suisse

Le Code pénal suisse (CP) a vocation à contenir toutes les règles générales et les infractions spéciales de droit suisse, mais il est complété par :

1) Des lois fédérales spéciales (ex. Loi sur la circulation routière LCR ou Loi sur les stupéfiants LStup),

2) Le droit pénal des mineurs (DPMin),

3) Des conventions internationales (ex. Convention des Nations Unies pour la prévention et la répression du crime de génocide)

Signification de l'idéal démocratique dans le rapport entre loi au sens formel et loi au sens matériel

En théorie démocratique pure, les notions de loi au sens formel et de loi au sens matériel devraient se recouvrir intégralement,

Ce qui signifie que toute norme générale et abstraite imposant des obligations aux citoyens devrait être adoptée par le Parlement sous la forme d'une loi au sens formel

Les 2 dérogations de la pratique législative à l'idéal démocratique de la loi au sens formel

1) L'adoption par l'autorité législative de lois selon une procédure simplifiée (ex. recours à la clause d'urgence selon l'art. 165 Cst. féd. et l'art. 77 LParl),

2) La délégation législative régulière par laquelle le Parlement transfère une partie de ses compétences normatives à une autorité exécutive (Conseil fédéral) par souci d'efficacité et de rapidité pour édicter des ordonnances législatives

Art. 165 Cst. féd. et art. 77 LParl (Législation fédérale d'urgence)

Dispositions permettant à l'Assemblée fédérale de déroger à la procédure législative ordinaire en déclarant urgente une loi fédérale dont l'entrée en vigueur ne souffre aucun retard (forme simplifiée dérogeant au contrôle référendaire préalable)

Principe de la réserve de la loi au sens formel pour les dispositions importantes (Art. 164 Cst. féd. et art. 22 LParl)

Étant donné que les ordonnances et règlements de l'exécutif échappent au contrôle démocratique direct, toutes les règles de droit importantes qui attribuent des droits ou imposent des obligations doivent impérativement figurer dans une loi au sens formel soumise au référendum facultatif

Définition du droit écrit international classique

Ensemble des conventions écrites (traités internationaux) conclues entre deux ou plusieurs sujets de droit international (États ou organisations internationales) et destinées à produire des effets juridiques obligatoires

Définition du droit supranational et exemple

Nouvel ordre juridique international développé avec l'avènement d'entités supra-étatiques (ex. les Communautés européennes / Union européenne) qui édictent elles-mêmes des règles de droit écrit de manière statutaire sans passer par des conventions interétatiques classiques, se distinguant à la fois de l'ordre interne des États et du droit international conventionnel classique

Définition des concordats intercantonaux et traductions officielles

Conventions conclues entre deux ou plusieurs cantons suisses qui sont de nature conventionnelle similaire aux traités internationaux, mais qui relèvent du droit cantonal interne (en allemand : interkantonale Abkommen, en italien : concordati intercantonali, ex. AIMP)

Les 3 critères de classification des traités de droit écrit international

1) Selon le nombre de parties impliquées (accords bilatéraux ou traités multilatéraux),

2) Selon le contenu matériel des normes (traités-contrats ou traités-lois),

3) Selon le mode de mise en œuvre dans l'ordre juridique interne (système moniste ou système dualiste)

Distinction entre les traités bilatéraux et les traités multilatéraux et exemples

Traités bilatéraux : conventions internationales conclues entre deux États ou sujets de droit international (ex. Accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne CH-UE)

Traités multilatéraux : conventions internationales conclues entre plus de deux États (ex. Convention européenne des droits de l'homme CEDH)

Distinction entre les traités-contrats et les traités-lois et exemple

Traités-contrats : conventions internationales ayant pour objet des prestations réciproques et créant des droits et obligations subjectifs uniquement entre les États signataires

Traités-lois : conventions internationales qui énoncent des règles de droit générales et abstraites que les États signataires s'engagent à appliquer directement au sein de leur ordre juridique interne (ex. CEDH)

