1. StrafR BT - Vermögensdelikte (Diebstahl & Unterschlagung)

Übersicht Vermögensdelikte

Aufbauschema Diebstahl (§242)

• I. TB

  • 1. OTB

    • a) Tatobjekt: fremde bewegliche Sache → (P)^{1, 2, 3, 4}

    • b) Tathandlung: Wegnahme → (P)^{5, 6, 7, 8}

  • 2. STB

    • a) Vorsatz

    • b) Rechstwidrige Zueignungsabsicht

      • aa) Zueignungsabsicht → (P)^{9, 10, 11}

      • bb) RWK d. erstrebten Zueignung → (P)^{12, 13}

      • cc) Vorsatz bzgl. d. RWK d. Zueignung → (P)¹²

• II. RWK

• III. Schuld

• IV. Strafantrag (§§247, 248a)

Sache

• Sache: Jeder körperliche Gegenstand, unabhängig von seinem Aggregatzustand & seinem wirtschaftlichen Wert

  • (+): Tiere (vgl. §90a BGB / §§324a, 325), abgetrennte Körperteile, wertlose Gegenstände (anders als bei Vermögensdelikte)

  • (-): Körper d. lebenden Menschen, Daten, Forderungen & Rechte

Beweglich

• Beweglich: Jede Sache, d. tatsächlich fortgeschafft werden kann

  • (+): Dinge, d. “beweglich gemacht" werden können (zB abreißen /-brechen)

  • (-): mit d. Boden verbundene Bauten

Fremd

• Fremd: Sache, d. nicht im (Allein-, Mit- / Gesamthands-) Eigentum von Täter steht & nicht herrenlos ist

  • Herrenlosigkeit: Bei wilden Tieren, Leichen, wenn vorherige Eigentümer Eigentum daran aufgegeben haben (Dereliktion)

  • Eigentum: Beurteilung d. sachenrechtlichen Eigentumssituation im Zeitpunkt d. Versuchsbeginn → Bestimmung nach d. Vorschriften d. BGB

• (P)¹: Wann liegt eine Dereliktion vor?

• (P)²: Sind verbotene Gegenstände fremde Sachen?

• (P)³: Rechtliche Behandlung d. SB-Tankens ohne Bezahlung

• (P)⁴: Sind Leichenteile fremde Sachen?

(P)¹: Wann liegt eine Dereliktion vor?

• Dereliktion: einseitige nicht empfangsbedürftige WE + Besitzaufgabe 

  • Kommt für d. Auslegung auf d. tatsächlichen Willen d. Eigentümers an

  • Verfolgt Eigentümer bestimmte Verwendungszwecke mit einer Sache, liegt keine Dereliktion vor, sondern ein Übereignungsangebot

  • Dereliktion (-): Sammelgut / Vernichtungsabsicht bei Hingabe in d. Müll / Liebesschlösser

(P)²: Sind verbotene Gegenstände fremde Sachen?

→ gem. §134 BGB kann rechtsgeschäftlich kein Eigentum übertragen werden

• hM: §242 trotzdem möglich, aber zulasten d. Erzeugers, d. gem. §950 BGB Eigentümer ist

(P)³: Rechtliche Behandlung d. SB-Tankens ohne Bezahlung

→ zunächst zahlungswilliger Kunde entscheidet sich nach d. Tanken, ohne zu zahlen wegzufahren

• Eingefülltes Benzin ist fremd → 2 Begründungsansätze:

  • Aufstellen d. Zapfsäule nur ein bedingtes Übereignungsangebot (Bedingung d. späteren Kaufpreiszahlung)

  • Aufstellen d. Zapfsäule nur  eine invitatio ad offerendum & Eigentumsübergang erst beim Bezahlvorgang gem. §929 S. 2 BGB

• Achtung: NICHT sofort auf d. gesetzlichen Eigentumserwerb (Miteigentum durch Vermischung, §§947, 948 BGB) abstellen → Rechtsgeschäft vor gesetzlichem Erwerb

• ABER: §242 (-) ab Wegnahme, da ein wirksames TBausschließendes Einverständnis d. Tankstellenbetreibers vorliegt

  • Denn: Einverständnis kann mann grds. nicht an Bedingungen knüpfen 

  • Wegnahme erst mit Wegfahren kommt auch nicht in Betracht, weil Benzin vorher schon in Gewahrsamsenklave d. Täters

  • Es kommt NUR §246 in Betracht

(P)⁴: Sind Leichenteile fremde Sachen?

→ auch Leichnam & natürliche Leichenteile sind Sache

Leiche selbst

• Grds. nicht eigentumsfähig / verkehrsfähig

  • AUSNAHME: Leichen sind fremde Sachen wenn sie Museen & wissenschaftlichen Einrichtung überlassen sind

Künstliche, nicht fest mit d. Körper verbundene Gegenstände

• KEINE Leichenteile, sondern fremde bewegliche Sachen

  • zB: Hörgeräte

  • Können auch vererbt werden

Künstliche, fest mit d. Körper verbundene Gegenstände

• zB: Herzschrittmacher

• Während d. Mensch lebt, gehören d. Gegenstände zum Körper, sind also nicht eigentumsfähig

  • Bleibt auch erstmal so, wenn d. Mensch stirbt, auch wenn Leiche Sache ist (s.o.)

• ABER: sofern Abtrennung (auch bei lebendem Menschen) erfolgt, wird d. Sache wieder eigentumsfähig

  • Eigentumserwerb d. früheren, noch lebenden, Trägers erfolgt gem. §953 BGB analog

  • Bei Abtrennung von einer Leiche wird d. Sache herrenlos → Erben werden NICHT Eigentümer (§1922 BGB greift nicht, weil Erbvolumen zum Zeitpunkt d. Todes festgelegt wird & da war Sache noch Teil d. Leiche & damit nicht eigentumsfähig / §958 I BGB (-), weil vorrangiges Aneignungsrecht gem. §958 II)

    • (P)^4a: Falls Täter sich fälschlicherweise vorstellt, d. Sache wäre fremd, liegt: 

      • hM: ein Wahndelikt vor (Irrtum über Wertungen d. ZivilR)

      • aA: ein untauglicher Versuch vor

Wegnahme

Bruch fremden Gewahrsams & d. Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams → Vollendung mit Bruch & Begründung; Beendigung erst wenn d. neue Gewahrsam eine gewisse Festigung & Sicherung hat

Fremder Gewahrsam

• Tatsächliche Sachherrschaft eines Menschen über eine Sache, d. von einem natürlichen Herrschaftswillen getragen & deren Reichweite von d. Verkehrsauffassung bestimmt wird

  • ZivilR Grundsätze sind NICHT maßgeblich

  • Tatsächliche Sachherrschaft: Wenn Gewahrsamsinhaber auf d. Sache unter normalen Umständen ohne wesentliche Hindernisse (physisch-real) einwirken kann → soziale Zuordnung entscheidend

  • Natürlicher Herrschaftswille: Wille zur ungehinderten Ausübung d. Herrschaftsverhältnisses 

    • (+): Kinder, Schlafende, Bewusstlose, nicht Geschäftsfähige

    • (-): jur. Personen, Tote

  • (P)⁵: Formen d. Gewahrsams

(P)⁵: Formen d. Gewahrsams

• Genereller Gewahrsamswille

• Antizipierter Erlangungswille

• Potenzieller Gewahrsamswille

• Gewahrsamssphären

• Mitgewahrsam

• Gewahrsamsgehilfen

Genereller Gewahrsamswille

Erstreckt sich auf einen bestimmten Bereich, ohne d. er unbedingt auf jede dort befindliche Sache spezifiziert sein müsste

Antizipierter Erlangungswille

Erstreckt sich auf alle Sachen, d. in d. eigenen Herrschaftsbereich gelangen WERDEN

Potenzieller Gewahrsamswille

Wille muss nicht ständig aktualisiert werden → es genügt, d. er jederzeit ausgeübt werden könnte

Gewahrsamssphären

• Innerhalb räumlich umgrenzter Herrschaftssphären weist Inhaber stets Gewahrsam an d. dortigen Sachen auf

• Dabei muss d. Gewahrsamsinhaber nicht notwendig jede einzelne Sache bewusst sein (genereller Gewahrsamswille)

• Körpersphäre / höchstpersönliche Sphäre setzt sich in anderen Herrschaftssphären durch 

  • Bei kleinen, leicht transportablen Gegenständen wird bereits durch in d. Taschenstecken / Kleidung überziehen Gewahrsamsenklave begründet 

  • Nach Apprehensionstheorie reicht sogar reines Ergreifen sehr kleiner Sachen aus

Mitgewahrsam

• Mehrere Personen haben Gewahrsam an Sache, wodurch gleichrangiges / über- & untergeordnetes Rangverhältnis entsteht

• Gleichrangiger Mitgewahrsam: Gewahrsam wird zu gleichen Teilen, quasi „gleichberechtigt“ ausgeübt

  • Jeder Mitgewahrsamsinhaber kann Mitgewahrsam d. anderen brechen

• Mehrstufiger Mitgewahrsam: Gewahrsam wird auf verschiedenen Ebenen ausgeübt (Subordinationsverhältnis)  

  • Nur niederrangiger Gewahrsam kann höheren brechen, nicht anders herum (dort ggf. Unterschlagung, §246)

• (P)^5a: Stellung von Angestellten, Arbeitern, Verkäufern, Hausangestellten, etc.

