Untitled Flashcards Set

Mail : marie-sophie.bondon@univ-lr.fr

Pour l’exam : apprendre par cœur et bien développer (deux sections du cours à réciter quoi). Deux questions de cours. Il faudra se montrer exhaustif, elle insiste bcp là-dessus. Version sans TD.

Semaine du 28 octobre galop d’essai. Version avec TD.

Ouvrage de référence : le Causiant

Préambule :

Différence droit général des soc / droit spécial des soc.

Droit général des soc = le droit commun du CC. Pas celui du Code de commerce. Donc les règles générales, communes aux sociétés. Peu importe si soc civile ou commerciale, il y a des conditions qui s’appliquent à toutes les sociétés.

Droit spécial = les spécificités, notamment pour les sociétés commerciales. Un régime fait sur mesure, genre l’étendu de la responsabilité du commerçant etc. Genre une SNC.

À noter qu’il existe des sociétés mixtes.

Introduction :

Article 1832 du CC -> le socle commun. C’est lui qui définit la société, voir l’article.

Etrange comme définition car évoque forcément plusieurs personnes. Ou bien « profiter de l’économie qui pourra en résulter », formulation alambiquée.

Quid de la diff soc / E ? Une soc c’est une E mais pas que. Genre certaines E sont des soc d’autres non. On dit que ces E sont constituées sous forme de soc. Ce sont des E dont les associés se partagent le contrôle + le résultat (positif ou négatif) des soc. Bref E = pas forcément soc. Soc = forcément E (sinon association).

Section préliminaire : approche historique

Le droit des soc c’est le fruit de la pratique de l’histoire. L’histoire de la figure des soc existant actuellement c’est l’évolution des besoins de la vie économique au fil des époques. On comprend facilement que le marchand du 12^ème siècle rien à voir avec la grande firme du 21^ème siècle.

Il y a eu quatre grandes phases dans l’histoire du droit des soc (pas forcément chronologique attention plus thématique) :

1.       La petite société à risque illimité

Cette société c’est essentiellement un moyen d’organiser l’activité économique. Elle avait deux visages sous l’ancien droit.

è Un commerce. Ca donnera plus tard la SNC, société en nom collectif. Soc qui étaient constituées pour l’exercice d’un commerce. En gros c’étaient des commerçants qui s’associaient dans un commerce, au sein d’une même activité -> pour partager leurs bénéfices et supporter les pertes (bien avoir une vision duale du commerce, pas de bénéf sans risques).

è Les sociétés momentanées (ou comptes de participation). Plusieurs commerçants de tissu, une bonne affaire à organiser, genre une expédition, ben ils vont s’organiser ensemble pour une seule mission. Par exemple une expédition de tissu.

Risque illimité ça voulait dire qu’ils étaient responsables à l’infini de toutes les dettes de la soc. Finalement les deux ne faisaient qu’un. Si dette non remboursée ben on pouvait aller chercher directement dans le patrimoine de la personne.

2.       La société en commandite

Elle fut dev dans un second temps et pour un autre usage. C’est vers la « première mondialisation », on est dans « L’argent » de Zola. Vient du « contrat de commande » à l’origine, puis donnera commandite. Il s’agit d’un substitut du prêt à intérêt en fait. On est dans le commerce maritime, les expéditions lointaines. Genre ça prend de l’ampleur les affaires par rapport à la petite société à risque illimité. Les cartes n’étaient pas forcément fiables, piraterie etc. Bref bcp de risques et surtout ça coutait ultra cher à organiser, donc ça faisait guise de prêt ce truc-là.

Pourquoi la société en commandite a pris le relai à ce moment-là ? Il ne faut pas oublier l’influence du catholicisme qui pendant longtemps voyait d’un très mauvais œil le prêt avec intérêt et était au cœur de nos société (pas chez les Anglo saxons culture protestante). Donc pour se détourner de l’Etat, de la religion et compagnie ben il fallait se tourner vers des acteurs privés.

Ça a commencé en Italie au12ème siècle -> le contrat de commande (voir l’étymologie latine de « commande »). Car l’Eglise n’interdit que le contrat de prêt… Le contrat de commande elle ne connait pas, c’est fait indirectement. Le risque c’était d’être excommunié si contrat de prêt !

Il y avait le propriétaire du navire ET le commanditaire (qui va fournir la marchandise à transporter). Le commanditaire participe au bénéfice mais supporte également les risques, genre que l’armateur ne revienne jamais (ce qui arrivait souvent). L’armateur supportait tous les risques en fait -> respon illimité. Alors que l’autre respon limitée vu qu’il ne perdra que sa mise si il y a un problème. Bref tout ça pour dire que certains respon limitée alors que d’autres respon illimitée (et tjrs selon ce schéma propriétaire VS commanditaire). Ensuite le nom changera -> soc en commandite.

Ordonnance de 1673 sur le commerce, l’ordo de Colbert (ou Code Savari). Sous Louis 14 le Roi fait préparer un Code par Savari. Code qui va tout simplement codifier les usages du commerce. Donc fixer ce qu’est le droit commercial + consacrer ces deux figures de soc : la société générale ET la société en commandite (le truc original, moderne).

-          La société générale trois caractéristiques : tous les associés sont commerçants, l’intuitu personae y est très fort + les associés y sont solidaires (vu que intuitu personae très fort).

-          La société en commandite avec DEUX types d’associés : les commandités et les commanditaires. Les commandités ce sont ceux que l’on retrouve dans la soc générale (mêmes règles). Et les commanditaires qui apporteront plus mais en contrepartie avec une respon limitée. La nouveauté justement c’est la responsabilité limitée aux apports, on ne risque plus tout, on ne se confond plus avec le patrimoine de la soc.

Qui dit soc dit commerce à cette époque. Pas de médecins par exemple.

3.       La société par action

Il y a eu trois étapes dans sa mise en forme.

On passe du comm régional au comm maritime. Genre le développement des colonies typiquement, des points clefs pour le comm (les comptoirs de Age of empire on est là-dedans).

On les appelait les compagnies à charte. Ca apparait avant même l’ordo de Colbert, mais se dev petit à petit donc pas dans le Code Savari (voir qui c’était Colbert et Savari d’ailleurs).

A la fin du 15^ème siècle le comm est bien établi, notamment en Asie (du chemin a été fait depuis le 12^ème siècle, les prémices). On a la fameuse compagnie des Indes.

Ca devient une compétition mondiale. Donc parfois le ralliement de plusieurs Etats est nécessaire -> genre une compagnie détenu par des Anglais, des Français etc. Car personne ne disposait des ressources financières suffisantes. Donc levé de fonds obligatoires, un seul type très riche ne suffit plus -> on fait appel au public avec les levés de fonds. C’est un peu l’ancêtre de la bourse, tout le monde participe. N’importe qui peut acheter une partie du capital d’une soc -> via une action. Grande révolution ça.

Le titulaire d’une action a le droit au remboursement de sa mise + à toucher des bénéfices. N’importe qui peut en acheter / en vendre, d’où le concept de la bourse. Et derrière ben spéculation…

Au début les intérêts étatiques étaient si forts que ct le droit public qui organisait tout ça, pas le droit commercial. On est au 15^ème siècle là hein. Le Roi détient une part importante, il en va de l’intérêt du pays. Compagnie à charte car charte du Roi (privilège régalien). Ambivalence entre privilège régalien (l’image d’une nation, les int supp etc) VS les int commerciaux. + La religion qui vient rouspéter…. Pleins d’intérêts s’entrechoquent.

Deuxième étape -> la soc en commandite mais par action (existe encor d’ailleurs soc commandite vs soc commandite par action).

Par action en gros pour rappel ça veut dire que c’est facile, c’est fluide. Ce sont les papiers dans les films, on les négocie même dans la rue. Là c’est clairement le début de la bourse.

Et là ben on applique ça à la commandite qu’on a vu précédemment. La commandite par action ça veut dire les titres qui se négo aisément + chacun qui a une respon diff. Moins de formalisme donc. En fait on enlève l’intuitu personae. On passe clairement un cap. C’est ici « l’Argent » de Zola.

Enfin troisième étape la fameuse société anonyme (SA). Là on entre dans le commerce industriel. Le Roi va commencer à s’effacer à partir de là. On est fin 18^ème siècle. Donc des soc composées uniquement d’actionnaires. Plus de respon illimitée du tout donc. Que de la respon limitée, on est plus respon indéfiniment. On perd juste la valeur de son action quoi (du bout de papier). On ne viendra pas chercher nos meubles.

On arrive au Code de commerce de 1807. Il n’est pas terrible ce Code. Très lacunaire. Il a terni l’image des codificateurs. On parlait d’un « Code né vieux » dès sa sortie. Il consacre 47 articles pour les soc commerciales. Il n’innove pas du tout -> il explique qu’il existe de petites sociétés en nom collectif en gros les sociétés en respon illimité (avec intuitu personae très fort), le 1 quoi. Etc tout ce qu’on a vu. Le seul truc qu’il fait c’est consacrer la SA dans le Code de comm. Car nouvelle elle pour le coup, très récente.

Seulement comme toute récente ces SA ben ils s’en méfient les codificateurs. Vu que les actionnaires peuvent être très nbr ben ça peut concurrencer l’Etat en gros, c’est ça qui leur fait peur. Ils vont donc imposer que les SA fassent l’objet d’une autorisation par le Conseil d’Etat pour exister. Ne disparaitra qu’en 1867 ça. Donc ça a bcp freiné le dev du capitalisme en France ce truc-là… Le prof Ripert présente ainsi la SA comme le merveilleux instrument du capitalisme.

4.       La petite société à risque limité

Les actionnaires sont parvenus à réduire leur respon (voir 3) dans les grandes sociétés par action. Mais les petites ça restait respon illimitée. En France à la base ça n’existait pas du tout respon limitée pour les petites. Côté nord-est du coup ça a grondé car en All c’était possible dans leur droit. Les transfrontaliers etc jalousies économiques.

Il faudra attendre 1925 pour que ça change avec la fameuse SARL, loi du 7 mars 1925. Va apporter le principe selon lequel les associés ne sont tenus qu’à hauteur de leur apport.

Bref mi-20^ème siècle on a petit limi / petite illi / grande par action + le concept de la commandite qui perdure.

Attention panorama rapide, on a pas vu tous les types de soc. D’autres se sont dev en parallèle. Là on vient de voir les grandes lignes non pas des soc (car il y en a plein) mais des logiques derrière le concept de soc.

Depuis 1925 tout a changé bien sûr. Et c’est ce qu’on va voir maintenant.

Section 1 : l’idée de société

Lorsque l’on réfléchi à l’idée de dev une société on va penser en deux temps. D’abord une E ça peut prendre la forme d’une soc mais pas que. Donc déjà est-ce que soc ou autre chose ? Et si soc laquelle ?

I.                     Les utilités de la forme sociétaire (pourquoi choisir la société comme type d’E)

Imaginons un entrepreneur qui souhaite dev son E. Il peut choisir le modèle de l’entrepreneur indiv sans structure particulière. Ou bien EIRL, entrepreneur indiv à respon limitée -> il s’agit d’un patrimoine d’affectation (on met de l’argent sur un compte particulier qui servira à l’act pro et qui se distingue du patrimoine personnel, mais bon on avait vu qu’à la fin c’est pas aussi simple…). Ou enfin créer une société.

Pourquoi opter pour la société ?

Raisons diverses :

-          Organisationnelles

-          Financières

-          Fiscales

Financières :

On peut en donner deux.

Une soc c’est avant tout une technique de financement. Monter une société permet de placer à plusieurs des ressources (ress) pour acquérir un bien qui va ensuite servir à lancer l’activité. Par exemple une famille qui se lance ensemble pour apporter en numéraire (en argent) ou en biens (donc en nature) le capital d’une société. Permet aussi de prendre un crédit à plusieurs du coup, si capital conséquent apporté les banques feront confiance et prêteront.