Différence entre le système moniste et le système dualiste de mise en œuvre du droit international

Système moniste (appliqué par la Suisse selon les art. 5 al. 4 et 190 Cst. féd.) : le droit international et le droit interne forment un système unique, de sorte qu'un traité international ratifié et entré en vigueur s'applique directement en droit interne sans acte législatif de transposition

Système dualiste (appliqué par l'Italie et dans une certaine mesure l'Allemagne et le Royaume-Uni) : le droit international et le droit interne sont séparés, de sorte que l'application interne d'un traité exige un acte normatif national qui transpose (copie) la norme internationale dans la loi nationale

Conditions d'applicabilité directe (caractère self-executing) d'un traité international en Suisse (Art. 5 al. 4 et 190 Cst. féd.)

Dans le système moniste suisse, une norme de droit international est directement applicable (self-executing) par les autorités et les tribunaux dès sa ratification et son entrée en vigueur, à condition que son contenu soit suffisamment précis et clair pour s'appliquer sans nécessiter de loi interne de concrétisation

Définition de la Constitution (droit constitutionnel)

Loi fondamentale de l'État, édictée par le pouvoir constituant selon une procédure particulière et solennelle (au niveau fédéral suisse : Constitution fédérale de la Confédération suisse, RS 101)

Les 3 caractéristiques de la Constitution

1) Son objet : énonce les règles de droit constituant le fondement de l'État (organisation des autorités suprêmes et garantie des droits fondamentaux),

2) Sa portée : occupe le rang hiérarchique suprême en droit interne auquel toutes les autres normes de droit écrit national sont subordonnées,

3) Sa procédure d'adoption et de révision : suit une procédure constituante particulière exigeant en Suisse le référendum obligatoire avec la double majorité du peuple et des cantons (art. 192 ss Cst. féd.)

Différence entre la Constitution au sens matériel et la Constitution au sens formel

Constitution au sens matériel : ensemble des normes qui répondent aux deux premières caractéristiques relatives à l'objet (règles fondamentales de l'État) et à la portée supérieure

Constitution au sens formel : ensemble des normes qui répondent en outre à la troisième caractéristique relative à la procédure particulière d'adoption par le pouvoir constituant (vote du peuple et des cantons selon les art. 192 ss Cst. féd.)

Les 2 distinctions applicables aux Constitutions selon la forme et selon le niveau étatique en Suisse

1) Selon la forme : Constitution écrite (ex. Constitution fédérale suisse RS 101)/Constitution non écrite ou coutumière (ex. Royaume-Uni UK),

2) Selon le niveau étatique en Suisse : Constitution fédérale/Constitutions cantonales

Condition du référendum facultatif pour les lois au sens formel en droit fédéral suisse

Une loi fédérale adoptée par le Parlement selon la procédure législative ordinaire doit être soumise au vote du peuple si 50 000 citoyens ayant le droit de vote (ou 8 cantons) en font la demande dans le délai légal

Les 2 catégories d'actes législatifs relevant de la loi au sens formel en droit fédéral

1) La loi fédérale au sens strict (acte législatif contenant des dispositions importantes qui fixent des règles de droit générales et abstraites, soumis au référendum facultatif),

2) L'arrêté fédéral sujet au référendum (ou arrêté fédéral non simple, qui ne contient en principe pas de règles de droit générales mais se voit reconnaître la qualité de loi au sens formel car il est adopté par le Parlement selon la même procédure et soumis au référendum)

Différence entre l'arrêté fédéral sujet au référendum (non simple) et l'arrêté fédéral simple

Arrêté fédéral sujet au référendum (non simple) : acte adopté par le Parlement et soumis au vote populaire (référendum facultatif ou obligatoire, notamment lors d'une modification constitutionnelle), rattaché aux lois au sens formel