• (P)^5b: Verschlossene Behältnisse: sind nach d. Beschaffenheit d. Behältnisses zu differenzieren

→ ZivilR Formen d. Mitbesitzes, mittelbaren Besitzes, Besitzdieners, ect. Sind NICHT entscheidend

(P)^5a: Stellung von Angestellten, Arbeitern, Verkäufern, Hausangestellten, etc.

• Kleine Geschäfte (Geschäftsinhaber arbeitet rglm. mit): Untergeordneter Mitgewahrsam d. Personals wegen seiner lediglich unterstützenden Funktion

• Alleingewahrsam, wenn d. Angestellte eigenverantwortlich für einen Geschäftsbereich zuständig ist & bis zur Abrechnung mit seinem Geschäftsherrn zwar einem Weisungsrecht unterliegt, ansonsten jedoch andere vom Zugriff ausschließen kann

• Kassierer haben Alleingewahrsam am Kasseninhalt, wenn sie eigenverantwortlich d. Kasse verwalten 

  • Dann kann d. Kassierer „nur" §246 II verwirklichen

    • §266 (-) wegen d. „rein mechanischen" Tätigkeit bei Kassierern in SB-Märkten 

    • ABER: Sofern Kassierer einen „breiteren" Verantwortungsbereich hat, greift §266 aber ein

  • Ansonsten besteht bei allen Bedienungen „hinter dem Tresen", d. an einer einzigen Kasse arbeiten, gleichrangiger Mitgewahrsam

(P)^5b: Verschlossene Behältnisse: sind nach d. Beschaffenheit d. Behältnisses zu differenzieren

• Schwer bewegliches, großes Behältnis: Schlüsselinhaber hat Gewahrsam

• Schlüsselinhaber kann nur mit Zustimmung d. Verwahrers an d. Inhalt: gleichgeordneter Mitgewahrsam 

• Leicht bewegliches, kleines Behältnis: Behältnisverwahrer hat Gewahrsam 

Gewahrsamsgehilfen

Haben KEINEN eigenen Gewahrsam, sondern unterstützen lediglich den Alleingewahrsam d. Geschäftsherrn

Begründung

• Täter (/ Dritter) erlangt d. tatsächliche Herrschaft derart über d. Sache, dass ihrer Ausübung keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen → Gewahrsamswechsel

  • Kleine Gegenstände: bloßes Ergreifen reicht

  • Größere Gegenstände: verbringen in d. eigene Gewahrsamsenklave (Behältnis)

  • (P)⁶: Beobachtung d. Täters

(P)⁶: Beobachtung d. Täters

→ grds. ist Diebstahl kein heimliches Delikt, aber muss Möglichkeit d. Sicherung d. Beute bestehen?

• hM (sozial-normative Theorie): Möglichkeit muss NICHT bestehen

  • Arg: es ist kaum eine intensivere Herrschaftsbeziehung als d. Verbringen in d. eigene Körpersphäre denkbar

    • Kriterien: genaue räumliche Nähe d. Eigentümers / seiner Beauftragten, wie schnell ist ihr Eingreifen möglich, Umfang & Gewicht d. Diebesguts, Vorliegen von eventuellen Alarmeinrichtungen

• aA (Faktische Theorie): Möglichkeit muss bestehen

  • Wenn d. Beobachter in d. Lage ist, sofort it Erfolg einzuschreiten, liegt lediglich versuchte Wegnahme vor

  • Arg: Tabu, mit d. hM d. Körpersphäre d. Täters ausstatt, widerspricht d. tatsächlichen Verhältnissen, denn d. auf frischer Tat ertappte Dieb ist rglm. ohne Weiteres zur sofortigen Herausgabe bereit

  • Kritik: ertappte Täter werden immer gewalttätiger & sind gerade nicht „ohne Weiteres zur sofortigen Herausgabe bereit"

→ ABER: andere Situation: Diebsfallen, denn bei diesen hat d. bestohlene gerade TBausschließende Einverständnis, weil er will, d. d. Täter d. Sache mitnimmt & seinen Gewahrsam bricht

Bruch

• Aufhebung d. Gewahrsams gegen Willen / ohne Einverständnis von Gewahrsamsinhaber

  • (P)⁷: Bestand d. Gewahrsams

(P)⁷: Bestand d. Gewahrsams

Freiwillige Weggabe

• Wirkt als TBausschließendes Einverständnis (≠ Rechtfertigungsgrund), dh Prüfung im OTB unter Gewahrsamsbruch

  • ABER: versuchter Diebstahl (untauglicher Versuch), §246 (str. ob nebeneinander s.u.)

• VSS: natürlicher Wille, Bewusstsein d. Gewahrsamsaufgabe (NICHT reine Passivität), Bei Tatbeginn

  • Willensmängel sind unbeachtlich → ABER Willensentschluss muss frei sein, entfällt bei vorgetäuschter Staatsmacht

• Nach hM kann Einverständnis auch bedingt erteilt werden

  • zB an Warenautomaten, SB-Kassen → Einverständnis d. Geschäftsinhaber wird unter d. Bedingung erteil, d. Automat ordnungsgemäß bedient wird

• (P)^7a: SB-Tanken

Verlorene / Vergessene Gegenstände

• Wer eine Sache verliert, hat d. Sache keinen Gewahrsam mehr

  • Beherrscher d. Sphäre, in d. Sache verloren wurde kann also nur Unterschlagung begehen

• Wer eine Sache vergisst, hat Gewahrsam, solange er Zugang zum Ort d. Vergessens hat

  • In einem fremden Herrschaftsbereich (Gewahrsamssphäre) greift der sog. Hilfsgewahrsam d. Beherrschers d. Sphäre ist aber bei weiter bestehenden Zugang d. Vergessenen untergeordnet

    • Hilfsgewahrsamsinhaber (sowie jeder Dritte) kann d. Vergessenen also bestehlen

(P)^7a: SB-Tanken

• Bei anfänglicher Zahlungsunwilligkeit liegt trotzdem Einverständnis vor

• Allerdings dann Betrug, wenn Tankwart d. Tankvorgang bemerkt, wenn nicht ist es versuchter Betrug

• Außerdem immer §246 (str. ob nebeneinander s.u.)

(P)⁸: Unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl

• (+): Täter nimmt Sache in d. Hand um sie wegzunehmen, Täter durchsucht Behältnisse / Kleidungstücke nach Stehlenswertem, Täter ist bereits in einen fremden Herrschaftsbereich eingedrungen ist / hat zumindest damit begonnen Tür / Fenster aufzubrechen um in d. Räumlichkeit „alles Stehlenswerte" zu stehlen

  • Für d. Versuchsbeginn reicht d. erste Angriff auf einen Schutzmechanismus idR aus

• (-): Täter beschafft falsche Schlüssel, Täter dringt bloß in Garten d. Hauses ein aus welchem er stehlen möchte, Täter beseitigt bloß einen Wachhund, Täter geht zum Tatort / kundschaftet diesen aus

Vorsatz

• Vorsatz: Wille zur Verwirklichung d. StrafTB in Kenntnis aller seiner OTBM

  • Täter muss erkennen, d. Sache im Eigentum & im Gewahrsam eines anderen steht, wobei genügt, d. man d. rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt d. Fremdheitbegriffs nach Laienart richtig erfasst

  • Vorsatz muss sich NICHT auf ein bestimmtes Tatobjekt beziehen, sondern kann allgemein dahin gehen, alles „Stehlenswerte" mitzunehmen

  • Vorsatz kann sich iRe einheitlichen Tat verengen / erweitern / sonst ändern, darf aber nicht endgültig aufgegeben / neu gefasst werden

Zueignungsabsicht

• Liegt vor, wenn Täter d. Sache / d. in ihr verkörperten Sachwert d. eigenen Vermögen einverleiben will

  • Aneignungsabsicht + Enteignungsvorsatz im Zeitpunkt d. Wegnahme

  • (P)⁹: Objekt d. Zueignung

    
    

• Aneignungsabsicht: Absicht, d. Sachsubstanz / Sachwert, wenn auch nur vorübergehend, d. eigenen Verfügungsgewalt einzuverleiben → Täter muss es gerade auf Aneignung ankommen

  • (+): Sachentziehung zum bestimmungsgemäßen Gebrauch

  • (-): Zerstörung, Vernichtung, Wegwerfen, reine Sachentziehung, Sachbeschädigung im eigennützigen Verbrauch → zB Essen von Speisen

  • (P)¹⁰: Behältnisse

• Enteignungsvorsatz: Vorsatz (mind. Eventualvorsatz), Berechtigte (= Eigentümer) faktisch dauerhaft aus Sachherrschaftsposition zu verdrängen

  • (+): Leugnen d. Eigentümerposition

  • (-): Gebrauchsanmaßung → wegen Rückführungswille grds. nicht strafbar

    • ABER: wenn bei Rückgabe gelogen wird um Finderlohn zu erhalten §263 beachten, wenn stattdessen “Lösegeld” verlangt wird §253 beachten