Pour certaines le but c’est carrément de drainer des capitaux d’un peu tout le monde -> soc par action (SA / commandite par action).

De plus vu que possible de limiter la respon ben ça permet de prendre moins de risques, de séparer son patri perso de celui de la soc. Alors que les autres trucs (les deux autres) pas le cas ou en tout cas moins et vraiment récemment => 2015 loi Macron par exemple qui protège la résidence personnelle. Mais tout ça a bcp évolué, au départ il fallait déclarer le bien protégé, ce n’était pas automatique.

En clair on sépare le patri perso du patri professionnel (car la soc est une perso morale donc elle a son propre patri en tant que personne aux yeux du droit, Aubry et Rau etc). Seul le patri social répond des dettes sociales.

Attention toutes ces garanties valent uniquement s’agissant des soc à respon limitée. Pour les autres pas de protection.

Cela dit comme on l’avait vu l’année dernière même pour les soc à respon limitée en fait le type met en jeu ses biens, c’est logique… Pour obtenir le crédit la banque voudra que le type mette en jeu sa maison, si il n’engage rien elle ne prêtera pas. Différence théorie / pratique. Donc étanchéité entre les deux patri à sérieusement nuancer !

Organisationnelles :

Deux raisons essentiellement. D’abord la soc c’est une technique d’organisation d’un partenariat. Car créer une structure (une soc) c’est permettre à plusieurs personnes de travailler sur un projet commun = notamment mettre des compétences en commun.

La gestion du patrimoine également. Genre dans une famille c’est très à la mode de créer des soc juste pour transmettre plus efficacement du patrimoine à sa descendance (éviter une partie de l’imposition etc). D’ailleurs on a aussi les fameuses soc familiales qui se transmettent de génération en génération. Vu qu’à plusieurs ça se transmet forcément plus facilement que les deux autres formes solo d’E. C’est un peu le but d’une certaine manière.

Contrairement au fonds de commerce par exemple c’est infiniment plus simple à céder une soc. Car une soc ce sont juste des parts sociales ou des actions.

Et puis au décès de l’entrepreneur l’E indiv va disparaitre automatiquement. Donc les biens tombent en indivision et c’est alors le bazard. Chacun veut en faire un truc diff etc. A la fin liquidation bien souvent… Alors que la soc ok l’indivision s’impose sauf qu’il y a une organisation interne à plusieurs donc possibilité de pérenniser l’E. Et puis quand bien même la liquidation sera plus simple à mettre en place si elle s’impose parce que le truc ne tient plus sans la personne décédée.

Fiscales :

Là c’est pas compliqué c’est juste que constituer une soc ça peut être plus avantageux fiscalement que d’être imposé sur l’impôt sur le revenu (ce qui est le cas pour les trucs perso). Une soc ben la fiscalité va varier selon la forme sociale. Une SCI ce sera au choix par exemple : impôt sur le revenu (IR) ou impôt sur les sociétés (IS).

Les sociétés dites de personne il s’agira de sociétés « transparentes » et là IR. On les rattache souvent au CC, aux règles civiles.

Alors que les autres ça varie, genre selon le barème de la FLAT TAXE de Macron.

Si on est marié avec 4 enfants ben on opte pour l’IR par exemple, c’est selon le plus avantageux.

II.                   La diversité des formes sociales

Quelques exemples -> les soc civiles, les SNC, les SARL, les EURL, les SA, les soc en commandite par action (SCA), les soc en commandite simple (SCS), les sociétés européennes (SE), les soc euro unipersonnelles (SEU) etc etc. Pour les sociétés avec une personnalité morale tout ça.

Les soc sans perso morale aussi.

Il existe également les sociétés particulières qui vont dépendre de l’act des associés, genre la SEL qui est en lien avec l’exercice d’une prof libérale.

Bref certaines règles sont communes à toutes ces sociétés, le droit géné des soc. VS le droit spé des soc qui en concerne juste certaines.

On va voir trois classifications entre toutes ces soc.

A.      Distinction sociétés civiles / commerciales

C’est la fameuse summa divisio activités civiles / act comm. Le principe c’est le droit civil et le régime dérogatoire au droit commun c’est le droit commercial. Comme pour tout, le spécial déroge toujours au général. D’ailleurs à chaque fois historiquement les règles spé apparaissent après les règles générales.

Rappel : le C de comm définit les activités commerciales (les actes de comm), art L110-1. On pense à l’achat de biens meubles pour revendre, acte de commerce par excellence. Les activités de manufacture aussi. Ou la location de meubles. Entre autres.

Il def aussi les commerçants ce Code, soit ceux qui exercent les actes de commerce habituellement. Voir la def.

On distingue ainsi les personnes physiques commerçantes des sociétés commerciales (pers morales) qui sont elles def à l’art L201-1 du Code de commerce. Il y a deux alinéas. Le premier pose le cadre voir l’article (par sa forme ou par son objet). Tout ce qui ne rentre pas là-dedans c’est obligatoirement civil, c’est l’un ou l’autre.

Il faut bien maitriser les bases du cours de l’an dernier (droit des affaires). Il y en a quatre qui seront tjrs commerciales pour rappel (par la forme).

Pour les sociétés commerciales deux sortes, par la forme (voir sur internet ou dans le cours droit des affaires) ou à raison de leur objet. Là deux types : soc en participation, soc créé de fait. Ce sont des sociétés sans perso morale et elles peuvent être ou l’un ou l’autre, il faudra alors regarder les deux définitions pour savoir.

Les soc civiles 2 sortes : en participation ou de fait mais avec un objet civil. Ou bien par forme genre les sociétés immobilières. Art 1832 du CC et suivant pour rappel -> art 1845 et suivant pour la partie soc civiles. Les soc civiles sont ainsi de deux sortes d’après l’article. Les soc immo. Et une société dont le seul but est d’organiser un patrimoine hop société civile.

Pourquoi est-ce que certaines soc sont commerciales par leur forme au fait ? Parce qu’à l’époque au 19^ème siècle ben projet du canal de Panama sauf que catastrophe absolue. Il fallait creuser le canal mais en fait c’était terriblement galère, tout le monde était ruiné à la fin. Uniquement selon l’objet à l’époque la distinction. Sauf que creuser un canal c’est une activité immobilière donc une activité civile. Du coup on est pas dans le régime de la faillite (auj des E en difficulté). Le régime de la faillite en gros c’est on met pause le projet et on réparti les pertes à peu près équitablement (un intermédiaire neutre s’en occupe). Sauf que si pas ce régime ben chacun doit faire un procès en fait…. Or rien que les frais de procédure ben ça aurait représenté plus que l’argent inv qu’on essaie de récupérer (frais d’avocat tout ça). Donc tous les petits épargnants qui ont mis des petites sommes (genre 2000 euros les économies) sont floués. A l’époque immense scandale social cette sombre affaire. Du coup le législateur a changé le texte (loi de circonstance). Comme ça genre les sociétés par action où le capital (K) est ouvert à tous ben forcément commerciales.

B.      La distinction des soc unipersonnelles et pluripersonnelles

Soit respectivement un seul associé soit plusieurs associés tout simplement. En latin société = socius qui veut dire compagnon, associé. La soc c’est finalement un moyen de s’associer. Mais alors comment on s’associe tout seul ?

Les soc uni sont arrivées relativement tardivement du coup 1985 avec l’EURL, car pas intuitif. Puis loi du 12 juillet 1999 avec la SASU, la SAS uniperso. + Encore après les sociétés euro uniperso. Car certaines personnes veulent bénéf du statut de la soc en étant tout seul dans l’affaire. La SASU c’est celle qui a le plus de succès.

Mais par principe le concept de société c’est plus pluriperso. D’ailleurs pour les E uniperso = l’EIRL a été supp et l’EURL tombe en désuétude.

C.      La distinction de soc de personnes et de soc de K

Les soc de pers = intuitu personae très fort. Bien souvent respon illimité du coup. Les deux ne font qu’un. Le risque est lourd. Formalisme plus fort du coup -> pour céder les parts sociales c’est nettement plus complexe (il faut demander aux autres associés etc).

On trouve les sociétés civiles là-dedans bien sûr.

La SNC art L221-1 et suivant du Code de commerce. Il faut obligatoirement l’agrément pour céder les parts de la société (donc l’accord des associés).

La SCS (soc en commandite simple) art L222-1 et suivant du Code de commerce avec les deux types d’associés. Deux types de respon diff avec pour la partie illimitée ben comme SNC les règles.

Les soc de K = pas d’intuitu personae. Négociabilité aisée des actions. D’ailleurs soc de K = actions. Donc il y a des actionnaires, un type d’associé. Et pour les actionnaires ben là c’est très simple pour céder des actions, pas d’agrément bien sûr. Car les titres peuvent être ouverts et offerts au public. Donc deux grandes sociétés de K. La société en commandite par action, une vieillerie dépassée qu’on ne veut pas supp -> art L226-1 et suivant du Code de commerce. Les commandités c’est comme pour les SNC alors que les commanditaires même statut que les actionnaires (comme la SA quoi pour la partie action). En gros on a la partie respon illimité où là logique des soc de personnes VS la partie respon limitée où là logique de marché ouvert. On sépare en deux quoi.

Et puis SA logique.

Pour certaines inclassable, une sorte de 3^ème catégorie. Déjà la SARL on ne peut pas la classer car pour constituer une SARL il y a un formalisme + l’agrément des associés est requis. Souvent des petites E donc intuitu personae fort. Mais par définition il s’agit d’un soc à respon limitée……… + Jusqu’à 100 associés max. Souvent moins de 10 mais parfois dans des cas rares il peut y avoir genre 98 associés. Dans ce cas quid de l’intuitu personae.

Puis la SAS. C’est celle la plus choisie car offre le plus de liberté contractuelle. On fait ce qu’on veut quoi. On peut choisir agrément ou pas, lien de parenté entre les associés (pour intuitu personae max) etc. Sauf que du coup ça donne un peu des deux modèles. En fait il faut regarder de près chaque SAS pour savoir si plus de personnes ou de K. Bref c’est un truc hybride.

Donc avec cette 3^ème catégorie on relativise la classification précédente. Le prof Duro parle ainsi d’altération de formes sociétaires.

Section 2 : le droit des sociétés

Les sources du droit des soc ont évolué au cours du tps ainsi que les enjeux auxquels le législateur est confronté.

I.                     Les sources du droit des soc

A.      Les sources nationales

On droit interne les sources sont duales c’est ce qu’on a vu, civiles / commerciales.

Grande loi du 24 juillet 1966 avec décret d’appli du 23 mars 1967 pour les sources comm. Pour un peu tout regrouper et clarifier. Mais ensuite bcp bcp amandé etc puis finalement recodif cette loi. Avec le nouv Code de comm du 18 sept 2000. Livre 2. On a re rangé les trucs convenablement.

Loi du 4 janvier 1978 pour les sources civiles avec deux catégories de disposition. D’un côté celles applicables à toutes les soc sous réserve qu’une règle spé n’y déroge pas. Articles 1832 jusqu’à 1844-17 du CC. Et puis art 1845 et suivant règles spécifiques aux soc civiles.

Attention pour rappel toutes les sociétés n’ont pas forcément de perso morale -> 1871 à 1873 soc en participation + soc créées de fait.

Attention x2 il faut tjrs regarder l’objet pour vérif que l’objet n’est pas commercial et que ça ne rentre pas dans la catégorie des soc commerciales.

Attention x3 le droit des sociétés est fortement lié au droit des obli, donc ça se superpose un peu. Une soc c’est un contrat. Juste vu que personnalité morale ben des spécificités s’appliquent.