Arrêté fédéral simple : acte individuel ou concret du Parlement qui n'est pas soumis au référendum et ne constitue pas une loi au sens formel

Comparaison synthétique entre la loi au sens matériel et la loi au sens formel (Auteur, mode d'élaboration et exemples)

Loi au sens matériel (synonyme de droit écrit) : édictée par tout organe compétent (législatif, exécutif ou judiciaire) selon une procédure régulière (ex. la Loi sur la circulation routière LCR ainsi que l'Ordonnance sur les règles de la circulation routière OCR)

Loi au sens formel : édictée exclusivement par l'organe investi du pouvoir législatif (Parlement) selon la procédure législative ordinaire soumise au référendum (art. 22 al. 1 et 4 LParl, ex. la LCR uniquement, à l'exclusion de l'OCR)

Définition de l'ordonnance législative

Loi au sens matériel (contenant des règles de droit générales et abstraites), parfois intitulée règlement ou arrêté, de rang hiérarchique inférieur à la Constitution et à la loi au sens formel, élaborée selon une procédure simplifiée (non soumise au référendum facultatif et presque jamais édictée par le Parlement)

Différence entre une ordonnance législative et une ordonnance administrative

Ordonnance législative : source formelle du droit (loi au sens matériel) contenant des règles de droit obligatoires pour les particuliers et les tribunaux

Ordonnance administrative : source non formelle du droit (directive interne de l'administration) qui ne contient pas de règles de droit écrit mais vise uniquement à assurer une interprétation et une application uniformes de la loi par les fonctionnaires (ATF 133 II 305)

Art. 182 Cst. féd. (Constitution fédérale - Législation et mise en œuvre par le Conseil fédéral)

Le Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d'une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent

Art. 163 Cst. féd. (Constitution fédérale - Forme des actes édictés par l'Assemblée fédérale)

L'Assemblée fédérale édicte les dispositions fixant des règles de droit sous la forme d'une loi fédérale ou d'une ordonnance (et les autres actes sous la forme d'un arrêté fédéral)

Les 3 critères de classification des ordonnances législatives

1) Selon l'origine de la norme (l'auteur de l'ordonnance : exécutive, judiciaire ou législative),

2) Selon le rapport à la loi (ordonnance d'exécution ou ordonnance de substitution),

3) Selon le rapport à la Constitution (ordonnance dépendante ou ordonnance indépendante)

Les 3 catégories d'ordonnances législatives selon l'origine de la norme (auteur) et exemples

1) Ordonnance législative d'origine exécutive : émane du gouvernement (Conseil fédéral) ou de l'un de ses départements/services pour compléter les lois et régler les détails techniques (ex. Ordonnance sur les règles de la circulation routière OCR),

2) Ordonnance législative d'origine judiciaire : rare, édictée par le Tribunal fédéral dans des domaines de haute technicité comme la poursuite et faillite ou l'expropriation (ex. Ordonnance sur l'administration des offices de faillite OAOF),

3) Ordonnance législative d'origine législative : édictée par l'Assemblée fédérale elle-même en vertu de la Constitution ou d'une loi fédérale (ex. Ordonnance de l'Assemblée fédérale sur l'administration du Parlement OLPA)

Distinction entre l'ordonnance d'exécution et l'ordonnance de substitution (selon le rapport à la loi) et exemples

Ordonnance d'exécution : ordonnance qui se limite à préciser et à concrétiser les dispositions d'une loi au sens formel pour en assurer l'application (ex. l'OCR qui précise la LCR)

Ordonnance de substitution : ordonnance qui contient des règles de droit primaires complétant ou dérogeant à la loi fédérale en vertu d'une délégation législative expresse (ex. l'Ordonnance 2 relative à la loi sur le travail OTr 2 qui contient des dispositions dérogeant à la Loi sur le travail LTr)

Distinction entre l'ordonnance dépendante et l'ordonnance indépendante (selon le rapport à la Constitution) et exemples