  • (P)¹¹: Rückgabefälle

(P)⁹: Objekt d. Zueignung

• Es gilt d. Vereinigungstheorie: Zueignungsabsicht bezieht sich auf Sachwert / Sachsubstanz

• Primär: Substanzwert

• Sonst: funktionsspezifischer Sachwert

  • (+): Wert in Sache selbst bestimmungsgemäß verkörpert

    • zB: Sparbuch (§808 BGB), Guthabenkarte, Prepaid-Karte

  • (-): Wert aus bloßer Verwendung

    • zB: Schlüsselkarte (Girocard, SIM-Karte), Täuschungs- / Nötigungswert (Rückgabe in Anerkennung fremden Eigentums)

(P)¹⁰: Behältnisse

• Zueignungsabsicht bezieht sich idR NICHT auf d. Behältnis, wenn es d. Täter alleine auf d. Inhalt ankommt

• AUSNAHME: Täter benötigt Behältnis zum Transport d. Inhalts

  • zB:  bei Flüssigkeiten / einer großen Anzahl kleiner Gegenstände 

• Bezieht sich d. Zueignungsabsicht auf einen bestimmten Inhalt d. Behältnisses, so fehlt d. Täter bei völlig abweichendem Inhalt auch insoweit d. Zueignungsabsicht 

  • In diesem Fall & wenn d. Behältnis leer ist, kommt ein fehlgeschlagener Versuch in Betracht

(P)¹¹: Rückgabefälle

→ Maßgeblich ist d. Vorstellung d. Täters im Zeitpunkt d. Wegnahme, d. Sache an d. Eigentümer zurück zu geben

• (P)^11a: Anerkennung d. Eigentümerstellung bei Rückgabe

• (P)^11b: Leugnung d. Eigentümerposition bei Rückgabe

• (P)^11c: Sonderfall: Pfandflaschen

(P)^11a: Anerkennung d. Eigentümerstellung bei Rückgabe

• Grds. Enteignungsvorsatz (-) 

  • AUSNAHME: Gebrauch führt zu Verbrauch

• Sichere Rückgabe muss sichergestellt sein → wenn nicht sicher, ist es nur eine Preisgabe & KEINE Rückgabe

•  AUßERDEM: §248b

(P)^11b: Leugnung d. Eigentümerposition bei Rückgabe

• mM: Enteignungsvorsatz (-), denn es handelt sich letztlich um eine bloße Gebrauchsanmaßung

  • Arg: Substanz gelangt zurück an d. Eigentümer & von deren Wert wird nichts abgezogen → es liegt nur eine Täuschung vor

• ghM: Enteignungsvorsatz (+) → wodrauf genau d. Enteignungsvorsatz sich bezieht ist umstritten:

  • BGH (modifizierte Substanztheorie): bezieht sich auf d. Sachsubstanz 

    • Kaufpreis ist KEIN in d. Sache verkörperter Wert

  • RG (enge Sachwerttheorie): bezieht sich auf d. Sachwert

    • Wiederbeschaffungswert / Kaufpreis ist ausnahmsweise d. spezifische Sachwert

    • Eigentümer wird vom in d. Sache verkörperten Veräußerungswert ausgeschlossen, d. in d. Vermögen d. Täters fließt

  • Arg: Wiederverkauf bedeutet letztlich Leugnung d. Eigentümerposition & setzt damit dauerhaften Enteignungsvorsatz voraus

(P)^11c: Sonderfall: Pfandflaschen

→ Täter nimmt Drittem Herstellerflasche weg, um im Laden Pfand einzulösen

• Herstellerflasche: genormt & werden von einer Vielzahl von Herstellern genutzt

  • Eigentum an d. Flasche mit d. Kauf des Getränks auf d. Käufer über, weil d. Flaschen austauschbar sind & keinem Hersteller zugeordnet werden können

  • Bei Rückgabe wird d. Flasche (gegen Rückzahlung d, Pfandbetrags) wieder verkauft & übereignet

• Einheitsflasche: sind durch Prägungen, Logos / spezielle Formen eindeutig einem bestimmten Unternehmen zugeordnet

  • Es findet idR kein Eigentumsübergang statt (Eigentumsvorbehalt)

• eA (modifizierte Substanztheorie): 

  • Einheitsflaschen: Zueignungsabsicht liegt idR vor, wenn & weil d. Täter sich bei d. Rückgabe wie d. Eigentümer

  • Individualfalschen: 

    • Täter erkennt ZivilR Rechtslage: Wille, sich wie ein Eigentümer zu gerieren fehlt

    • Täter kenn Rechtslage nicht: Täter vom Eigentumserwerb im Vertriebsweg aus & handelt damit mit Zueignungsabsicht

  • Nach BGH ist alleine d. Absicht maßgeblich, da §242 ein Delikt mit überschießender Innentendenz ist

• aA (enge Sachwerttheorie): Keine Zueignung, wenn d. Täter beabsichtigt, d. entwendete Pfandgut gegen Entgelt in d. Pfandsystem zurückzuführen

  • Pfandgeld ist nach BGH kein verkörperter Wert, sondern bloßer Anreiz zur Rückgabe d. Flaschen

RWK d. erstrebten Zueignung

• Täter hat kein gesetzliches Aneignungsrecht / einen fälligen & einredefreien Anspruch auf Übereignung d. weggenommenen Sache

  • Stückschulden: Können einfach so genommen werden → RWK (-)

  • Gattungsschulden: Keine eigene Begleichung, da Konkretisierungs- / Aussonderungsrecht von Gläubiger*in (§243 BGB) → somit RWK (+)

  • (P)¹²: Geldschulden

  • (P)¹³: Irrtum über d. RWK

(P)¹²: Geldschulden

→ Strittig, ob d. Täter Geldschulden einfach selbst begleichen kann

• eA: RWK (-) ⇒ Täter kann begleichen 

  • Arg: Geldschulden sind Wertsummenschulden, dh kommt nicht auf Aussonderung einzelner „Gegenstände" an & Schuldner hat rglm. KEIN Interesse daran, d. Sache selbst auszuwählen, insofern Anspruch auf Wertsumme ausreichend 

• Rspr: RWK (+) ⇒ Täter kann NICHT begleichen

  • Arg: Schuldner hat Interesse daran, d. Sache selbst auszuwählen, weil zB bestimmte Münzen für einen Automaten benötigt

  • Allerdings fehlt Gläubiger rglm. d. Bewusstsein & daher Vorsatz d. RWK → Verbotsirrtum gem. §17

(P)¹³: Irrtum über d. RWK

• hM (Lehre vom normativen TBM):

  • RWK d. Zueignung ist ein normatives TBM → daher ist ein Irrtum hierüber idR ein TBirrtum 

    • Ausnahme: kann als unbeachtlicher Subsumtionsirrtum Grundlage eines Verbotsirrtums sein

• aA (Lehre vom allg. Verbrechensmerkmal):

  • RWK d. Zueignung ist ein allg. Verbrechensmerkmal d. (versuchten Zueignung) → daher ist ein Irrtum hierüber ein ETBI / Verbotsirrtum

Vorsatz bzgl. RWK d. Zueignung

• dolus eventualis ausreichend

  • (P)¹²: Geldschulden

Aufbauschema Schwerer Diebstahl (§243)

• I. TB d. §242 I → (P)¹

• II. RWK d. §242 I

• III. Schuld d. §242 I

• II. Strafzumessung (§243)

  • 1. Vorliegen eines Regelbeispiels / atypischen Falls (§243 I)

  • 2. Quasi-Vorsatz bzgl. d. Verwirklichung d. Regelbeispiels → (P)²

  • 3. KEIN Ausschluss (§243 II) → (P)^{3, 4}

(P)¹: Versuch d. Diebstahls

→ unmittelbares Ansetzen zum Grunddelikt, stellt nicht zwingend ein unmittelbares Ansetzen zur Qualifikation dar

• Var. 1: Beginnt d. Versuch d. Diebstahls schon bei Verwirklichung eines Regelbeispiels? → §§242 I, II, 22, 23 I, 12 II, 243 I 2 Nr. 1 

  • eA: (+), unmittelbares Ansetzen mit Verwirklichung d. Regelbeispiels 

  • aA: Prüfung im Einzelfall → stellt Verwirklichung d. Regelbeispiels schon unmittelbares Ansetzen zur Wegnahme dar?