B.      Les sources européennes

L’élaboration des normes euro a répondu à plusieurs objectifs que l’on peut classer en 3 catégories. Déjà les autorités euro se sont souciées de l’idée d’harmoniser (genre faire des Codes uniques). Faire des garanties minimales pour les tiers. Pour éviter le truc qu’on a vu à la frontière allemande avec les jalousies.

Le droit des soc s’insère dans un marché = les tiers vs les sociétés. Mais le droit des soc s’occupe aussi des rapports internes = entre les associés, à quel point on s’engage etc.

L’idée des premiers txt euro c’était de protéger les tiers qui contractaient avec des soc à risque limité. Directive soc du 9 mars 1968 qui a essayait de concilier deux aspects épineux de ce droit-là : les nullités (on évite de frapper de nullité la constitution d’une soc) et les pouvoirs des dirigeants afin que les tiers identifient rapidement celui qui représente la soc. Du coup loi du 24 juillet 1966 qui par anticipation de cette directive est allée vers ça. Enfin directive du 14 juin 2017 pour toiletter la directive de 1968.

Important à saisir cette équilibre rapports internes / rapports externes et compagnie.

Et puis il y a eu la mode des soc européennes. Sauf que échec ça ne marche pas. Parce que chaque droit a sa particularité, est imprégné de logiques propres. Le but de l’UE créer un marché unique pas un droit unique. Directive du 8 oct 2001 qui crée la fameuse soc euro. Déjà lorsque les règles euro ne prévoient rien ben hop textes natio. Et puis globalement en France on a décidé que le régime de cette soc ce serait le régime de la SA….. Ne marche pas car trop flou.

Et puis txt euro spécifiques sur les soc cotées en bourse -> pour protéger les tiers, les associés et le marché en lui-même notamment les investisseurs potentiels. Pour cela autorisations spécifiques, genre obli d’information du marché très spécifique (plus rude que pour le reste). L’idée c’est de protéger le petit épargnant, éviter un nouveau canal du Panama où tout le monde met de l’argent et le perd au final. C’est genre LVMH une soc cotée en bourse.

II.                   Les enjeux pour le droit des sociétés

Trois grandes problématiques qui donnent du relief à ce droit.

Tout d’abord favoriser l’initiative économique (typiquement le gouv Macron qui est un peu la carricature de ça, quitte à aller vers une ubérisation). Pour cela on libéralise -> on donne plus de liberté aux associés (la SAS), on parle de contractualisation du droit des soc (chacun fait a sa sauce). Loi du 3 janvier 1994 pour l’apparition de la SAS. Et puis on allège les contraintes -> pas de K minimum (1 euros symbolique de K possible par exemple). Sauf pour les SA où c’est 37 000 euros de K min, ça a pas changé. Pareil les seuils de nomination disparaissent loi du 22 mai 2019 (voir sur internet) dite loi PACTE.

Ensuite assurer l’attractivité du droit des soc fr. La France doit être attractive pour les inv étrangers => les fonds de pension américains pour les retraites qu’on laisse s’installer en France (en gros on leur verse une somme qu’ils vont placer pour la faire fructifier et à la fin transformer ça en retraite). + L’idée c’est que les soc s’installent en France et qu’elles paient des impôts (France classée 32^ème niveau attractivité et compagnie, le 1^er Singapour).

Enfin enjeu qui tient à l’orientation des soc. Genre il faut inciter les soc à faire des activités vertueuses en termes environnementaux et sociaux.  Une directive euro là-dessus par exemple, sur le devoir de vigilance -> dommage futur et incertain, changement de paradigme ce projet euro (normalement dommage actuel, certain, direct, illicite blablabla). La loi PACTE a rajouté la notion « d’intérêt social » (la RSE, respon sociale et inv). Article 1833 du CC : « toute société doit avoir un objet licite et être constitué dans l’int commun des associés » <- historique ça. Alors que maintenant second alinéa depuis la loi PACTE voir. Ca interroge. Si l’on regarde les travaux parlementaires il convient d’œuvrer pour l’int de l’E. Mais contradictoire avec les enjeux sociaux et env souvent ça… Notion nouvelle la RSE qui reste très floue. Pour le moment c’est juste dans une directive pas encore transposer tout ça, ça va se préciser prochainement à suivre.

Partie 1 : la constitution de la société

Quels sont les éléments caractéristiques de la soc. Le CC présente la soc comme un contrat spécial en réalité -> titre 9 du livre 3.

La société a par principe vocation à donner naissance à une personne morale (sauf exceptions).

Titre 1 : le contrat de société

Même si contrat la nature de la soc a longtemps été discutée. Enjeux régaliens autour de cette notion de soc. Article 1832 du CC central encore une fois. Lorsqu’on regarde l’article on se rend compte vu la formulation que contrat particulier (elle est instituée d’après l’art donc plus qu’un contrat).

Au 19^ème siècle on s’interroge bcp sur la nature que doit revêtir la société. Elle était présentée exclusivement comme un contrat pendant longtemps.

Toutes les règles du droit des oblig qu’on a vu s’appliquent vu que contrat.

Quid du formalisme ? Genre si on veut modifier les statuts d’une E normalement il faudrait l’accord de tous les associés si ct un contrat classique (voir l’art de l’année dernière). Or parfois juste vote à la majo pour modif les statuts d’une E.

Et puis une personne peut créer seul son E bizarre du coup de contracter tout seul… Pour ça que pdt longtemps ct pas possible les E unipersonnelles. On trouvait des techniques, des associés fantômes et compagnie.

Au 19^ème siècle industrialisation, accélération du dev des grandes E, de la bourse etc. Avec les actions etc il faut aller vite ben on est plus du tout dans le formalisme du droit des contrats. Nouvelle pratique sociétaire qui se dev avec typiquement la modif des statuts par un vote à la majo.

è Diff théorie contractuelle et théorie institutionnelle.

La théorie contra = la soc est un contrat. On ne peut pas invalider encore auj totalement cette théorie vu que ça reste un contrat officiellement. Lorsque la soc n’a pas encore de perso morale (encore en cours d’immatriculation au RCS par exemple) là c’est le droit des contrats qui prend le relai sur le droit des soc. La logique reste celle du droit des contrats. Et puis mouvement de contractualisation du droit des sociétés -> évo des formes sociales avec de plus en plus de liberté contractuelle pour les associés, genre la SAS avec une rédaction des statuts moins encadrée. Il existe aussi les pactes extrastatutaires qui ne sont pas directement inscrits dans les statuts afin d’éviter tout le formalisme, si c’était dans les statuts ce serait compliqué et surtout les statuts sont publics. Ces pactes permettent de contourner le formalisme habituel.

Cette première théorie comporte 3 limites majeures : la loi de la majorité d’abord (contraire avec art 1193 du CC qui veut que à la majorité la modif d’un contrat), la personnalité morale, et la soc doit poursuivre un intérêt qui lui est propre ce n’est pas juste la somme des intérêts de tous les associés (parfois les E agissent en parallèle des associés).

Deuxième théorie la théorie institutionnelle. Elle a été dev par le Doyen Maurice Hauriou -> il explique qu’une « une institution peut être def comme un organisme qui exprime une volonté et défend des intérêts distincts de ceux qui la compose ». Là-encore ça contre la première théorie car intérêt propre. L’institution est un corp distinct de l’ensemble de ses membres. Loi du 24 juillet 1966 qui fixe un corp de règles impératives et qui s’inspire directement de cette théorie -> on s’éloigne du mouvement de contractualisation puisqu’on enlève de la liberté aux parties.

Sauf que théorie pas parfaite non plus. Elle demeure plutôt floue puisque la notion même d’institution est assez floue. Genre quelles conséquences on en tire ? Ben pas grand-chose….

Du coup mélange contractuelle et institutionnelle la société au final.

Le professeur Paul Didier propose de distinguer deux types de contrats pour essayer de clarifier les choses niveau régime :

-          Le contrat-échange dans lequel les intérêts des parties sont divergents. Typiquement la vente.

-          Le contrat-organisation dans lequel les int des parties sont au contraire convergents. En gros le droit des sociétés.  

Peu importe les débats doctrinaux la société est considérée comme un contrat dans le CC de toute faon. Et il l’a présente comme un contrat. Donc s’imposent les conditions de validité du contrat (condi de droit commun + condi spécial en fonction de la société).

Chapitre 1 : les conditions de validité de droit commun

On va reprendre un peu ce qu’on a vu l’an dernier mais en l’appliquant aux soc.

Il y a bien sûr le consentement des parties + capacité + contenu licite et certain pour contracter.

Section 1 : le consentement au contrat de société

Consentement qui doit être intègre et sincère.

I.                     L’intégrité du consentement

Tous les vices du consentement admis par le droit civil affectent bien évidemment le contrat de soc. Donc si vice par l’erreur, la violence ou le dol ben nullité du contrat.

La violence on pense à la contrainte physique ou morale. En vrai on le rappelle mais aucune trace dans la jurisp pour les soc…

Le CC admet que l’abus de l’état de dépendance (notamment économique) d’un contractant peut constituer une violence au sens de 1143 du CC.

L’erreur elle peut porter sur la personne. Or droit des soc = intuitu personae très fort comme on l’a vu. Donc pour les soc de personnes c’est fondamental que ce soit clair les partenaires. Genre une SNC.

Erreur sur la forme sociale aussi, si on se trompe sur le type de société quoi.

Erreur sur les apports également. Si il y a une confusion sur qui apporte quoi ben ça ne va pas.

Même si là-encore pas de jurisp car souvent les négo sont rompus avant de créer la soc. Juste une poignée d’exemples du début du 20^ème siècle (mais bon ça ne pourrait plus survenir auj car avec tous les trucs à mettre en ligne impossible des erreurs aussi grossières).

Le dol qui vicie le consentement de l’associé du fait de manœuvres. On trompe sciemment le partenaire. Il faut la réunion d’un élément matériel (mensonge, manœuvres) et d’un élément intentionnel (la réticence dolosive). Jurisp rare mais là ça arrive pour le coup.

Ce qui va vraiment changer en droit des sociétés c’est la sanction. Normalement nullité du contrat. Cela voudrait dire nullité de la société si on l’applique à cette branche du droit. Sauf qu’en droit des soc il y a une balance économique, on va regarder les relations société – tiers. Si on frappait la soc de nullité ben ce serait potentiellement catastrophique pour les tiers ! Imaginons une banque… Pour ça que le législateur a prévu des règles différentes. Ce serait intenable sinon niveau sécurité juridique, personne ne contracterait avec des soc ce serait trop risqué.

Pour les soc de pers respon illimitée donc le légi a pas vraiment besoin de trop réglementer puisque ils ne vont jamais demander la nullité (les conséquences seraient trop lourdes pour eux). Mais théoriquement ça peut arriver et alors nullité. Alors que dans les sociétés par action risque limité, personne ne se connait, il peut très bien y avoir une procédure pour vice du consentement. Du coup on a surtout encadré pour les soc par action. Article L235-1 du Code de commerce qui prévoit que la nullité du contrat de soc ne peut être prononcée que si le vice atteint tous les associés fondateurs. Voir l’article. Ce qui va primer c’est donc l’intérêt des tiers, on indemnisera les associés lésés mais il n’y aura pas de nullité si vice du consentement.

II.                   La sincérité du consentement

Pour qu’une soc soit valablement formée il faut que le consentement des parties soit sincères et non simulé. Qu’est ce qu’on entend par simulation : c’est la dissimulation par un contrat de soc d’un autre contrat. En cas de simu le contrat de soc est appelé contrat apparent ou acte ostensible, et l’autre c’est la contre-lettre ou acte secret.