Ordonnance dépendante : ordonnance fondée sur une délégation contenue dans une loi au sens formel dont elle dépend quant à son cadre et à son étendue (ex. l'OCR qui dépend de la LCR)

Ordonnance indépendante : ordonnance exceptionnelle prise directement en vertu d'une autorisation contenue dans la Constitution fédérale, sans aucune loi au sens formel intermédiaire entre la Constitution et l'ordonnance (ex. RO 2015 2330)

Définition de la coutume (droit coutumier)

Droit non écrit qui résulte d'un usage implanté dans une collectivité et tenu par elle comme juridiquement obligatoire (fait partie intégrante du droit positif comme deuxième source formelle selon l'art. 1 al. 2 CC, bien qu'il ne soit ni édicté ni approuvé par une autorité étatique selon une procédure régulière)

Les 3 conditions cumulatives de l'existence d'une coutume en droit privé fédéral

1) Un usage durable et ininterrompu (élément matériel et temporel : répétition constante et uniforme d'une pratique pendant une certaine durée sans interruption),

2) La conviction juridique ou opinio iuris (élément psychologique : croyance partagée par les membres de la collectivité que cet usage revêt le caractère contraignant d'une règle de droit obligatoire),

3) La généralité (élément spatial : pour le droit privé fédéral, la coutume doit être helvétique et s'étendre à toute la Suisse, ce qui est rare vu la diversité culturelle et cantonale)

Évolution historique et importance actuelle de la coutume

Historiquement, la coutume est la plus ancienne des sources formelles du droit

Actuellement, son importance pratique est très restreinte dans le droit interne des pays occidentaux, mais elle conserve un rôle majeur en droit international public (où elle régit les relations et les conventions entre les États, complète le droit écrit et est opposable à tous les États)

Les 3 notions d'usages non coutumiers à distinguer de la coutume

1) Les mœurs,

2) L'usage local,

3) Les usages commerciaux

Différence entre la coutume et les mœurs

Coutume : source formelle du droit assortie d'une force juridiquement obligatoire et d'une sanction étatique

Mœurs : ensemble des règles de bienséance, de politesse ou de morale sociale régissant les relations au sein de la société ou de certains groupes sociaux, mais dépourvues du caractère juridiquement contraignant des règles de droit (absence de contrainte étatique)

Différence entre la coutume et l'usage local

Coutume (fédérale) : source formelle autonome qui doit présenter un caractère de généralité à l'échelle de toute la Suisse

Usage local : pratique communément adoptée dans une région géographique restreinte, qui n'a pas la généralité d'une coutume fédérale et n'acquiert une portée juridique que lorsque la loi écrite y renvoie expressément (s'intégrant alors au droit écrit par renvoi)

Différence entre la coutume et les usages commerciaux (Art. 212 CC)

Coutume : règle générale s'imposant d'elle-même comme source formelle dans toute la collectivité

Usages commerciaux : pratiques professionnelles reconnues dans un milieu d'affaires déterminé (ex. milieux des assureurs, des courtiers ou secteur bancaire) qui n'ont pas une implantation générale dans toute la société et ne jouent un rôle juridique que par renvoi de la loi (ex. art. 212 CC) ou par accord des parties

Les 3 fonctions de la coutume dans son rapport au droit écrit

1) Fonction supplétive (fonction normale prévue à l'art. 1 al. 2 CC : complète le droit écrit en comblant une lacune de la loi),

2) Fonction confirmatoire (intervient parfois lorsqu'un usage durable et ininterrompu confirme et consolide une interprétation donnée à une règle de droit écrit, appelée coutume jurisprudentielle),

3) Fonction dérogatoire (intervient exceptionnellement lorsque les tribunaux admettent qu'un usage coutumier déroge à une disposition de droit écrit)

Exemple historique illustrant la fonction dérogatoire de la coutume en droit suisse