• Var. 2: Versuch d. Diebstahls & „versuchtes“ Regelbeispiel

  • hM: Versuchter Diebstahl in besonders schwerem Fall §§ 242 I, II, 243 I 2 Nr. x, 22, 23 I, 12 I (+)

  • mM: Lediglich versuchter Diebstahl → §242 I, II, 22

Regelbeispiel (§243 I 1)

→ atypischer Fall

• Ein besonders schwerer Fall kann nach (str.) Ansicht auch gem. §243 I 1 angenommen werden, wenn d. Merkmale eines Regelbeispiels zwar nicht erfüllt sind, aber dennoch "sonstige - im Gesetz nicht erfasste - Erschwernisgründe hinzukommen, d. d. Leitbild d. Regelbeispiel & damit d. gerade ihnen eigenen Schutzzweck qualitativ entsprechen

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 1)

• Taträume

  • Umschlossener Raum

  • Gebäude

  • Geschäftsraum

  • Diensträume

• Handlungsmodalitäten

  • Var 1: Einbrechen

  • Var 2: Einsteigen

  • Var 3: Eindringen

  • Var 4: sich verborgen halten

• Zur Ausführung d. Tat

Umschlossener Raum

Raumgebilde, d., zumindest auch, zum Betreten durch Menschen bestimmt & mit mind. teilweise künstlichen Vorrichtungen versehen ist, d. Eindringen von Unbefugten abwehren sollen & tatsächlich ein Hindernis bilden, d. ein solches Eindringen nicht unerheblich erschwert

Gebäude

• Ein durch Wände & Dach begrenztes, mit d. Erdboden fest (wenn auch durch d. eigene Schwere) verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von Menschen gestattet & Unbefugte fernhalten soll

Geschäftsraum

• Räumlichkeiten, d, dazu bestimmt sind, für eine gewisse Dauer zum Betrieb von Geschäften gewerblicher, geschäftlicher, beruflicher, künstlerischer / wissenschaftlicher Art zu dienen

Diensträume

Räume, in denen öff.-rechtl. Geschäfte erledigt werden, d. mind. mittelbar im öff. Interesse liegen

Einbrechen

• Gewaltsames Öffnen einer d. Zutritt entgegenstehenden Umschließung von außen

  • Diese braucht nicht in ihrer Substanz verletzt zu werden

Einsteigen

• Betreten d. Raumes auf einem dafür nicht vorgesehenen Wege unter Entfaltung einer gewissen Geschicklichkeit / Kraft

  • Wer eine Räumlichkeit durch eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Tür betritt, steigt nicht iSv §243 I 2 Nr. 1, §244 I Nr. 3 ein, unabhängig davon, auf welche Weise er d. Tür geöffnet hat 

Eindringen

• Betreten, also Hineingelangen mit zumindest einem Körperteil in d. geschützte Sphäre gegen / ohne d. Willen d. Berechtigten

  • Falscher Schlüssel: Jeder Schlüssel, d. im Augenblick d. Tat zur Öffnung d. betreffenden Verschlusses nicht / nicht mehr bestimmt ist

    • Schlüssel: Mechanische / elektronische Kunststoffkartenschlüssel

    • Bewusster Umwidmungsakt d. Schlüssels notwendig (Wille d. Berechtigten)

    • Abzugrenzen vom Missbrauch eines richtigen Schlüssels

  • Anderes Werkzeug: Gegenstände beliebiger Art, d. in d. Weise angewandt werden, dass d. Mechanismus d. Verschlusses ordnungswidrig in Bewegung gesetzt wird

    • Ordnungswidrig in Bewegung = in nicht dafür vorgesehener Weise

Sich Verborgen halten

• Jedes Verstecken in d. Raum in einer Weise, d. Täter d, Blicken arglos Eintretender entzieht

  • Unerheblich, wie d. Täter in d. Raum gelangt ist, ob legal / illegal

  • Kommt auch NICHT darauf an, um welche Tageszeit es sich handelt

• ABER: Tathandlung muss zur Ausführung d. Tat begangen werden, dh nach Tätervorstellung d. Mittel zur Begehung d. Diebstahls sein

Zur Ausführung d. Tat

• Handlungen müssen d. Diebstahlsvollendung dienen, dh d. Vorsatz muss schon im Zeitpunkt d. Handlungsmodalität vorlegen haben

• Beinhaltet Quasi-Vorsatz & Diebstahlermöglichungsabsicht

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 2)

• Var 1: Verschlossenes Behältnis

• Var 2: Andere Schutzvorrichtung

Var 1: Verschlossenes Behältnis

• Behältnis: Ein zur Aufnahme von Sachen dienendes & sie umschließendes Raumgebilde, d. nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden

• Verschlossen: wenn es gegen ordnungswidrigen Zugriff gesichert ist

  • Wenn das Behältnis vor Ort mit einem richtigen Schlüssel geöffnet wird, wird differenziert, ob d. Täter diesen Schlüssel befugtermaßen besitzt

    • Befugt: § 243 I 2 Nr. 2 (-), weil d. erhöhte Schutz d. "Täter" ggü. aufgehoben & insoweit nicht existent ist

    • Unbefugt: grds. § 243 I 2 Nr. 2 (+), es sei denn, d. Schlüssel wird im Schloss steckend / neben diesem aufgehängt vorgefunden → fehlt besondere Sicherung durch den Verschluss 

Var 2: Andere Schutzvorrichtung

• Jede von Menschenhand geschaffene Einrichtung, d. ihrer Art nach geeignet & dazu bestimmt ist, d. Wegnahme einer Sache erheblich zu erschweren

  • (-): Sicherungsetiketten (dient d. Ergreifung d. Täters) / Kartons & Briefumschläge, d. als reine Verpackung / Umhüllung dienen

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 3)

→ NUR subj. Wille zur Gewerbsmäßigkeit zu prüfen

• Gewerbsmäßigkeit: Wer sich durch wiederholte Tatbegehung (dh hier durch wiederholte Diebstähle) eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einer Dauer & einigem Umfang verschaffen will

  • Es reicht, wenn man vorhatte, gewerbsmäßig zu handeln (Zukunftsgerichtetheit)

  • §28 II gilt analog

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 4)

• Sachen müssen unmittelbar d. Gottesdienst gewidmet sein / d. religiösen Verehrung dienen

  • Gottesdienst gewidmet sind Sachen, wenn sie dazu bestimmt sind, d. an ihnen / mit ihnen religiöse Verrichtungen vorgenommen werden 

• Weiter ist erforderlich, d. Täter d. Sache aus einer Kirche / einem anderen d. Religionsausübung dienenden Gebäude / Raum stiehlt

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 5)

• Eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst, Geschichte / technische Entwicklung ist jede Sache, deren Verlust für d. entsprechende Disziplin eine empfindliche Einbuße darstellen würde.

• Allgemein zugänglich ist eine Sache, wenn sie für einen nach Kreis / Zahl unbestimmten / für einen nicht durch persönliche Beziehungen innerlich verbundenen Personenkreis zugänglich ist.

• Öffentlich ausgestellt ist eine Sache, wenn sie über d. VSS d. allgemeinen Zugänglichkeit zur Besichtigung dargeboten wird

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 6)

• Hilflosigkeit ist gegeben, wenn jemand sich ohne Hilfe anderer nicht gegen d. RG konkret drohenden Gefahren wehren kann

  • Normaler Erholungsschlaf begründet KEINE Hilflosigkeit

• Unglücksfall ist ein plötzlich eintretendes Ereignis, d. erhebliche Gefahren für Personen / Sachen mit sich bringt

• Gemeine Gefahr ist ein Zustand, bei d. Möglichkeit eines Schadens an Leib / Leben für unbestimmt viele Personen / an bedeutenden Sachwerten nahe liegt

• Ausnutzen bedeutet, d. Täter in Kenntnis d. Umstände seine Tat gerade durch Inanspruchnahme d. entsprechenden Situation erleichtern will

Regelbeispiel (§243 I 2 Nr. 7)

• Tatobjekte: Besonders gefährliche Waffen → relevant können §28 & §1 IV WaffG sein

• Muss nicht sofort einsatzbereit sein 

• Subsidiär zu §244 I Nr. 1a Var. 1

Quasi-Vorsatz bzgl. d. Verwirklichung d. Regelbeispiels

• Wenn unproblematisch, dann einfach bei Prüfung d. Regelbeispiels feststellen 

  • §§15, 16 I 1 analog anwendbar wenn Irrtümer vorliegen → analog, weil nur Strafzumessungsmerkmale, nicht OTBM

• (P)²: Versuch d. Regelbeispiels

(P)²: Versuch d. Regelbeispiels

→ Versuch d. §242 iVm (vollendetem) §243 ist möglich (§§242, 22, 23 I, 243)

• hM: „Versuch“ d. Regelbeispiels NICHT möglich  

  • Folge: Versuch §§242, 234 & vollendeter §242 iVm versuchtem §243 sind NICHT möglich

  • Arg: Versuchsregeln sind explizit laut Gesetz nur auf TB & NICHT Regelbeispiele anwendbar (vgl. §22)

• aA: “Versuch” d. Regelbeispiels stellt atypischen schweren Fall dar

  • §§242, 243 I 1, 22, 23 I, II möglich → im Einzelfall zu prüfen 

  • Arg: Regelbeispiele sid TBähnlich

KEIN Ausschluss (§243)

• Indizwirkung d. Regelbeispiele d. §243 I 2 Nr. 1-6 ist ausgeschlossen, wenn d. Tat sich auf eine geringwertige Sache bezieht

  • Da Klausel nur explizit bei Nr. 7 nicht anwendbar ist, soll sie auch gültig sein bei Annahme eines atypischen schweren Falls gem. §243 I 1 

• Geringwertigkeit: Wenn d. Wert einer Sache nach d. allgemeinen Verkehrsauffassung für den Gewinn wie für den Verlust als unerheblich anzusehen ist

  • Momentan 50€

  • Nur anwendbar auf Tatobjekte, d. nach rein wirtschaftlichen Kriterien beurteilt werden 