Le droit des soc est en effet souvent utilisé pour dissimuler des donations. Genre une pers qui donne un immeuble à sa deuxième épouse via une société (en fondant la soc il apporte ça), pour échapper aux règles de la réserve héréditaire (pour moins donner à ses enfants). En droit commun la simu n’est pas une cause de nullité mais les effets diffèrent selon les personnes. Dans les relations entre les parties c’est bien sûr l’acte secret qui prévaut -> genre on regarde juste si licite ou pas (en l’espèce si ne viole pas la réserve héréditaire cette donation déguisée c’est bon). Pour les tiers intéressés (les enfants ici) ils disposent d’une option avantageuse, pointer du doigt l’acte secret pas l’acte apparent. Mais même si simu on peut quand même employer l’acte apparent, juste ya une option proposée au tiers : se focus sur le truc caché. RIEN COMPRIS, reprendre ça.

Et en droit des soc maintenant ? Faire en sorte qu’une soc ne soit qu’une façade par exemple. Pour cela emploi de « prêtes noms » qui dissimulent une seule personne, « le maitre des opérations ». La soc est fictive, elle peut donc être annulé car l’un des éléments caractéristiques de la soc c’est l’affectio societatis (on le verra plus tard plus en détail). C’était notamment la technique utilisée pour créer des soc solo quand ça n’existait pas encore. Le contentieux s’est réduit à ce niveau-là depuis car créa des soc solo + la Cour de cass est devenue très indulgente, elle va utiliser un faisceau d’indices plutôt strict. Parmi ces indices : si ç ne respecte pas le fonctionnement ordinaire des soc par exemple (genre jamais d’assemblées générales organisées).

Autre hypothèse de simu : le même truc qu’avant genre une soc qui simule jsp quoi mais en fait c’est un prêt derrière. Le contrat de prêt contrat ultra réglementé (même entre particuliers il y a par ex le taux d’usure soit un taux max d’intérêts). Donc ça permet par ex de prêter en dépassant le taux d’int max.

Ou encore un contrat de soc qui dissimule un contrat de travail (car le CT c’est très compliqué et couteux).

Ou bien pour dissimuler une vente d’immeuble. Car très contraignant la vente d’immeubles (dépend du temps de possession, c’est très taxée etc).

Du coup on va regarder les rapports entre les parties. Pour les tiers intéressés ben idem option entre l’acte ostensible ou l’acte secret (le contrat de travail, la vente immobilière). En clair si j’ai bien compris eux ils peuvent attaquer l’acte comme si c’était un prêt, un contrat de travail etc.

Section 2 : la capacité des associés

Déjà il faut distinguer pers phy pers morales. On peut très bien être associé avec une E.

I.                     Les personnes physiques

A.      Les incapacités générales (règles classiques du droit commun)

Art 1145 du CC qui pose le principe (revoir l’art). L’exception ce sera l’incapacité.

Deux exceptions : une sur les mineurs, une sur les majeurs protégés.

ð  Pour le mineur il convient de distinguer la capacité de jouissance et la capacité d’exercice. Soit la capacité à être titulaire de droits. Les mineurs peuvent être commanditaires mais pas commandités (car respon limitée le commanditaire). Un mineur peut donc être associé lorsque risque limité. Un mineur ne peut pas être commerçant normalement. Exception cela dit, l‘émancipation du mineur. Depuis la loi du 15 juin 2010 l’art L121-2 du Code de comm prévoit que le mineur émancipé peut être commerçant soit sur autorisation du juge des tutelles soit via une demande auprès du Président du TJ après le prononcé de l’émancipation. Un mineur émancipé il fait ce qu’il veut ensuite, même commandité. Pour la capacité d’exercice maintenant (vérif ce que c’est vs l’autre truc) le mineur non émancipé devra passer par le biais de son représentant légal pour les actes nécessaires à la souscription de sa part (dépend si acte d’administration ou acte de disposition). Article L388-1-2 du Code de comm -> voir l’article. Un mineur âgé de 16 ans révolus peut être autorisé à accomplir seul les actes d’administration nécessaires à la création / gestion d’une E indiv ou d’une soc unipersonnelle. Il peut gérer lui-même sa structure. Sauf pour les actes de disposition où là que les administrateurs légaux. Pour permettre au mineur d’arbitrer sur les choix de l’E sauf pour les trucs cruciaux. Afin d’éviter aussi de passer forcément pour l’émancipation. Un entre-deux en somme.

ð  Les majeurs protégés en curatelle ou tutelle ne peuvent pas revêtir la qualité de commerçant. Donc pas possible d’être associé d’une commandite simple ou par action. Mais les autres formes sociales là possible avec l’assistance du curateur / tuteur.

B.      Les incapacité spéciales (propre au droit des soc)

L’étranger pers physique qui veut exercer une activité commerçante il doit s’adresser à la préfecture et faire une demande -> art L122-1 du Code de comm voir. Les ressortissants des pays membres de l’UE et des pays faisant partie de l’espace économique européen + la confédération Suisse là pas concernés, ils sont dispensés de cette formalité.

Les époux ensuite. Durant longtemps la Cour de cass estimait que soc constituées entre époux = nulles. Sauf au sein d’une soc par actions. Car de telles soc portaient atteinte au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales. En gros par principe le régime matrimonial des époux ben on ne le change pas comme ça, il est fixé au début et ensuite on ne peut plus le changer normalement -> le régime de la communauté, la séparation de biens tout ça. Or ça moyen indirect de le changer. Autre argument de la Cour, à l’époque les femmes n’avaient pas de compte en banque donc là ça lui donnait accès donc bof. Et puis risque que l’un des deux captent la totalité des biens propres de l’autre via ce système.

Auj art 1832-1 du CC qui prévoit que deux époux peuvent être associés, voir. Donc elle n’existe plus auj cette incapacité spéciale.

II.                   Les personnes morales

Il faut distinguer les personnes morales de DP et les personnes morales de droit public.

Déjà celles de DP on parlera de groupes de sociétés = c’est-à-dire un ensemble de soc qui ont des liens capitalistiques entre elles. Deux remarques néanmoins. Les personnes morales ne peuvent accomplir que les actes utiles à la réalisation de leur objet social (elles ont un objectif les soc). Sinon pas possible enfin problèmes. Article 1145 al 2 du CC. Bref pour qu’une soc puisse être associé à une autre soc il ne faut pas que les objets sociaux soient incompatibles. Attention aussi un groupement civil ne peut pas être associé d’un groupement commercial dans lequel la qualité de commerçant serait nécessaire (groupement de soc civiles ce ne sont pas des commerçants).

Quid des personnes morales de droit public maintenant ? Déjà l’Etat dispose de participations importantes dans certaines grosses structures commerciales. Les collectivités terri idem. Donc c’est possible. Mais attention les collectivités terri c’est possible uniquement si c’est propre aux services publics l’objet social. Les coll terri peuvent aussi créer des soc d’économie mixte (voir ce que c’est).

Il y a les fameux établissements publics également. Idem dans la limite de leur objet social et en respectant les libertés du commerce et de l’indu possible de s’associer avec des soc privées (d’avoir des parts si j’ai bien compris).

Section 3 : le contenu licite et certain

En droit des soc ben la base c’est art 1832. C’est surtout celui-là qu’il faut respecter pour que licite -> en fait contenu licite = objet social en droit des sociétés.

I.                     La notion d’objet social

L’objet social c’est l’activité que la soc se propose de réaliser. Mais parfois décalage objet social statutaire et objet social réel (ce qu’elle accomplit réellement). Comme en droit civil pour être valable l’objet social doit être déterminé et licite.

A.      Le caractère déterminé

Cette exigence vient de L210-2 du Code de comm qui emploie le terme « déterminé » dans les statuts. Genre « toutes opérations commerciales, financières et industrielles » comme descriptif, comme objet social, ça ne va pas c’est n’importe quoi. Il faut que ce soit un minimum précis. C’est la grande diff avec les pers physiques qui elles ont une capacité générale (pas de restrictions, on ne se spé pas dans un truc).

Bref activité économique unique et précise dans les statuts sinon problème, les statuts ne seront pas acceptés au truc d’enregistrement. Pourtant ben on tâche tjrs d’être le plus vaste possible lors de la rédaction des statuts pour pas être trop restreint justement.

On peut aussi mettre des trucs secondaires -> une clause parapluie. Ce sont des activités secondaires qui permettent de réaliser l’act principale. La jurisp l’admet mais il ne faut pas que ça s’écarte trop, pas de généralisation des activités (très contrôlé).

B.      Le caractère licite

Article 1833 (juste après la def de la soc) sur la licéité. Voir l’article, « toute soc doit avoir un objet licite ». Il est illicite lorsque contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs tout simplement (une soc qui vendrait du cannabis). Après il y a des manières de dissimuler un objet social illicite. C’est là que l’objet social réel entre en compte.

Classiquement le juge fr, pour apprécier la licéité de l’objet social, se basait soit sur l’objet social statutaire soit sur l’objet social réel. Ca dépend des circonstances, de si il y a un gros décalage et que l’act réellement exercée n’a rien à voir. Mais un jour la CJUE a décidé de tout complexifier -> arrêt 13 nov 1990 « Marleesing », uniquement l’objet social statutaire dorénavant. La Cour de cass ne s’est incliné qu’en 2015 (elle a bien tenu), arrêt du 10 nov 2015. Mais la CJUE a appliqué une directive du 9 mars 1968 (devenue une nouv directive du 14 juin 2017) donc uniquement pour les soc à risque limité. C’est quand même délirant comme décision car indétectable maintenant les soc aux act illicites (ça passera par le pénal plus par la nullité du contrat de soc).

Parenthèse : article 1835 modif par la loi PACTE du 22 mai 2019. C’est l’article sur les statuts allez voir. En plus de l’objet social il y a des principes (pour la vocation de la soc, sa « raison d’être » nouv notion). Genre dire qu’on a une dimension écologique. Mais encore un peu confus, quid des conséquences si on ne respecte pas sa « raison d’être » ? On en sait rien. Par exemple le groupe Veolia a adopté sa raison d’être dans la foulée de la loi PACTE, lors d’une Assemblée générale du 18 avril 2019 -> contribué au dev humain, avenir durable et blablabla. En gros bien souvent ce seront des grandes phrases à la Macron qui ne veulent rien dire. Très abstrait, c’est pour se faire bien voir, greenwashing et compagnie. Carrefour par ex : notre mission est de proposer à nos clients une alimentation de qualité accessible à tous etc. C’est plus un nouveau moyen de communication en fait. Cela dit devoir de vigilance imposé par une directive euro.

Néanmoins petit régime autour de cette raison d’être. Elles peuvent aller plus loin qu’une simple phrase pleine de bonnes intentions. Article L210-1 et suivants du Code de comm -> label d’E à missions. Ceux qui optent pour ça doivent déf des obj sociaux et env (un peu doublon avec la raison d’être du coup), préciser les modalités du suivi de la mission, se doter d’un comité de missions distinct des autres organes sociaux avec obligatoirement un employé dédié que à ça (un truc à part indépendant) qui devra rendre un rapport annuel sur ce qui a été fait concrètement. Tout ça sera vérifié par un organisme tiers indépendant. Et enfin la soc doit déclarer son label et sa qualité de soc à missions. Et derrière elle pourra mettre le petit label pour faire bien… Ça coute quand même un peu vu qu’il faut faire bosser une personne là-dessus à fond.

II.                   Les fonctions de l’objet social

Il a deux rôles cet OS :

-          Il permet de distinguer par l’activité les soc civiles des soc commerciales. Art L210-1 par la forme ou par l’activité. Quand pas par la forme ben ce sera l’objet social qu’on regardera justement. De l’achat / revente ce sera commercial par exemple.