Avant la révision du Code des obligations de 1936, le droit écrit interdisait d'inclure un nom de famille dans la raison sociale d'une société anonyme afin d'éviter toute confusion entre une personne morale et une personne physique, mais les tribunaux ont validé cette pratique très répandue en reconnaissant l'existence d'une coutume dérogatoire au droit écrit

Définition du droit prétorien

Droit établi par le tribunal en présence d'une lacune simultanée du droit écrit et de la coutume, en vue de donner une solution juridique à un litige concret pour lequel il est compétent

(selon l'art. 1 al. 2 CC, le juge prononce alors selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur)

Fondement de l'obligation pour le tribunal de créer du droit prétorien en cas de lacune

Le tribunal saisi d'un litige relevant de sa compétence a l'obligation absolue de statuer même en l'absence de règle dans le droit écrit et la coutume, sous peine de commettre un déni de justice formel

Distinction entre la lacune apparente et la lacune occulte dans le cadre du droit prétorien

Lacune apparente (authentique) : ni le droit écrit ni la coutume ne contiennent de règle applicable à une question juridique qui exige pourtant une solution, obligeant le tribunal à créer une règle nouvelle sans pouvoir se fonder sur le texte d'une norme légale

Lacune occulte (authentique) : le droit écrit ou la coutume contient bien une règle applicable à première vue, mais celle-ci est formulée de manière trop large et omet une restriction indispensable selon l'esprit de la loi, amenant le juge à combler cette lacune en réduisant la portée du texte

Les 3 étapes de la méthode suivie par le tribunal pour créer du droit prétorien (Art. 1 al. 2 CC)

1) Examiner et peser de manière générale les intérêts en présence,

2) Formuler une règle générale et abstraite comme s'il faisait acte de législateur,

3) Appliquer cette règle générale et abstraite au cas individuel et concret qui lui est soumis

Les 2 catégories d'éléments sur lesquels le juge s'appuie pour élaborer le droit prétorien

1) Les éléments intrinsèques au système légal suisse (rechercher à l'intérieur de l'ordre juridique national s'il existe une loi traitant d'un sujet similaire afin de raisonner par analogie directe ou générale),

2) Les éléments extrinsèques au système légal suisse (s'appuyer sur des éléments extérieurs au droit positif national tels que l'histoire du droit ou le droit comparé en examinant comment la question est déjà régie dans un autre pays)

Les 3 fonctions du droit prétorien dans son rapport au droit écrit

1) Fonction supplétive (fonction habituelle selon l'art. 1 al. 2 CC : complète le droit écrit et la coutume en cas de lacune),

2) Fonction confirmatoire (dans le cadre de l'interprétation et en cas de lacune volontaire : précise le droit écrit et confirme une interprétation),

3) Fonction dérogatoire (intervient exceptionnellement lorsque la règle créée par le juge fait exception au texte du droit écrit, prenant la priorité sur celui-ci)

Exemple illustrant la fonction dérogatoire du droit prétorien (Art. 60 al. 1 CC)

Bien que l'art. 60 al. 1 CC interdise en principe aux associations de poursuivre un but économique, le Tribunal fédéral a admis par voie prétorienne dérogatoire que de grandes organisations sportives internationales exerçant une activité économique majeure (ex. FIFA, UEFA) puissent néanmoins conserver la forme juridique de l'association

Définition des principes généraux du droit

Règles non formelles dégagées par la jurisprudence ou la tradition juridique (issues parfois de la coutume ou de la Constitution) qui correspondent aux valeurs philosophiques fondamentales du système juridique (lorsqu'ils sont mis par écrit et codifiés dans une loi ou la Constitution, ils deviennent du droit écrit)

Différence de statut des principes généraux du droit entre le droit interne suisse et le droit international public

Droit interne suisse : les principes généraux non codifiés constituent des sources non formelles du droit (car non mentionnés à l'art. 1 CC)