  • Diebstahl MUSS sich beim unmittelbaren Ansetzen obj. wie subj. auf eine geringwertige Sache beziehen, dh d. entwendete Sache muss obj. geringwertig sein & zusätzlich muss d. Vorsatz d. Täters auf d. Wegnahme einer geringwertigen Sache gerichtet sein

• (P)³: Vorsatzwechsel bei Durchführung

• (P)⁴: Irrtum über Geringwertigkeit

(P)³: Vorsatzwechsel bei Durchführung

• Var. 1: Täter will eine nicht geringwertige Sache stehlen, gibt jedoch zwischen Versuch & Vollendung Entschluss auf & stiehlt nur geringwertige Sache

  • Rspr: Vorsatz bezog sich beim Einbruch auf eine NICHT geringwertige Sache & dieser Vorsatz besteht aufgrund d. einheitlichen Geschehens fort 

    • Es liegt 1 Tat gem. §§242, 243 vor

    • 2 getrennte Taten liegen NUR vor, wenn eine Zäsur vorliegt (Stehlensvorsatz wird generell aufgegeben, zeitliche Zäsur zwischen Aufgabe d. Vorsatzes & Fassung d. neuen Entschlusses vor)

  • aA: §243 (+), aber Strafe kann in entsprechender Anwendung d. Versuchsregeln gemildert werden

• Var. 2: Weggenommenes Objekt weicht nach Verwirklichung d. Regelbeispiels im Wert von Vorstellung d. Täters ab 

  • Für Gesamtbeurteilung d. Tat unwesentlich, weil Fortbestand Vorsatz nicht von Veränderung abhängt → Wenn Tat vollendet, kann sie nur einheitlich, also §§242, 243 / §242 bestraft werden

(P)⁴: Irrtum über Geringwertigkeit

• Var 1: Täter hält obj. wertvolle Sache für geringwertig

  • eA: Grds. liegen d. Voraussetzungen d. §243 II nicht vor (also eig Strafbarkeit (+)) → ABER können Handlungsunwert & Schuldgehalt so sehr gemindert sein, dass in einer Gesamtwürdigung d. Tat d. Eintritt d. Regelwirkung vom Richter verneint werden muss

  • aA: §243 II (-)

• Var 2: Täter hält obj. geringwertige Sache für wertvoll

  • eA: Voraussetzungen d. § 243 II (-) → ABER auch hier in einer Gesamtwürdigung d. Tat so vermindertes Unrecht (nämlich kein Erfolgsunwert), dass Regelwirkung verneint werden muss

  • aA: §243 II (-)

Mittäterschaft bei Regelbeispielen

• Da es sich bei Regelbeispielen um Strafzumessungsgesichtspunkte handelt, ist grds. für jeden Beteiligten getrennt zu prüfen, ob auch bei diesem ein besonders schwerer Fall gegeben ist

  • ABER: wenn es sich um ein tatbezogenes Regelbeispiel handelt, d. Strafschärfung an d. besonders verwerfliche Begehungsweise knüpft, reicht hier eine Kenntnis bzgl. d. Verwirklichung durch einen anderen Beteiligten aus, damit ein besonders schwerer Fall vorliegt

    • zB: §243 I 2 Nr. 1

  • Bei täterbezogenen Regelbeispielen ist d. Grundgedanke d. §28 II entsprechend anwendbar, sodass diese nur für denjenigen Beteiligten gelten, d. sie selbst verwirklicht

    • zB: §243 I 2 Nr. 3

Aufbauschema Qualifizierter Diebstahl (§244)

• I. TB

  • 1. OTB

    • a) Erfüllung d. OTB d. §242 I

    • b) Qualifikationsmerkmal (§244 I, IV) → (P)¹

      • aa) Diebstahl mit Waffen / Gefährlichem Werkzeug (§244 I Nr. 1a) → (P)^{2, 3, 4, 5, 6}

      • bb) Diebstahl mit Werkzeug / sonstigem Mittel (§244 I Nr. 1b) → (P)^{7, 8}

      • cc) Bandendiebstahl (§244 I Nr. 2) → (P)^{9, 9a}

      • dd) Wohnungseinbruchsdiebstahl (§244 I Nr. 3) → (P)¹⁰

      • ee) Diebstahl aus einer dauerhaft genutzten Privatwohnung (§244 IV)

  • 2. STB

• II. RWK & Schuld

• III. Konkurrenzen

(P)¹: Zeitpunkt d. Versuchsbeginns

→ Qualifikation kann NICHT eigenständig vom Grunddelikt in d. Versuchsstadium eintreten, ABER Grunddelikt & Qualifikation können zu unterschiedlichen Zeitpunkten vollendet sein

• Var. 1: versuchter §242 + vollendete Quali

  • zB: bewaffneter Täter scheitert an d. Wegnahme d. fremden Sache

• Var. 2: versuchter §242 + versuchte Quali 

  • zB: Täter will in einer Wohnungal les stehlenswerte mitgehen lassen, scheitert aber an d. gut gesicherten Tür

• Var. 3: vollendeter §242 + versuchte Quali

  • zB: Täter will in eine Wohnung einbrechen, aber als er gerade d. Schraubenzieher ansetzt, um d. Tür aufzubrechen, merkt er, d. Tür offen ist & geht einfach in d. Wohnung & stiehlt

• Einen „Versuch" d. §244 ohne ein, mind. Gleichzeitiges, Ansetzen zur Wegnahme kann es NICHT geben

Diebstahl mit Waffen / Gefährlichem Werkzeug (§244 I Nr. 1a)

• Tatobjekt

  • Waffe

  • Gefährliches Werkzeug

• Tathandlung: Bei sich führen

Waffe

• Jeder bewegliche Gegenstand, d. dazu bestimmt ist, als Angriffs- / Verteidigungswerkzeug gegen Menschen eingesetzt zu werden & so erhebliche Verletzungen zuzufügen (sog. Waffe im technischen Sinne)

• Wirkung d. Waffe kann mechanisch / chemisch sein

  • zB ist eine Gaspistole eine Waffe

• Gegenstand, d. nach d. WaffG (vgl. §1 II WaffG) eine Waffe darstellt, wird idR auch als Waffe iSd StGB anzusehen sein → allerdings umfasst StGB auch Sport- & Jagdwaffen, deren bestimmungsgemäßer Einsatz eig. nicht gegen Menschen ist

• NUR d. Beisichführen gebrauchs- & einsatzbereiter Waffen wird erfasst → sonst fehlt es an d. erforderlichen abstrakten Gefahr 

  • ABER: Beisichführen einer ungeladenen Waffe genügt, wenn d. Täter d. erforderliche Munition griffbereit mit sich führt 

• (P)²: Schreckschusswaffen 

(P)²: Schreckschusswaffen 

• hM: Waffeneigenschaft (+), wenn beim Abfeuern d. Explosionsdruck nach vorn aus d. Lauf austritt & deshalb d. Schreckschusswaffe nach d. Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen

  • Arg: 

    • Parallele zur Gaspistole, d, aus d. Ferne benutzt, ebenfalls nicht gefährlich ist

    • Schreckschusswaffen werden gem. §1 II Nr. 1 WaffG iVm Anlage 1, Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 Nr. 1, Nr. 2 & Nr. 2.7 als Waffen im technischen Sinne behandelt

• aA: Es liegt im Einzelfall ein gefährliches Werkzeug vor

  • Arg: bestimmungsgemäßer Gebrauch von Schreckschusswaffen liegt gerade nicht darin, Verletzungen hervorzurufen, sondern darin, zu erschrecken

Gefährliches Werkzeug

• Rückgriff auf §224 I Nr. 2 nicht möglich, da es gerade NICHT auf Verwendung ankommt

  • (P)³: Definition gefährliches Werkzeug

(P)³: Definition gefährliches Werkzeug

→ Gleiches Problem auch bei §250 I Nr. 1a

• Rspr (obj. abstrakt): Notwendig ist ein Gegenstand von d. eine abstrakte Gefahr ausgeht, d. derjenigen einer Waffe im technischen Sinne nahekommt, sodass allein deshalb eine Mitführung dieses Gegenstands bei d. Tat als latent gefährlich angesehen werden muss

  • Eine Verwendungsabsicht ist NICHT nötig, diese wird nur bei §244 I Nr. 1b nötig

  • Arg: 

    • Wortlaut d. §244 I Nr. 1a verlangt gerade keine Verwendung / Verwendungsabsicht wie Nr. 1b + daher auch kein Rückgriff auf §244 I Nr. 1b / §224 möglich (Systematik) 

    • Gedanke d. erhöhten abstrakten Gefährlichkeit

  • Kritik: Extrem weit, nahezu jeder Diebstahl würde wegen d. Mitführen von Einbruchswerkzeug hierunter fallen + klare Kriterien können nicht entwickelt werden → daher BGH: Einzelfallbetrachtung & in extremen Fällen Anwendung d. §244 III 

• eA (obj. konkret): von einem gefährlichen Werkzeug ist nur dann auszugehen, wenn d. Gegenstand in d. konkreten Tatsituation keine andere Verwendung haben kann, als eine Leibes- / Lebensgefahr zu begründen