-          Et puis permet de distinguer l’étendu des pouvoirs des dirigeants de la soc. Dans les rapports externes de la soc les dirigeants de la soc ne peuvent engager la soc que si ils accomplissent des actes qui rentrent dans l’objet social. Sinon il engagera sa propre responsabilité pas celle de la soc. Genre l’objet social c’est le négoce de fruits et de légumes ben le dirigeant pourra pas au nom de sa société ouvrir un restaurant. Particulièrement vrai lorsque soc à risque illimité = l’acte sera nul, pour protéger les associés. Alors que attention principe diff dans les respon à risque limité ! Les dirigeants engageront leur respon à l’égard des tiers ici, l’acte ne sera pas nul (pour protéger les tiers). Sauf si preuve que mauvaise foi de la part du tiers -> quasi impossible il faudrait démontrer qu’il connaissait l’OS et qu’il savait que ça s’en écartait (à part un banquier qui a tous les documents). C’est la même logique que tout à l’heure, équilibre protection des tiers / protection des associés. Il faut nuancer un peu car si risque limité certes pas de nullité mais le dirigeant qui fait n’imp sera destitué, attaqué par ses associés en justice (pour réparer les conséquences dommageables) et compagnie (mais là on bascule dans les rapports internes).

Au passage une soc il faut tjrs voir les rapports internes et les rapports externes (avec les tiers). Régime très diff.

Chapitre 2 : les conditions de validité de droit spécial

Là on entre dans le cœur du truc. Article 1832 du CC encore une fois, c’est lui qui pose les condi de validité de droit spécial -> deux ou plusieurs personnes, donc associés (solo c’est l’exception) / affecté à une entreprise commune, donc mise en commun d’apports (pas juste volonté de travailler ensemble du coup, sinon CT) / de profiter des bénéfices ou de l’économie qui pourra en résultat, donc on participe aux gains et aux pertes / enfin l’affectio societatis qui englobe un peu toutes les autres conditions.

L’affectio societatis désigne l’intention des associés de collaborer ensemble sur un pied d’égalité à l’entreprise commune. C’est ça qui diff du CT, « sur un pied d’égalité » ça n’existe pas dans un CT car lien de subordination.

Section 1 : la pluralité d’associés

Déjà exception prévue par l’al 2 de l’art 1832 avec les E solo (II).

I.                     Le principe de la pluralité d’associés

Alinéa 1 de l’art 1832. On y voit u contrat (au moins deux personnes donc, rencontre de volontés). D’ailleurs étymologie du terme « société » ben pareil on voit que plusieurs.

Max 100 pour les SARL article 1823-3 du Code de comm (vérif num art).

S’agissant des commandites plus de commanditaires que de commandités (x3 le ratio). Mais du coup ça donne minimum quatre associés.

Pour la SA c’était min 7 associés avant. Mais ordo du 10 sept 2015. Loi du 24 juillet 1867 qui crée la SA. On a copié les Anglais à ce niveau-là. En fait on avait pris 7 car raison religieuse Dieu est censé avoir créer le monde en 7 jours, et puis il y a 7 jours dans une semaine. Mais ct galère de réunir forcément 7 pers donc travaux parlementaires et finalement en 2015 plus que 3 membres requis. Ne pas oublier que dans l’idée la SA c’est surtout pour les grands groupes (pour ça que tjrs un nbr min assez élevé).

II.                   Les exceptions au principe de la pluralité d’associés

Deux types d’exceptions :

-          Raison historique : apparition de la société uniperso, on accepte cette idée-là.

-          Une société pluriperso peut devenir uniperso -> si l’un des deux associés décède ou si l’un achète toutes les actions de l’autre.

On parlera de soc à main unique. De base une soc qui devenait uniperso disparaissait (avant la loi de 1966 qui autorise à être solo). C’était fou quand on y pense, si l’un des deux mourrait ben tout s’arrêtait.

Deux hypothèses à distinguer après 1966. Une soc uniperso mais qui pourrait facilement devenir uniperso (SAS vers SASU / SARL vers EURL). Seconde possibilité une soc pluriperso doit devenir uniperso mais c’est galère. Article 1844-5 du CC voir -> plus de dissolution de plein droit si ça arrive mais attention il a un an pour régulariser la situation (genre émettre de nouvelles parts ou en céder une partie, ou encore transformer la soc en un truc uniperso si faisable). La Cour de cass est particulièrement souple. Admettons l’année s’écoule mais le type ne fait rien. Pour rappel un tiers peut demander la dissolution d’une soc si il y est intéressé. Le juge accordera très généralement 6 mois supp pour réglementer la soc. Mais que se passe-t-il si tjrs rien à l’issu du délai de grâce ? Ben à ce moment-là transmission universelle de la soc dans l’associé unique (il va récupérer l’ensemble de la personne morale pluriperso).

Loi NRE de 2001 art 1844-5 al 5 -> la dissolution de la soc devenu uniperso entraine la liquidation (pas pareil que la transmission universelle, ça c’est entre soc normalement pas pers morale vers pers physique). Bien vérif pas clair du tout.

Loi du 11 juillet 1985 met en place l’EURL (comme la SARL mais solo). Puis loi du 12 juillet 1999 avec la SASU (comme la SAS mais solo). A noter que les débats parlementaires sur la possibilité d’être en solo ont été particulièrement houleux, arg pour et contre. Arg favorable par exemple faciliter l’éventuelle transmission de son E (plus simple pour un père de la passer à son fils vu qu’il est tout seul dans la boite). Arg contre par exemple l’article 1832 c’est contraire par définition à la notion de société (pas de partage si solo, pas d’affectio societatis), et puis on ne peut pas contracter avec soi-même normalement, concept juridique bancal. Leur alternative ça aurait juste été de créer un second patrimoine (entorse à la théorie d’Aubry et Rau mais ça va moins grave). Surtout théoriques les arg contre.

En 2010 création de l’entrepreneur indiv à respon limité (EIRL). Ben en fait ça c’est typiquement ce que proposaient les gens opposés aux E solo à l’époque.

Section 2 : l’affectio societatis

C’est l’intention de s’associer. Attention elle n’apparait pas dans l’article 1832 elle. Mais bon « entreprise commune » c’est un peu ça. Et puis on la retrouve à l’article 1833 du CC puisqu’il évoque « l’intérêt commun des associés ». Également l’article 1844-7 point 5 : « la soc peut être dissoute en cas de mésentente » -> mais attention il faut que ça paralyse le fonctionnement de la soc (rarement admis par le juge du coup).

Bref grande idée l’AS mais rarement explicitée. Pas de déf très clair et n’apparait pas dans les textes.

I.                     La notion d’affectio societatis

Beaucoup de débats doctrinaux là-dessus. Pas facile à définir. On retrouve surtout des formules jurisprudentielles. L’arrêt de principe sur ça = Ch comm du 3 juin 1986, présente la notion comme « la volonté de collab ensemble sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun ». Trois éléments là-dedans (dans l’affectio societatis donc) :

-          Une collaboration effective à l’entreprise commune, à la réalisation de l’objet social, chaque associé doit pouvoir participer activement (pas de passivité). Pour cela il faut lui en donner des moyens -> ne pas le restreindre trop dans sa capacité d’action. Bref une possibilité ouverte aux associés plutôt qu’une obligation. Tous les associés qui veulent participer ne doivent pas être entravés dans leur activité. Genre il faut leur fournir les documents et compagnie, leur permettre de savoir ce qu’il se passe dans la société. Si un associé reste passif ça peut créer une mésentente et à terme des problèmes c’est logique.

-          Une collab sur un pied d’égalité. Permet de faire la diff avec le CT car pas de lien de subordination ici (tous les associés sont au même niveau, sur un pied d’égalité). Pas d’entraves à la volonté d’un associé d’être actif dans la réalisation de l’objet social. Même si après il y a les associés majoritaires et les associés minoritaires (moins d’impact dans les décisions, on le verra plus tard) bien sûr. En gros les droits sont les mêmes, juste après ben en fonction de qui a quoi comme parts dans l’E ça variera.

-          La collaboration intéressée vu que entreprise commune.

Si on prend un peu de recul, si on exige forcément la réunion de ces 3 éléments à chaque fois dans toutes les sociétés ben ça n’irait pas car ça n’arrive pas souvent. Genre dans les sociétés de capitaux bof l’entreprise commune -> entre quelqu’un qui a juste des actions de LVMH et ceux qui sont au conseil d’administration rien à voir l’intérêt à faire fructifier la soc.

Idem pour les soc solo ça ne va pas (sur un pied d’égalité avec soi-même ?).

Et puis s’agissant des soc à risque limité pareil un peu chelou (on s’engage pas entièrement dans le truc).

Bref bcp de questions autour de cette notion et bcp de débats doctrinaux. Reste-il de l’affectio societatis dans une société de capitaux ? En fait si mais juste il ne revêt pas la même intensité. Ce qui va compter dans un soc de K c’est que les associés aient les moyens de manifester une collab effective (le droit de vote, le droit à l’information). Et dans les soc unipersonnelles certes le terme est mal choisi mais dans une autre forme l’esprit demeure, état d’esprit similaire en réalité. Et puis c’est ce qui permet de diff les intérêts de l’associé (unique donc) et les intérêts personnels, privés, de la personne.

En clair cette notion d’AS se définis mal. Il vaut mieux comprendre l’esprit du truc, à quoi ça sert, plutôt que d’essayer d’en dresser une définition parfaite. Notion conceptuelle polymorphe, mal adaptée à la théorie, mais qui est fonctionnelle, qui marche bien dans la réalité, dans la pratique.

II.                   Le rôle de l’AS

A.      Positivement : ce que c’est l’AS

L’AS reçoit une acception diff selon son rôle. Trois fonctions :

ð  Prouver l’existence d’une société. Critère majeur de reconnaissance des soc qui n’ont pas la perso morale, typiquement les soc créées de fait. Pour caractériser de telles soc il faut démontrer que l’AS est bien présent. Genre un couple en concubinage avec l‘un des deux qui a son E, une boulangerie par exemple, et la femme arrête son travail pour aider son conjoint à gérer l’affaire. Elle n’a aucune part dans l’E théoriquement mais en fait c’est elle qui fait les encaissements etc elle bosse dans le truc. Sauf que si ils se séparent la conjointe perd tout du coup. Or maintenant si il est démontré que les pers travaillaient sur un pied d’égalité avec la volonté de réaliser des bénéfices ben hop AS et ça constitue une soc de fait aux yeux du juge. La personne sera donc protégée -> exemple concret de à quoi sert l’AS. Trouver une jurisp sur un cas comme ça. Attention il peut aussi s’agir de travail dissimulé et là c’est grave en revanche.

ð  Permet de faire la diff avec d’autres types de contrats. Par exemple un banquier qui prête de l’argent à son client avec une clause d’intéressement (sur les bénéfices de l’activité financer). Pari pour le banquier vu que le taux varie en fonction des bénéfices réalisés. IL va essayer de dénicher la petite boite prometteuse en gros. Sauf que là il s’agit d’un prêteur le banquier pas d’un associé. Sauf que admettons qu’un créancier de ladite soc cherche à se faire rembourser sa créance. Ben il a tout int à inclure le banquier dans le bateau, ça lui rajoutera un débiteur (pas des moindres en plus lol). Donc il va essayer de démontrer que le banquier a créé une soc avec l’autre. C’est là que l’AS intervient, s’agit-il d’un contrat de prêt ou de plus ? Si on parvient à caractériser l’AS c’est bon sinon simple contrat e prêt. Compliqué car le banquier a un devoir de conseils en tant que banquier… Il faudra regarder si il a participé à des Assemblées par exemple, si il s’est investi dans le truc.

ð  Permet de trouver des soc fictives. Des hommes de paille avec système de prête nom. Mais de plus en plus rare vu que maintenant les soc unipersonnelles existent. Arrêt 3 ch civ du 22 juin 1976 -> pas d’AS donc reconnaissance par le juge de la fictivité de la soc.