Droit international public : les principes généraux du droit constituent une véritable source formelle du droit

Définition d'un adage (ou brocard) et exemple

Brève formule traditionnelle, souvent rédigée à l'origine en latin, qui résume et explique de manière synthétique une règle ou un principe général du droit

(le terme de brocard désignant une version plus vulgarisée de l'adage, ex. nul n'est censé ignorer la loi)

Exception à l'adage nul n'est censé ignorer la loi en droit pénal suisse (Art. 21 CP)

En droit pénal, le principe général selon lequel nul n'est censé ignorer la loi est écarté par l'art. 21 CP (erreur sur l'illicéité), qui dispose que quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable (et si l'erreur était évitable, le juge atténue la peine)

Exemples de principes généraux du droit ayant été codifiés dans le droit écrit suisse

1) Le principe de la bonne foi (codifié notamment à l'art. 2 al. 1 CC et dans la Constitution fédérale),

2) L'interdiction de l'abus de droit (codifiée à l'art. 2 al. 2 CC)

Les 3 rôles des principes généraux du droit dans l'ordre juridique

1) Guider l'interprétation du droit écrit par les tribunaux,

2) Favoriser la cohérence et l'ordre du système juridique en le systématisant et en le simplifiant,

3) Constituer les bases fondamentales des institutions politiques et juridiques

Les 3 catégories d'actes des pouvoirs publics relevant des sources non formelles du droit

1) Les ordonnances administratives (directives internes),

2) Les recommandations,

3) Les contrats-types

Définition et fonction des ordonnances administratives (Jurisprudence ATF 133 II 305)

Directives ou instructions internes édictées par l'administration à l'adresse de ses propres agents (dépourvues du caractère officiel de règles de droit écrit et non destinées à l'origine au public), dont le but est d'expliciter l'interprétation des lois et d'assurer leur application uniforme au sein de l'administration (ATF 133 II 305)

Définition et fonction des recommandations des pouvoirs publics

Suggestions non contraignantes adressées par une autorité publique à un destinataire ou communications entre autorités visant à observer un comportement ou à prendre certaines mesures (elles ne constituent pas des règles de droit écrit obligatoires mais influencent concrètement l'application et la mise en œuvre du droit)

Définition et fonction des contrats-types

Modèles de contrats édictés par une autorité publique (fédérale ou cantonale, ex. dans le secteur de l'agriculture)

Et prévus par le Code des obligations, qui constituent des instruments normatifs de droit dispositif (sans caractère impératif en principe, ils servent de modèles supplétifs pour guider et inspirer les parties privées à défaut de convention contraire)

Définition des sources autonomes et privées

Normes que des organismes privés (associations professionnelles, partenaires sociaux) et des particuliers établissent eux-mêmes en vertu de l'autonomie que l'ordre juridique leur reconnaît (elles déploient une portée juridique souvent issue d'une délégation ou d'un renvoi de la loi, mais restent des sources non formelles car elles n'émanent pas d'une autorité étatique dotée du pouvoir législatif ou réglementaire)

Définition et rôle des conventions collectives de travail (CCT - Art. 356 al. 1 CO)

Accords conclus entre les partenaires sociaux (employeurs ou associations patronales d'une part, et associations d'employés ou syndicats d'autre part) afin de réglementer les conditions de travail

Constituent une source autonome et privée fondamentale et caractéristique du droit suisse, où le législateur a légiféré de manière restreinte pour faire confiance aux partenaires sociaux (art. 356 al. 1 CO)

Différence entre la convention collective de travail (CCT) et le contrat-type de travail (CTT)

Convention collective de travail (CCT, art. 356 al. 1 CO) : source autonome et privée issue d'une négociation conventionnelle entre partenaires sociaux privés (associations patronales et syndicats)

Contrat-type de travail (CTT) : source publique non formelle édictée unilatéralement par une autorité étatique pour servir de modèle dispositif dans une branche déterminée