  • Arg: Bei §244a Nr. 1a Var. 1 geht es um einen abstrakte Gefährlichkeit & §244a Nr. 1b geht es um grds. Ungefährliche Gegenstand d. Konkret gefährlich eingesetzt werden → Mittelweg bei §244a Nr. 1a Var. 2 

  • Kritik: diffuse Spekulation über den Einsatzwillen

• aA (subj. konkret):  abstrakte Gefährlichkeit d. Gegenstands & innerer Verwendungsvorbehalt notwendig (Gedanken d. §224)

  • Arg: Gesetzgeber wollte eigentlich auf §224 zurückgreifen + Bestimmtheitsgebot (Art. 103 II GG)

  • Kritik: Verwendungsabsicht in §244 I Nr. 1b speziell vom Gesetzgeber vorgegeben

Bei sich führen

• Definition: Täter führt einen Gegenstand bei sich, wenn sich dieser in Griffweite befindet / er sich seiner jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann

  • Personelle Anforderungen: Beisichführen durch einen anderen Beteiligten genügt, sofern dieser am Tatort anwesend ist & d. Vorsatz d. Täters sich hierauf bezieht 

  • (P)⁴: Zeitliche Anforderungen

    • Beisichführen im Vorbereitungsstadium /auf d. Flucht nach einem fehlgeschlagenen Versuch reicht NICHT aus 

    • Ausreichend ist, d. gefährlicher Gegenstand mind. vorübergehend in d. qualifiaktionstauglichen Testphase zur Verfügung steht

  • Räumliche Anforderungen: es genügt, wenn d. Gegenstand so in d. räumlichen Nähe d. Täters ist, d. er ihm unmittelbar zur Verfügung steht, sodass er sich seiner jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand bedienen kann

    • Reicht NICHT aus, wenn d. Täter nur zufällig in d. Zugriffsbereich d. Gegenstands gelangt

• (P)⁵: Berufswaffenträger 

• (P)⁶:Waffe als Tatobjekt

(P)⁴: Zeitliche Anforderungen

• hM: zeitlich zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn & Beendigung (also auch zur Beutesicherung)

  • Arg: Differenzierung nach d. zufälligen Zeitpunkt d. Vollendung d. Wegnahme ist im Einzelfall willkürlich

• aA: zeitlich zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn & Vollendung

  • Arg: Wegen Art. 103 II GG kann eine schon begangene Tat in d. Phase zwischen Vollendung & Beendigung nicht quasi nachträglich noch qualifiziert werde

    • Speziellen Anforderungen d. §252 würden unterlaufen, wenn d. Tat auch nach Vollendung d. Wegnahme nach §244 qualifizierbar wäre

(P)⁵: Berufswaffenträger 

→ Diese können ihre Waffe völlig unabhängig vom Delikt aus dienstlichen Motiven bei sich führen → entfällt dann abstrakte Gefährlichkeit Waffe?

• eA: (+)

  • Arg: Hier muss  §244 I Nr. 1a teleologisch reduziert werden, denn es bedarf für abstrakte Gefährlichkeit eine "innere Beziehung zwischen Bewaffnung & Tat"

• hM: (-)

  • Ebenfalls umfasst, da abstrakte Gefährlichkeit d. jederzeit möglichen Einsatzes unabhängig vom Zweck d. Beisichführens besteht

    • Ggf ist Gefahr bei Berufswaffenträgern sogar höher, weil sie geübt & gewohnt sind, Waffe zu benutzen

  • → Vorsatz bzgl. Beisichführens d. Waffe dann über sachgedankliches Mitbewusstsein

(P)⁶: Waffe als Tatobjekt

→ Liegt §244 I Nr. 1a auch vor, wenn jemand eine Waffe stiehlt?

• hM: (+)

  • Arg: mit d. Akt d. Ergreifens erlangt d. Täter bereits d. gefährliche Verfügungsmöglichkeit über d. Waffe

• mM: (-)

  • Arg: sonst wäre §243 I 2 Nr. 7 überflüssig / sein Strafrahmen-Wertung würde unterlaufen

Diebstahl mit Werkzeug / sonstigem Mittel (§244 I Nr. 1b)

• Abgrenzung zu Nr. 1a: Auffangtatbestand für alle ungefährlichen Mittel

  • Deswegen hier Verwendungsabsicht nötig

• Tatobjekt: 

  • Werkzeug / sonstiges Mittel: Alle Gegenstände, d. sich zwar zur Anwendung von Gewalt / Drohung mit Gewalt eignen, aber schon nach ihrer obj. Beschaffenheit / nach Art ihrer geplanten Verwendung keine erheblichen Verletzungen herbeiführen können

  • (P)⁷: Scheinwaffen 

• Tathandlung: Bei sich führen (s.o. → §244 I Nr. 1a)

  • (P)⁸: Möglichkeit eines Teilrücktritts von §244 I Nr. 1

(P)⁷: Scheinwaffen 

• Werkzeug (+), solange Gefährlichkeit nicht allein aus schauspielerischen Fähigkeiten d. Täters resultiert → sondern Wirkung d. Scheinwaffe selbst (sog. Eindruckstheorie)

  • (+): Waffenattrappen, nicht einsatzbereite Waffen, Schlüssel & Luftpumpen weil sie als Schlag- / Stoßwerkzeug ohne weiteres dazu geeignet sind ernsthafte Verletzungen zu Verursachen kann

  • (-): Alltägliche Gegenstände, d. als Waffe ausgegeben werden (Labello, Holzstück)

(P)⁸: Möglichkeit eines Teilrücktritts von §244 I Nr. 1

→ Ist ein Rücktritt allein vom QualifikationsTB (sog. Teilrücktritt) möglich?

• eA: Teilrücktritt (-)

  • Arg: Beisichführen genügt bereits in einem Moment d. Tat → ein kontinuierliches Beisichführen während d. gesamten Tatsausführung wird nicht verlangt

    • Wenn d. Täter d. Tat nicht im Ganzen aufgibt, wird er wegen §§242, 244 I Nr. 1 bestraft

• aA: Teilrücktritt (+) 

  • Arg: Nach d. Prinzip d. tätigen Reue ist eine Straffreiheit bei freiwilligem Täterverhalten trotz Vollendung d. TB möglich, da es bei der bloß abstrakten Gefährdung geblieben ist

    • Täter wird nur aus §242 bestraft

Bandendiebstahl (§244 I Nr. 2)

• Bande: Mehrere Personen haben sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten, also einer Bande, verbunden, wenn sie d. gemeinsamen Entschluss gefasst haben, in Zukunft mehrere selbstständige, im Einzelnen ggf. noch ungewisse Taten zu begehen

  • Bandenmitgliedschaft ist ein besonderes persönliches Merkmal iSd §28 II

• Unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds

• (P)⁹: VSS d. Bandenmäßigen Tatbegehung

  • (P)^9a: Beteiligung an d. konkreten Tat

(P)⁹: VSS d. Bandenmäßigen Tatbegehung

→ 3-2-1-0 Prinzip

Bandenabrede (3 Mietglieder)

• Mind. 3 Personen müssen sich zu einer Bande (Def. oben) zusammengeschlossen haben 

• Bedarf KEINE ausdrücklichen Vereinbarung

  • Stillschweigende Übereinkunft genügt → kann sich auch aus d. konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden

  • Auch eine „Spontan-Gründung" einer Bande kommt in Betracht 

  • ABER: Haben sich Täter von Anfang an nur zur Begehung EINER Tat verabredet & in d. Folgezeit auf d. Grundlage eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses weitere Straftaten begangen, so fehlt es an einer Bandenabrede

Verübung (2 Mitglieder)

• Tat muss nur von 2 Mitgliedern d. Bande verübt werden

  • Für d. Vorliegen einer Bande erforderliche 3 Mitglied muss NICHT in d. konkrete Tatbegehung eingebunden sein 

• Bandenmäßigen Begehung steht es auch nicht entgegen, wenn d. Tatbeute lediglich zwischen d. unmittelbar Beteiligten d, jeweiligen Einzeltat & nicht innerhalb d. an d. Bandenabrede Beteiligten aufgeteilt wird 

• Ebenso schadet es nicht, wenn nicht festgestellt werden kann, ob über d. beiden tatbeteiligten Bandenmitglieder hinaus ein weiteres Bandenmitglied Kenntnis von d. Begehung d. Taten hatte 

  • ABER: Tat muss Ausfluss d. Bandenabrede sein

Täter (1 Mitglied)

• Mindestens 1 d. konkret Tatbeteiligten muss Täter sein 

  • Andere Bandenmitglieder können bei d. konkreten Tat auch als Anstifter / Gehilfen mitwirken

  • Allerdings gibt es KEINE „Teilnehmer-Bande”

Wegnahmehandlung (0 Mitglieder)

• Wegnahmehandlung selbst kann auch ein Nichtbandenmitglied vornehmen

• Anwesenheit am Tatort ist nicht nötig 

• Merkmal „unter Mitwirkung" stellt nur klar, d. nicht ein Bandenmitglied alleine einen Bandendiebstahl begehen kann
  
  