Dans la pratique surtout 2 fonctions maintenant vu que la dernière bon…

B.      Négativement : ce que n’est pas l’AS

Il n’est pas une condition requise pour la formation d’un acte emportant cession de droits sociaux. Dit autrement à la formation d’une soc l’AS est une condition (il doit exister) mais à la fin, lorsque l’on cède ses parts sociales par exemple, ben là on s’en fout. C’est juste à la formation de la soc que ça compte. Solution de la Cour de cass Ch comm 11 juin 2013 qui l’affirme clairement.

Dans la même logique la perte de l’AS n’est pas suffisante à elle seule pour justifier la dissolution de la soc. Article 1844-16 point 5 l’explique clairement. La perte de l’AS en soit on s’en fiche, il faut que ça entraine la paralysie de la soc (rarissime).

Section 3 : la mise en commun d’apports

On retrouve cette notion dans l’art 1832 du CC. Voir. Attention formule incomplète ! On appelle ça « la mise en commun d’apports ». Cette MCA c’est le bien qu’un associé s’engage à mettre à disposition de la société en vu de l’exploitation de ce bien. C’est ce qui justifie le partage des bénéfices ou des pertes. C’est bien en contrepartie de son apport que l’associé rejoint des droits sociaux (parts sociales si soc de personnes, actions si soc de K). Et justement c’est là qu’on voit qui a quel poids dans l’E (majoritaire, minoritaire), ça dépend de qui apporte quoi. D’ailleurs lorsque l’apport se fait en numéraire (en argent) c’est simple mais pour le reste (en industrie) c’est nettement plus compliqué… Auj en industrie ça peut même être des followers ! De la visibilité sur les RS quoi.

Les apports sont indispensables vu que chaque associé est tenu de faire un apport lors de la constitution de la soc. Si l’absence d’apports est constaté alors art 1844-10 du CC la nullité de la soc sera prononcée. Voir l’article c’est logique. En pratique extrêmement rare puisque c’est l’apport qui octroie les droits sociaux, ça n’a pas vraiment de sens de chercher à ne rien apporter.

Les difficultés rencontrées portent surtout sur la question de l’apport fictif. Soit quelqu’un qui apporte un bien en réalité sans valeur. Genre un brevet qui serait périmé, ou un immeuble qui se serait effondré, une créance sur un débiteur parfaitement insolvable etc. Dans un tel cas de figure alors nullité de la soc qui peut être prononcée par le juge.

La plupart des problèmes porteront surtout sur l’estimation de la valeur du bien apporté (sauf en numéraire forcément). Or la surestimation de la valeur d’un apport n’entrainera pas la nullité de la soc mais -> respon civile de l’associé en question qui devra réparer le préjudice. Sauf que si la soc a bcp de bénéfices, qu’elle pèse, ben tant pis la pers conserve ses droits sociaux alors qu’il ne les mérite pas. Sur le long terme il est grave gagnant.

Voyons la diversité des apports possibles. Pour comprendre la formation du K de la soc (le fameux K social).

I.                     La diversité des apports

L’article 1832 du CC énonce bien qu’on affecte à une E commune « des biens ou une industrie ». Cela signifie qu’il expose déjà dans sa formulation la diversité des apports même si il reste particulièrement flou. Article 1843-3 du CC qui rentre dans le détail. Il y a donc les apports en numéraires, les apports en nature soit un bien quoi (tout sauf une somme d’argent) et enfin les apports en industrie -> genre des compétences, de la visibilité sur internet et compagnie. Très très vaste auj les apports en industrie. Avant on pensait juste à des savoir-faire globalement, à la limite des contacts pour trouver de bons fournisseurs, ou de la clientèle.

On va présenter successivement les diff formes d’apports.

A.      Les apports en numéraires

C’est la forme d’apports la plus répandue car la forme la plus simple, justement parce qu’aucun problème d’évaluation.

Concrètement niveau régime l’apport en num suppose de distinguer deux opérations : la souscription de l’apport / la libération de l’apport.

La souscription de l’apport c’est l’engagement de la personne à réaliser un apport en num. C’est comme une promesse d’apport quoi. Et hop ça ça confère la qualité d’associé.

La libération d’apport ben c’est lorsqu’il verse l’apport en num qu’il a promis à la soc. Le souscripteur d’un apport en num verse ce qu’il a promis de verser.

Comment ça marche concrètement ?

Bien sûr lors de la souscription il faut déjà verser une petite partie. Les statuts de la soc détermineront la fraction de l’apport à apporter + les modalités d’apport du surplus (le solde restant, ce qui manque quoi). Cette liberté statutaire (on fait comme on veut niveau délai et compagnie) est parfois écartée pour imposer des dispositions légales impératives -> dans les SARL et dans le SA. Article L223-7 du Code de comm pour la SARL voir. C’est min 1/5^ème du montant total au moment de la souscription. Puis deuxième règle la libération doit intervenir dans les 5 ans après la souscription. Dans les soc anonymes la règle est un petit peu diff -> article L225-3 du Code de comm. Les actions de num des SA sont libérées d’au moins la moitié de la valeur nominale lors de la souscription. Concernant la libération du surplus en général il revient aux dirigeants de vérif qui a versé les apports, qui s’est acquitté du surplus, et derrière de faire des appels de fonds pour la soc. En cas de non-respect de l’oblig de libérer le surplus alors la sanction est dérogatoire au droit commun des dettes, art 1843-3 du CC. Règle très violente par rapport aux règles classiques du droit civil en la matière. Max 5 ans après l’immatriculation. Après cela l’associé devient « débiteur de plein droit » de la somme dû + des intérêts qui commencent à s’accumuler dès le lendemain du jour max.

Il faut bien distinguer la notion de compte courant d’associé de la notion d’apport en num. Genre les personnes disent « j’apporte en compte courant » dans le langage normal. Il est là pour former le K de la soc l’apport en num. Alors que l’autre truc ce sont les sommes prêtées à la soc pour financer de l’achat de matériel, pour acheter un local etc. En gros on remplit ponctuellement la trésorerie quoi. On injecte de l’argent dans la soc, même si la plupart du temps on remettra l’argent des dividendes en réalité (au lieu de le verser sur son compte perso). Mais attention !!! L’apport en compte courant c’est forcément un prêt, la soc devra rendre l’argent à l’associé-prêteur. C’est donc le régime du prêt qui s’applique. En faisant ça on ne constitue pas le K social de la société. Et en contrepartie on ne nous versera pas de droits sociaux. Bref on est pas dans la formation de la soc là. La personne devient un créancier de la société ici. Alors qu’un apport en num pour récup l’apport en num il faut attendre la fin de la vie de la société. En fait le K social c’est l’équivalent du cœur qui bat pour la société.

B.      Les apports en nature

C’est un bien corporel ou incorporel, un meuble, immeuble, à peu près tout sauf de l’argent. Par exemple un bâtiment, un fonds de commerce, une machine, un brevet, une marque, et même une créance car théoriquement ce n’est pas une somme d’argent mais un droit une créance (même si ensuite ça va devenir de l’argent). C’est le type d’apport le plus vaste. Difficulté dans l’identification dès lors, genre c’est pas tjrs évident la nature du truc apporté.

1.       La variété des apports en nature

C’est l’apport par lequel un associé met à disposition de la soc un bien autre qu’une somme d’argent. Les formes de mise à disposition sont elles-mêmes variées.

Déjà quid des mises à disposition.

Un apport peut être fait en propriété, en jouissance et en usufruit.

-          En propriété c’est le plus fréquent. On met à dispo la chose sans créer de démembrement ou de fractions dans la jouissance. Se rapproche de la vente dans son régime. Et ce pour deux aspects. Celui qui apporte (l’apporteur) va transférer à la soc la propriété mais aussi les risques. Imaginons une machine très complexe qui fait des prothèses. Peut faire une mauvaise prothèse ensuite responsabilité etc. Le transfert de propriété intervient non pas au moment de la constitution de la soc mais au moment de son immatriculation (la procédure auprès de l’INPI anciennement RCS) et du reçu du fameux cabis. Donc attention même si le bien on le promet lors de la constit de la soc lorsqu’on signe les papiers etc ben c’est après. Par ailleurs lorsque l’apporteur transmet la propriété du bien à la société il n’est pas censé le récupérer même lorsque tout se termine. C’est fini ça appartient définitivement à la société, le bien en question sera liquidé (vendu) et derrière il récupérera juste une partie du montant du bien (selon ses parts sociales). Souvent en plus c’est bradé dans ces cas-là… Deuxième aspect qui le rapproche de la vente c’est que l’apporteur en propriété est garant envers la soc du bien apporté comme un vendeur l’est avec son acheteur. Article 1843-3 du CC. Même chose à ce niveau-là donc. Il est garant des vices cachés et des vices d’éviction (peu importe ce que ça veut dire).

-          L’apport en usufruit. C’est lorsque l’apporteur transfère un « droit réel d’usufruit » (vs droit personnel). Vient de « res » soit la chose en latin (le droit perso s’attache lui à la personne). Lorsque l’on parle d’usufruit entre pers physiques on pense surtout à la vente en viager (garde la nue-propriété jusqu’à sa mort). Sauf que pour une soc ça ne va pas vu que durée de vie potentiellement infinie. Du coup art 619 du CC limitation temporelle à 30 ans de l’usufruit qui intervient dans ce cadre-là. L’usufruit c’est un droit viager qui touche les personnes physiques normalement avec comme deadline la fin de la vie. Pour les personnes morales ben ce sera 30 ans. Pas le même régime, pas comparable au régime de la vente du coup les règles. Idem pour les vices cachés et les vices d’éviction mais uniquement pour l’usus et le fructus (on regarde juste la viabilité de l’usus et du fructus). En gros si le même régime pour simplifier (juste il récupérera son bien). Sauf si il est fou de toute façon il en va de son propre intérêt de maintenir le bien en bon état (vu qu’il le récupérera un jour). Et idem le transfert intervient au moment de l’immatriculation. On peut apporter un bien en nue-propriété à une soc théoriquement mais ça n’a strictement aucun intérêt si on réfléchit deux secondes. Ça n’arrive donc jamais. Même pour la soc c’est nul, en fait elle va juste vendre le bien.

-          L’apport en jouissance. C’est lorsque l’apporteur transfère à la soc non pas un droit réel mais un droit personnel de jouissance sur le bien apporté. L’apporteur conserve la propriété du bien mais la soc peut l’utiliser. C’est comme si on ajoutait un usus diminué, genre elle peut user du bien. C’est comme le régime du bail en fait. Ca se voit dans la chasse et la pêche par exemple, genre ok le type peut venir cueillir des champignons sur le terrain, aller pêcher dans le lac etc. L’apporteur est garant envers la soc comme un bailleur l’est envers son preneur (même régime). L’intérêt majeur de cet apport c’est que l’apporteur est certain de conserver son bien. En réalité ce type d’apport est très rare. Il vaut mieux transférer de l’usufruit car valeur plus forte ça rapportera plus de droits sociaux (voire en pleine propriété). Donc ça existe mais ça reste très rare. C’est lorsqu’on a vraiment rien d’autre à apporter.

Petit point propriété (hyper important) -> on a l’usus, le fructus et l’abusus. Lorsque les 3 caractéristiques sont réunies il s’agit alors de la pleine propriété. Mais parfois démembrement. Dans ce cas-là, si usufruit, ben il y aura d’un côté l’usufruit soit l’usus et le fructus, et d’un autre côté l’abusus soit la nue-propriété. Et un moment les deux doivent se retrouver sinon problème (à la mort de la personne ou au bout de 30 ans si perso morale). L’usus = l’usage soit la possibilité de continuer à vivre dans le bien. Le fructus ce sont les fruits genre les loyers si on met le bien en location pdt qu’on part en vacances etc. Et l’abusus c’est la disposition genre décider de ce qu’on fait du bien, la gestion du bien en clair. Tout ça = un droit réel (car res la chose). Alors que droit de jouissance là droit personnel, pas un droit réel. Et si jouissance aucuns comptes à rendre, même si les fenêtres sont cassées, qu’il y a des problèmes de canalisation etc la soc qui bénéf du droit de jouissance les associés ne pourront rien dire vu que ça reste le bien de l’autre. Pas un droit réel car l’usus on ne peut pas le séparer du fructus, là c’est un usus artificiel que l’on cède. Attention il y a aussi le droit réel de jouissance mais c’est autre chose ça, et on ne le verra pas.

Donc si on apporte un bien en usufruit à la soc on va garder la nue-propriété du bien (le plus important en valeur patrimoniale) et la soc elle pourra utiliser les locaux, en tirer des profits etc (par exemple si bureaux trop grands donc location d’une partie à une autre E). L’intérêt pour celui qui apporte le truc c’est la possibilité de récup le bien contrairement au transfert de la propriété (vu qu’il garde l’abusus). En effet au bout de 30 ans il récup son bien et il voit si il renouvelle son engagement.

2.       Le régime des apports en nature

Pourquoi il est spécifique et complexe ? Ben car évaluation difficile (du coup le régime est fait sur mesure pour tenir compte de ça). La crainte du légi c’est que quelqu’un apporte un truc pourri en prétendant que ça a beaucoup de valeurs (pour avoir plus de droits sociaux). Pose des problèmes dans les rapports internes (ça va créer une mauvaise ambiance) mais même dans les rapports externes vu que les tiers qui contractent avec la soc prennent plus de risques sans s’en rendre compte (si le bien ne vaut en fait pas grand-chose). Du coup procédure spécifique d’évaluation mise en place dans certaines soc. Dans les soc à risque limité uniquement vu que pour le reste ça ne sert à rien de toute façon, c’est logique. Concrètement les associés doivent désigner un tier indépendant, le commissaire aux apports, qui va évaluer les apports en nature de chaque associé. Il doit être désigné à l’unanimité des associés. Si désaccord qui persiste alors si sera désigné par décision de justice (qui sera demandé par le ou l’un des fondateurs de la soc). Attention si on se rend compte que surévalué alors délit de majoration frauduleuses d’apports, art L241-3 du Code de comm. C’est une infra pénale donc. Ca change selon les formes sociales mais la logique est la même. Par exemple la désignation du … sera inscrite à l’art L225-8 pour les SA alors que L226-1 pour les soc de commandite par action mais en s’en moque c’est pareil. Alors que attention pour certaines soc type SAS ou SARL pas obligatoire ce truc-là. Deux conditions cumulatives pour ne pas prendre de commissaire aux apports. Si la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30 000 euros + la valeur totale de l’ensemble des apports ne doit pas excéder la moitié du K. Bref si 100% du K en nature par exemple ben pas possible de s’épargner ça. Articles L223-9 et L227-1 pour ces deux soc qui font exception (où cette possibilité est ouverte). Cela dit si ils décident de ne pas nommer un … alors ils seront solidairement responsables pendant 5 ans de la valeur du bien apporté à l’égard des tiers (ils prennent de gros risques faut vraiment avoir confiance dans le gars).

Et puis soc à risque illimité ben ça n’existe pas. Vu que le risque de surévaluation est moindre voire inexistant. De toute façon la soc et eux c’est le même bateau, ça ne changera rien pour les créanciers que le K ait une valeur de 10 000 ou de 5000 euros. Quand aux associés l’impératif de protection est moindre également vu qu’ils sont solidaires (si l’un ne peut plus payer on prendra sur le patrimoine des autres). Ils seront infiniment plus vigilants, plus regardants.

Pour finir sur les apports en nature à la diff de l’apport en num où il y a les deux étapes, ben là la libération se fait immédiatement et non de manière successive. C’est logique on ne va pas donner un bout de la machine ou de l’immeuble.

C.      Les apports en industrie

C’est l’apport de ses compétences techniques, de son savoir-faire ou de sa force de travail. Le mot industrie est pris dans son sens ancien. Industrie de base ça voulait dire l’aptitude, la compétence particulière, spécifique (voir étymologie du mot).

La possibilité de faire un tel apport a bcp été discuté. Et ce pour deux raisons. Déjà ben ça va s’étaler dans le temps, pose problème niveau effectivité de l’apport (genre sa force de travail). Vu que la libération est nécessairement successive + infinie, ben elle pose soucis. Ensuite pour l’évaluer. Pendant longtemps elle n’existait même pas du coup.

Imaginons que la personne quitte rapidement la soc… Ou qu’elle tombe malade.

Autre difficulté l’apport en indu ne peut jamais faire l’objet d’un gage pour les créanciers. Genre on ne peut pas obliger la personne à mettre à disposition ses compétences à la solde du créancier pour rembourser la dette de la soc.

Pour une SA impossible forcément. Article L225-3 du Code de comm « les actions ne peuvent représenter des apports en indu ».

Dans les SARL ça a changé avec la loi du 15 mai 2001 (avant c’était interdit). Idem dans les SAS loi du 4 août 2008 qui lève cette interdiction. Le légi ne voit plus ce type d’apports comme un danger + il faut promouvoir l’initiative économique (à tout prix ?). Pleins de difficultés autour de ces apports…

L’apport en industrie représente une part marginal des apports et heureusement d’ailleurs. On le trouve dans les soc où ça s’y prête, genre dans les soc civiles professionnelles (tout ce qui touche à l’artisanat, les soc pour les professions libérales). Mais même là ça reste risqué, c’est un peu du vent comme apport… Les créanciers ne pourront généralement pas le saisir.

S’agissant du régime des apports en industrie. Dans son régime trois particularités à retenir :

-          Art 1844-1 du CC qui prévoit que la part de l’associé qui apporte en industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté en num ou en nature. Comme c’est un apport dangereux on lui limite sa portée. C’est vraiment vraiment lorsque l’on a rien d’autre à apporter donc. Le concret vaudra tjrs plus et c’est normal. Pour autant cette règle est supplétive. Supplétive de volonté déjà, donc pas impérative comme règle. En effet l’article prévoit la possibilité d’une clause contraire. Si les types sont dingues et acceptent que des followers représentent 90% du K social ben tant pis pour eux… Attention veut dire qu’on peut aussi décider que ce sera inférieur à la valeur du plus petit apport (souvent dans ce sens-là).

-          Les droits sociaux du type qui apporte ça sont incessibles. Les parts sociales ou les actions ne peuvent donc faire l’objet de cession. Cela signifie que si l’apporteur en indu veut quitter la société il peut forcément, sauf qu’il va devoir demander l’annulation et le remboursement de ses parts (au lieu de les céder). Ca va affaiblir la soc (mais pas diminuer son K social vu que ne fait pas partie du K social voir la suite).

-          Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du K de la société. Article 1843-2 du CC qui pose clairement le fait que de tels apports ne concourent pas à la formation du K de la société voir l’article. En gros on fait comme si mais on enlève la complexité (car bordel lorsque le K social diminue). C’est logique un apport en indu ce n’est pas saisissable c’est ce qu’on a vu. Ca a une valeur certes (pour ça que ça lui donne des droits sociaux, la valeur de l’apport en num / de l’apport en nature le moins élevé), ça apporte quelque chose à la soc, mais ce n’est pas un truc concret, palpable. Tout cela est bien sûr fait pour protéger les tiers car sinon il y aurait des risques de coquille vide.

II.                   La réunion des apports au sein du K social

Dans l’acte de soc à l’issu de la présentation des apports ben ceux-ci sont évalués. Ils vont ensuite former ce qu’on appelle le K social.

A.      La notion de K social

1.       Définition positive : ce qu’est le K social

C’est un chiffre. Chiffre qui correspond à la somme de la valeur des apports en nature et des apports en num. Genre une photo à un instant T. Imaginons un bien immobilier ba ça ne changera pas, ça reste la valeur au moment de la constitution de la soc. Ce montant sera inscrit sur le cabis (la pièce d’identité de la pers morale). Doit figurer dans les statuts mais également dans les correspondances avec les tiers. Avant d’être une notion juridique le K social est surtout une notion comptable. C’est un poste que l’on va inscrire au passif dans le bilan comptable de la soc. Ce bilan comptable correspond à la représentation chiffrée de ce que la soc possède etc. Normalement actif = au passif. Dans une soc à risque limité le risque ultime c’est de perdre son apport (donc le K social). Normalement il est restitué si tout se passe bien (ce sont les derniers créanciers sur la liste des personnes à rembourser en soit les associés).

Le K social = un passif de la soc. En termes d’exigibilité on sait que ce K social c’est le dernier rempart, ce qui est exigible lors de la dissolution de la soc (c’est le cœur de la soc pour rappel, donc on y touche que lorsque l’on tue la société). C’est du passif car théoriquement ça appartient aux associés le K social (un jour il faudra leur restituer, c’est une sorte de créance très particulière, particulièrement risquée MAIS pas une créance classique attention).

Dans le bilan comptable le passif est à droite, l’actif est à gauche. En termes d’ordre d’exigibilité (par les créanciers) on va mettre en haut ce que l’on peut toucher en dernier (ba le K social typiquement). Juste en dessous on a les réserves, puis « le report à nouveau », et enfin le résultat. Voir ce que c’est précisément tout ça. Approche comptable pas trop juridique (à l’aide).

2.       Définition négative : ne que n’est pas le K social

D’abord ce n’est pas l’actif social. Il se distingue également des K propres.

Il n’est pas l’actif social dans la mesure où l’actif social représente ce que possède la société. Alors que le passif dette de la société, et le K social c’est une sorte de dette (même si pas vraiment c’est ce qu’on a vu). Sans doute qu’à la constitution de la soc le K social va correspondre à l’actif social de la soc. Sauf que rapidement il va varier l’actif de la soc. En réalité dès que l’activité démarre ben décorrélation entre les deux.

Il ne correspond pas non plus aux K propres de la soc. Les K propres = notion comptable qui englobe 4 postes de passif. Ils contiennent d’abord le K mais ça ne s’arrête pas là = contient le K + les réserves. Des K mis en réserve les réserves.

Le résultat = soit des bénéfices soit des pertes. Le résultat c’est au niveau annuel.

Le report à nouveau c’est lorsqu’on reporte d’un an pour savoir ce que l’on fait de tel K. Si on le distribue ou si on le met en réserve.

Bon voir sur internet elle explique trop mal (les K propres ce dont il s’agit précisément).

Attention à ne pas confondre K et K propres. D’un point de vue comptable lorsque les K propres sont plus élevés que le K social alors c’est bon signe, bonne santé de la soc. Parce qu’on a mis en réserve et donc qu’on a fait des bénéfices. Le propre d’une soc c’est de partager le résultat (donc en théorie les K propres ont vocation à être redistribués).

Finalement les K propres nous donnent la véritable image de la bonne santé de la soc. Le K social lui ne le permet pas vraiment.

B.      Les fonctions du K social

On a coutume de dire que le K social a trois fonctions. Première fonction le K social est d’abord un instrument de financement de l’activité sociale. Pour la société c’est un moyen de financement puisqu’il représente l’argent et les biens que les associés ont mis à disposition de la soc. Tout simplement parce que deux grandes formes de financement s’offrent à la soc :

-          Le financement par le K

-          Le financement par l’emprunt

Deuxième fonction : c’est un instrument de protection des créanciers (pour les soc à risque limité du moins).

Dans les soc à risque illimité les créanciers peuvent poursuivre les associés sur leur patrimoine personnel. Pour ces soc là pas d’exigence de K social minimum, c’est logique.

Il en va bien sûr autrement des soc à risque limité. Le K social c’est une sorte de « gage commun des créanciers ». Même si expression maladroite car le K social n’est qu’une garantie toute relative pour les créanciers. Il est pas infini ce K social, pas forcément supp à toutes les dettes qui pèsent sur la soc.