(P)^9a: Beteiligung an d. konkreten Tat

• Für jedes Bandenmitglied muss für jede Tat d. Bande gesondert festgestellt werden, d. Beiträge zur konkreten Tat erbracht wurden

  • Bloße Mitgliedschaft in d. Bande genügt nicht, um einem Bandenmitglied eine konkrete Tat anzulasten → weder als Beihilfe noch als Mittäterschaft

• Abgrenzung von Mittäterschaft & Beihilfe (/ Anstiftung) richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen

  • NIE darf d. (Mit-)Täterschaft mit d. Hinweis auf d. Bandenmitgliedschaft bejaht werden

  • Bandenmitgliedschaft ist ein in d. beteiligten Person liegendes Merkmal, so d. eine Zurechnung über d. Kenntnis gem. §25 II NICHT möglich ist → Täter eines Bandendiebstahls kann NUR derjenige sein, d. selbst zur Bande gehört

• Eine Diebesbande kann sich nicht aus Hehlern & Dieben zusammensetzen 

  • Anders bei §§ 260 I Nr. 2, 260a 

  • ABER: Zusicherung d. Hehlereihandlung kann bereits eine psychische Beihilfe zum Diebstahl darstellen, wodurch die Mitgliedschaft in der Diebesbande begründet werden kann

Wohnungseinbruchsdiebstahl (§244 I Nr. 3)

• Wohnung: Wohnung ist ein umschlossener & überdachter Raum, d. einem Menschen mind. vorübergehend als Unterkunft dient, ohne d. jedoch zwingend Schlafräume vorhanden sein müssen

• (P)¹⁰: Details zum Wohnungsbegriff

• Handlungsmodalitäten: s.o. → §243 I 2 Nr. 1

(P)¹⁰: Details zum Wohnungsbegriff

→ Geschützt sind Räume, d. Kernbereich privaten Lebensführung (Privat- & Intimsphäre) dienen, indem sie Selbstentfaltung & vertrauliche Kommunikation in einem geschützten Bereich gewähren

→ Nach BGH muss „in" eine Wohnung eingebrochen etc. worden sein, nicht aber “aus ihr" gestohlen worden sein

• (+): 

  • Wohnungen, d. noch voll eingerichtet sind, nach d. Tod des einzigen Bewohners

  • Wochenendhäuser

  • Zimmer von Heimbewohnern

  • Flure / Keller von Einfamilienhäusern wegen d. unmittelbaren Verbindung zum Wohnbereich

  • Ausschließlich beruflich genutzte aber so in d. Wohnbereich integrierte Räume, d. sie eine geschlossene Einheit bilden

  • Wohnmobile & Wohnwagen jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen

  • Hotelzimmer

  • Bordkabinen

• (-): 

  • Vom Wohnbereich getrennte Kellerräumen eines Mehrfamilienhauses

  • Gasträume eines Hotels

  • Gartenlauben

  • Freistehende Garagen & Nebengebäude

  • Selbstständigen Gemeinschaftsräume in größeren Mietshäusern

  • Gemeinschaftsräume / Empfangsbereichs eines Heimes

  • Leerstehende Wohnungen

Diebstahl aus einer dauerhaft genutzten Privatwohnung (§244 IV)

• Wenn Wohnungseinbruchdiebstahl nach Abs. 1 Nr. 3 dauerhaft genutzte Privatwohnung betrifft → Freiheitsstrafe von 1 - 10 Jahren

  • (+): Private Wohnungen, Einfamilienhäuser, Zweitwohnungen von Berufspendlern → Auch Nebenräume, Keller, Treppen, Wasch- & Trockenräume

  • (-): Reine Ferienwohnungen, flüchtig genutzte Hotelzimmer, dauerhaft genutzte Wohnmobile & Wohnwagen → ABER dort teilw. §243 I Nr. 3 einschlägig

• Strafmilderung für minder schwere Fälle gem. §244 III ist gesetzlich ausgeschlossen

• §244 IV wird von § 252 verdrängt → §123 steht dann zu §252 in Tateinheit (§52)

STB

• a) Vorsatz bzgl. Grunddelikt

• b) Vorsatz bzgl. Qualifikation

  • Bzgl. §244 I Nr. 1a & Nr. 2 genügt dolus eventualis

  • Bzgl. §244 I Nr. 1b muss darüber hinaus d. zielgerichtete Wille vorhanden sein, d. Gegenstand als Gewalt- / Drohmittel gegen Personen einzusetzen (Gebrauchsabsicht)

    • Nicht erforderlich ist, d. Verwendungsabsicht von vorneherein besteht, sie kann auch noch während d. Tatausführung gefasst werden

  • Bei §244 I Nr. 3 muss ein funktionaler Zusammenhang zum Diebstahl in d. Weise bestehen, d. Qualifikation „zur Ausführung der Tat" (§242) verwirklicht wird

• c) Rechtswidrige Zueignungsabsicht (§242 I)

Konkurrenzen

• Treffen §244 I Nr. 1 & 3 zusammen, liegt auch aus Gründen d. klarstellenden Funktion d. Tateinheit (§52) vor

• §303 tritt nicht hinter d. Wohnungseinbruch zurück, sondern steht gem. §52 in Tateinheit

Einordnung - Schwerer Bandendiebstahl (§244a)

• Allg: Verbrechen

  • Ratio: Abschreckung → Bekämpfung d. organisierten Kriminalität

  • Vorverlagerung d. Strafbarkeit (s. §30)

• Gutachten: schrittweise alle Qualis prüfen, dann muss bei §244a nur noch nach oben verwiesen werden

  • A. §§242 I, 243 I 2

  • B. §§242 I, 244

  • §244a

• Unrechtsgehalt

  • Mischung aus §243 & §244  als TBliche Qualifizierung → da Merkmale d. §243 d. OTB (mit)bilden, gelten für diese d. allg Regeln für Vorsatz & Irrtum

  • Bagatellklausel (§243 II) gilt nicht:

    • Wertungswidersprüche zu §244 vermeiden, in d. Klausel nicht vorgesehen ist 

    • Hohen Unrechts- & Gefährlichkeitsgehalt gerecht werden

Aufbauschema Schwerer Bandendiebstahl (§244a)

• I. TB

  • 1. GrundTB d. §242 I

    • Gutachten: idR unter Verweis auf oben d. Verwirklichung d. GrundTB feststellen

  • 2. Regelbeispiel (§243 I 2)

    • Gutachten: idR unter Verweis auf oben d. Verwirklichung mindestens eines Regelbeispiels gem. §243 I 2 feststellen

  • 3. Quali (§244 I Nr. 1, 3)

    • Gutachten: idR unter Verweis auf oben d. Verwirklichung d. Qualifikationen d. §244 I Nr. 1 &/oder 3 feststellen

    • Beachte: Regelbeispiele d. §243  I 2 sind KEINE TBM

      • Innerhalb d. §244a werden d. erschwerenden Umstände d. §243 I 2 Nr. 1-7 jedoch zu echten TBM 

      • Auch für Vorsatz & Irrtum gelten somit allgemeine Regeln (§§ 5, 16 I)

  • 4. Quali (§2433 I Nr. 2)

    • Gutachten: idR unter Verweis auf oben d. bandenmäßige Begehung gem. §244 I Nr. 2 feststellen

• II. RWK

• III. ggf. minder schwerer Fall (§243 II)

• IV. Konkurrenzen

  • §244a ist ggü. §§242 - 244 d. speziellere Vorschrift, jedoch besteht mit §244 IV Tateinheit

  • §§250, 252, 255 gehen vor

(P)¹: Teilnahme am (schweren) Bandendiebstahl ohne Bandenmitgliedschaft möglich?

→ d. Person fehlt in Form d. Bandenmitgliedschaft eine VSS für d. Täterschaft d. Haupttat → wie wirkt sich dieser Umstand rechtlich auf d. Teilnahmestrafbarkeit aus?

• mM: Teilnahme möglich auch bei fehlen d. Bandenmitgliedschaft

  • Grund: Bandenmitgliedschaft iRd §§244 I Nr. 2; 244a I ist KEIN persönliches strafschärfendes Merkmal, deswegen ist §28 II nicht anwendbar & kann Beihilfe nicht ausschließen

  • Arg: Grund für d. Strafschärfung beim Bandendiebstahl liegt NICHT in einer in d. Person d. einzelnen Bandenmitglieds liegenden erhöhten Gefährlichkeit, sondern in d. Gefahr, d. von d. Existenz d. Bande als solche & d. Tatbegehung durch mehrere ausgeht

    • Dies sind aber keine persönlichen Merkmale, sodass §28 II bereits vom Wortlaut her nicht einschlägig ist

  • Kritik: würde im Bereich d. Anstiftung dazu führen, d. derjenige, der gar kein Bandenmitglied ist, dennoch gem. §26 „gleich einem Täter" zu bestrafen wäre

    • Widerspricht aber d. Befund, d. es sich bei d. bandenmitgliedschaft gerade nicht um ein gem. §25 II zurechenbares Merkmal handelt, eine Mittäterschaft also gerade ausscheidet

• hM: Teilnahme NICHT möglich bei fehlen d. Bandenmitgliedschaft

  • Grund: Bandenmitgliedschaft iRd §§244 I Nr. 2; 244a I ist ein persönliches strafschärfendes Merkmal & ist §28 II anwendbar → TB d. Haupttat wäre über §28 II von §244a I zu § 242 1, 244 I Nr. 3 zu verschieben

  • Arg:

    • Strafbarkeit wegen Bandendiebstahls knüpft primär an d. „Mitgliedschaft" an & damit an d. Bereitschaft, sich in einer gefährlichen Verbindung iRd Bandenabrede in besonderer Weise zu verpflichten

    • Wortlaut d. §§244 1 Nr. 2; 244a I (,als Mitglied einer Bande"') sowie d. Tatsache, d. Bandenmitgliedschaft eines Mittäters d. anderen Mittätern nicht zugerechnet werden kann sprich dafür, d. Grund für d. Strafschärfung beim (schweren) Bandendiebstahl jedenfalls nicht ausschließlich in tatbezogenen Umständen liegt

Aufbauschema Unterschlagung (§246)

→ subsidiärer AuffangTB

• I. TB

  • 1. OTB

    • a) Tatobjekt: fremde bewegliche Sache

    • b) Tathandlung: sich / einem Dritten zueignen → (P)^{1, 2}

      • aa) Zueignungswille

      • bb) Manifestation → (P)³

    • c) RWK d. Zueignung

    • d) ggf. Qualifikation gem. §246 II: Anvertrausein → (P)⁴

  • 2. STB

    • a) Vorsatz bzgl. OTB

    • b) ggf. Vorsatz bzgl. Qualifikation

• II. RWK

• III. Schuld

• IV. Strafantrag (§§247, 248a)

• IV. Subsidiarität (§246 I Hs. 2) → (P)⁵

Fremde bewegliche Sache

• Sache: jeder körperlicher Gegenstand

• Beweglich: eine Sache, d. fortgeschafft werden kann.

• Fremd: eine Sache d. im (Allein-, Mit- / Gesamthands-) Eigentum eines anderen steht

→ wie bei §242

Sich / einem Dritten zueignen

• Zueignung: zumindest vorübergehende Anmaßung einer Eigentümerstellung

  • NICHT identisch mit Zueignungsabsicht aus §242

• (P)¹: Wiederholbarkeit d. Zueignungsaktes

• (P)²: Subsidiarität d. §246 ggü. versuchtem §242 / §263

(P)¹: Wiederholbarkeit d. Zueignungsaktes

→ Kann jmd. d. sich eine Sache durch ein in Zueignungsabsicht begangenes strafbares Eigentums- / Vermögensdelikt verschafft (& dadurch zugeeignet) hat, durch nochmalige Betätigung seines Zueignungswillens eine Unterschlagung begehen 

• hL (Konkurrenzlösung): mehrfachzueignung ist möglich

  • Folge: TB ist zwar erfüllt, eine erneute Zueignung bleibt jedoch als mitbestrafte Nachtat straffrei, sofern d. Schaden nicht vertieft wird

  • Arg: Täter begründet durch seine Verwertungshandlung eine neue eigentümerähnliche Position in d. Form, d. er sich (ggü. Dritten) als Eigentümer aufspielt

    • Weiterhin sind Strafbarkeitslücken denkbar, da Teilnehmer an späteren Verwertungshandlungen nicht immer gem. §257 / §259 strafbar sind

• Rspr (TBlösung): mehrfachzueignung ist NICHT möglich

  • Folge: Es entfällt bereits d. TB, sofern keine weitere Vertiefung des Schadens bewirkt wird

  • Arg: Zueignung bedeutet d. erste Begründung einer eigentümerähnlichen Position

    • Spätere Handlungen nutzen d. bereits erlangte Position nur noch aus.

    • Auch würden d. Verjährungsregeln faktisch unterlaufen, wenn zB jede nachträgliche Verwendung einer gestohlenen Sache erneut als Unterschlagung strafbar wäre

• Schadensvertiefung: wenn erstes Delikt §263 & dann verkauft an gutgläubien Erwerber, verliert Eigentümer neben Besitz nun auch Eigentum

  • Folge: Unterschlagung tritt in Tateinheit gem. §53 zu erstem Delikt hinzu

(P)²: Subsidiarität d. §246 ggü. versuchtem §242 / §263

• Bloßer Versuch eines §242 / §263 ist eine „Manifestation d. Zueignungswillens"

  • ABER: restriktive Auslegung nötig → sonst wäre beim Rücktritt vom Diebstahls- / Betrugsversuch §246 dennoch idR vollendet, wodurch d. Rücktritt faktisch leerlaufen würde

• §246 darf in derartigen Fällen nur bejaht werden, wenn d. Versuch eine „Vollendungskomponente" hat (sachenrechtsähnliche Herrschaftsbeziehung d. Täters über d. Sache)

  • (Vollendete) Zueignung setzt auf d. Seite d. Täters (/ bei Drittzueignung zumindest auf d. Seite d. Begünstigten) eine Nähebeziehung zur jeweiligen Sache in Gestalt von Gewahrsam, mittelbarem Besitz / sonstiger Sachherrschaft / Einwirkungsmöglichkeit voraus

Zueignungswille

• Täter muss Enteignungs- & Aneignungswillen haben

  • Ist d. Fall, wenn er d. Willen hat, d. Sache selbst / d. darin verkörperten Sachwert wenigstens vorübergehend seinem Vermögen / d. eines Dritten einzuverleiben unter dauerhaftem Ausschluss d. Berechtigten

  • Aneignungswille: Wille, d. Sache selbst / d. in ihr verkörperten Sachwert wenigstens vorübergehend d. eigenen Vermögen / d. Vermögen eines Dritten einzuverleiben

  • Enteignungswille: Wille, d. Berechtigten auf Dauer aus seiner Eigentümerposition zu verdrängen, dh ihm d. Sache selbst / d. in ihr verkörperten Sachwert auf Dauer zu entziehen

Manifestation

• Zueignungswille d. Täters muss sich durch eine Handlung d. Täters in erkennbarer Weise manifestieren

  • (P)³: Anforderungen an d. Manifestation

  • (+): Wegfahren beim SB-Tanken wenn kein §263, Verbrauch d. Sache, Gebrauch in einer erheblich wertmindernden Weise, Vermischung & Verarbeitung, Verkauf, Verkaufsangebot, Verlangen einer Handy PIN um Handy verkaufen zu können, Ableugnen d. Besitzes / Verbergen d. Sache, EInkassieren & Nichtabführen fremden Geldes

  • (-): Zerstörung Preisgabe d. Sach ohne vorherige Betätigung d. Zueignungswillens, Unterlassen d. Herausgabe unter Anerkennung fremden Eigentums, Abredewidrige Weiterbenutzung

(P)³: Anforderungen an d. Manifestation

• hM (enge Manifestationstheorie): Zueignungshandlung d. Täters muss als solche eindeutig erkennbar sein

  • Zueignung setzt voraus, d. ein obj. Beobachter auch ohne Kenntnis d. Zueignungswillens d. Täters auf dessen Zueignungswillen schließen kann

    • Verhalten d. Täters muss sich seinem Sachgehalt nach als Erlangung einer eigentümerähnlichen Stellung darstellen

  • Arg: Obj. & subj. VSS d. Zueignung iSv §246 I müssen unabhängig voneinander geprüft werden, ohne d. eine aus d. anderen abzuleiten

  • Kritik: strenge Manifestationstheorie privilegiert d. Täter, d. befugtermaßen mit d. Sache umgeht, obwohl dieser häufig erhöhtes Unrecht verwirklicht (da Tat häufig gem. §246 II qualifiziert ist)

• aA (weite Manifestationstheorie): auch eine, obj. gesehen, neutrale, unverfängliche Handlung kann d. Zueignungsakt bilden

  • VSS: Wenn sich ihr Zueignungscharakter für einen obj. Beobachter, welcher d. Zueignungswillen d. Täters kennt, ergibt

  • Arg: §246 erfordert lediglich eine nach außen hin erkennbare Handlung

    • Dafür genügt es, d. sich bei Berücksichtigung aller Tatumstände d. Zueignungswille äußert

  • Kritik: weite Manifestationstheorie ist problematisch, weil sie äußerlich unauffälliges Verhalten allein aufgrund d. dahinterstehenden Willens für TBmäßig erklärt (es droht Gesinnungsstrafrecht)

    • Außerdem ist sie praktisch nicht umsetzbar → Zueignungswille im Zeitpunkt d. neutralen Handlung muss in d. Praxis „rückwirkend" aus einem späteren eindeutigen Zueignungsakt geschlussfolgert werden, was inkonsequent ist

RWK d. Zueignung

Kein fälliger, durchsetzbarer Anspruch d. Täters ersichtlich & auch kein Aneignungsrecht

Qualifikation gem. §246 II: Anvertrausein

• Anvertraut ist d. Sache dann, wenn sie d. Täter mit d. Maßgabe überlassen wurde, mit ihr nur iSd Anvertrauenden zu verwahren, dh sie nur zu einem bestimmten Zweck zu verwenden & sie ggf. zurückzugeben.

• Bes. persönliches Merkmal iSd §28 II

• (P)⁴: Anvertrautsein bei Sittenwidrigkeit / Unwirksamkeit d. Treueverhältnisses