Néanmoins deux conséquences concrètes :

ð   Vérifie l’idée selon laquelle le K social est bien soumis au principe d’intangibilité, de fixité. Il ne bouge pas. Mais pas totalement vrai car en tant qu’associé il existe une possibilité pour l’augm ou le réduire, mais reste rarissime en temps normal il ne bouge pas. Rappelle que les associés ne peuvent pas demander forcément le remboursement de leur apport, ils doivent d’abord procéder à la liquidation (désintéresser tous les autres créanciers et compagnie). Principe de fixité, d’intangibilité, du K social très important.

ð  Ca rassure pour les tiers un K social élevé vu que ça bouge pas. On sait que ça reste ça au moins, que ça ne bouge pas. Genre auj possible un K social dès 1 euro sauf que si on va voir une banque pour lancer l’activité ben pas très crédible si juste 1 euro de K social…

Autre fonction du K social => la répartition du K social est la mesure de répartition des droits sociaux entre les associés. Concrètement qui a droit à cb de parts sociales (d’actions) ? Derrière ça a des conséquences vu que ça détermine qui peut voter au Conseil d’administration et qui a cb de voix. Après ça dépend de la forme sociale choisie. De base on pourrait se dire c’est simple c’est proportionnel mais en fait ça dépend du type de soc. C’est le cas dans les SARL ou dans les SA par exemple (une part = une voix). Mais dans d’autres types de soc cette règle n’existe pas et on est alors libre de faire comme on veut -> par exemple un vote par tête (une personne = une voix).

Permet également de déterminer les droits des associés sur les bénéfices. En effet là-encore ça équivaut = 20% du K social ça donne droit à 20% des bénéfices réalisés en principe. Après on peut tjrs prévoir autre chose dans les statuts => des clauses d’inégalité de traitement qui changeront la répartition.

Enfin cette répartition permet de fixer les oblig financières des associés. Ben oui c’est le revers de la médaille, participation aux bénéfices mais AUSSI aux pertes. Les associés contribueront par principe à proportion de leurs apports sauf si là-encore clauses supplétives de prévu.

Attention interdit les clauses dites léonines => faire planer toutes les pertes sur une seule personne (ou tous les bénéfices idem).

Section 4 : la vocation aux résultats

On l’a vu au début du cours article 1832 du CC. Bref soit au plus soit au moins.

I.                     L’objet de la vocation aux résultats

Cette participation a un double objet. Déjà celui de l’al 1 « les associés visent les bénéfices ou l’économie réalisée par la soc ». Et l’al 3 qui impose une participation aux pertes réalisés.

A.      La vocation aux bénéfices ou aux économies

La situation a évolué là-dessus. L’article est formulé bizarrement quand même « profiter de l’économie qui pourra en résulter ». En 1804 on avait que « le bénéfice qui pourra en résulter » ct simple. Sauf que loi du 4 janvier 1978 depuis qui a complété la définition en y ajoutant cette notion « d’économie ». Car il y a eu un contentieux qui visait à diff les soc des associations. Ben oui les assos n’apparaissent qu’en 1901 via une loi -> voir cette loi pour la déf de l’assos.

Pour « l’économie » il s’agissait au départ d’un « gain pécuniaire qui ajoute à la fortune des associés » d’après la Cour de cass -> Ass plé 14 mars 1914 « Caisse rurale de la commune de Manigaux ». En fait la question posée dans cette affaire = un groupement entre agriculteurs avait été constitué pour faire profiter à leur membre d’une économie, pour faire profiter les membres de taux d’intérêt avantageux. Or société ou assos ce groupement ? Réponse de la Cour -> l’économie n’est pas un bénéfice donc le groupement est une association.

Mais au fil du temps le législateur a consacré des groupements en société (au cas par cas) alors même qu’elles avaient pour voc de réaliser une économie. C’était pas très clair du coup pendant longtemps. Et puis clarification en 1978.

Enfin en gros dans les deux cas on peut créer un truc pour faire une économie. Une assos ou une soc. On optera pour l’un ou l’autre en fonction des avantages / inconvénients de chacun (moins de formalisme pour créer une assos, il faut juste faire une déclaration en ligne auprès de la préfecture). Mais assos attention capacité de jouissance restreinte = pas de dons autres que les cotisations de ses membres / ou des subventions publiques. Et seules les assos reconnues d’utilité publique peuvent recevoir des libéralités (or ça c’est un bordel pour être reconnu d’utilité publique, faut passer par le préfet et même par le CE).

En fait le but de la loi de 1978 c’est que des E puissent avoir seulement pour voc de générer une économie.

B.      La notion de contribution au perte

Loi du 4 janvier 1978 qui introduit ça. De base l’article n’évoquait pas la contribution aux pertes. Parce que les rédacteurs du CC avaient pour idée que la contribution aux pertes éventuelles ne devait pas figurer dans la définition même de la soc. Parce que logiquement on ne s’associe pas pour partager des pertes, c’est pas l’objectif quoi. Pas la peine de le préciser autrement dit. Adage « là où il y a le gain il y a la perte ». Ca fait partie de la base de la logique économique.

Mais vu que les gens sont demeurés ben le législateur a quand même trouvé bon d’inclure cette précision.

La contribution aux pertes fait partie de l’essence même du contrat de soc. Car cette contribution aux pertes est la contrepartie aux bénéf ou à l’économie réalisée.

Trois précisions :

-          Qu’est ce que l’on entend exactement par « pertes sociales ». Ce sont les dettes de la soc qui n’ont pas pu être réglées par la soc à défaut d’actifs suffisants. Il y a perte lorsque la soc ne peut pas régler sa dette, uniquement dans ce cas-là (lorsque les actifs de la soc sont insuffisants pour que la soc puisse faire face à ses dettes ».

-          La contrib aux pertes concerne les rapports des associés entre eux. Dit autrement il s’agit de déterminer quelle est la part des pertes de la soc qui reviendra à chaque associé à la liquidation de la soc.

-          Il convient de distinguer deux notions : la contrib aux pertes et l’oblig aux dettes sociales. L’oblig aux dettes sociales concerne les rapports des associés avec les tiers (rapports externes) et désigne l’oblig qui pèse sur les associés de payer les créanciers sociaux lorsque ces derniers ne sont pas payés par la soc -> vise le cas de figure dans lequel => pour les soc à risque illimité lorsque le patrimoine de la soc ne suffit pas à tout rembourser. Alors que contrib aux pertes c’est pour les associés qui font partie de soc à risque limité => ils ne sont pas obligés aux dettes eux, ils vont juste assumer les pertes soit lorsque la société est liquidée. En gros ils vont perdre leur apport au K social. Peut être mise en œuvre par les associés à n’importe quel moment de la vie social (de la soc) l’oblig aux dettes sociales. Alors que la contrib aux pertes n’apparait qu’en fin de vie sociale vu que rapport interne.

II.                   Les modalités de la participation aux résultats

Pose deux questions : à quel moment les bénéf / pertes sont partagés entre les associés ? Permet de voir le moment de la participation aux résultats (A) et la façon dont est répartie le résultat (B).

A.      Le moment de la participation aux résultats

Un exercice en comptabilité c’est une année comptable encore une fois. Les associés se réunissent alors en Assemblée -> Assemblée qui valide, qui fait le point, sur les comptes de l’année écoulée. Les associés constateront alors si il y a perte ou bénéfice.

Si perte alors hop report à nouveau (qui sera déficitaire). Ce n’est qu’à la liquidation que ce package négatif sera répartie (les pertes quoi). On traine la dette quoi. Les associés ne pourront donc pas récupérer la totalité de leurs apports. Enfin deux nuances toutefois.

Les pertes peuvent être réparties pendant la vie sociale. Il y a un moyen très efficace pour ça : réduire le K social. C’est l’une des choses qui justifie la diminution du K social la contrib aux pertes anticipée. Du coup des parts d’associés seront annulés, les apports sont perdus. Permet d’éviter potentiellement une liquidation (si le créancier n’est pas patient). Et puis ça permet de quitter le navire ça, ou de pousser quelqu’un dehors à l’inverse.

Seconde nuance : les associés n’ont parfois pas envie de rester dans la soc jusqu’à sa dissolution. Il n’est pas rare qu’un associé quitte la soc, il vendra alors ses parts. Mais bien sûr si pertes il ne sera pas exonéré, on va amputer une partie de ses parts pour qu’il participe.

Seconde hypothèse : si un bénéfice est réalisé. Les associés décident collectivement ce qu’ils vont faire de ce bénéfice. Le bénéfice distribuable n’est pas nécessairement égal au bénéf réalisé par la soc, il y a des conditions pour certaines formes sociales (genre faut faire min tant de réserves avant de distribuer). Une soc peut distribuer des bénéf aux associés à deux conditions : déjà qu’elle ait remboursé toutes les pertes (les dettes) générées au cours des années antérieures. « On apure les pertes » au préalable.

S’agissant des réserves la notion varie selon la forme sociale. Dans les soc à risque limité la loi oblige les soc à affecter en réserve chaque année min 5% des bénéf réalisés jusqu’à ce que ces dernières (les réserves) atteignent 10% du K social. C’est une sécurité prévue par le législateur en soit, on les appelle « les réserves légales ». Il existe également « les réserves statutaires », lorsque règles fixées dans les statuts par les associés eux-mêmes. Enfin « les réserves libres », c’est lorsqu’on met du bénéfice en réserve alors que rien ne nous y oblige théoriquement.

Ce bénéfice distribuable est donc égal au bénéf réalisé par la soc au cours de l’exercice écoulé diminué des pertes antérieures inscrit dans le poste « report à nouveau déficitaire » + diminué également des sommes qui doivent être mises en réserve soit selon la loi soit selon les statuts + éventuellement augmenté des bénéfices antérieurs inscrit dans le poste report à nouveau bénéficiaire ».

Imaginons que pas de bénéf distribuable et que la soc distribue quand même des bénéf, il s’agit alors de bénéf fictifs et c’est pénalement répréhensible de faire ça -> art L242-6 premièrement du Code de commerce. Pour ça qu’on interdit les « clauses intercalaires » (ou clauses d’intérêts fixes) -> prévoir chaque année un taux fixe de bénéf. De telles clauses sont réputées non écrites.

B.      La réparation du résultat

Comment on répartit les bénéf / pertes entre les associés. La loi y répond clairement pourtant difficultés.

1.       Les principes de répartition du résultat (la loi)

On peut les présenter en 3 propositions :

ð  D’abord la loi fixe un principe supplétif de répartition des bénéf / pertes entre les associés. Article 1844-1 al 1 du CC voir. En fonction des apports quoi. Mais attention sauf pour celui qui apporte en industrie c’est ce qu’on a vu précédemment (sauf clause contraire). Le principe c’est donc la proportion.

ð  Ce principe n’est que supplétif -> supplétif de volonté. Cela signifie que les associés ont très bien pu prévoir autre chose dans les statuts. Voir article encore une fois « sauf clauses contraires ». On parle « d’aménagements statutaires ». Et dedans on trouvera des clauses d’inégalité de traitement qui vont écarter la répartition proportionnelle. Vise souvent l’apporteur en industrie ce cas de figure (pour lui donner encore moins que ce que le législateur a prévu).

ð  Trouve sa limite dans la prohibition des clauses léonines. Limite qui apparait à l’al 2 de l’art précité. En gros sont léonines (4 cas) -> les clauses qui attribuent l’intégralité des bénéf à un seul associé / inversement qui privent un associé de tout bénéf / pareil pour les pertes / pareil pour les pertes x2. D’ailleurs léonine c’est par rapport au lion vu que le lion garde tout le butin lors des chasses à plusieurs, une fable de La Fontaine là-dessus. Ces clauses sont réputées non écrites et si ça arrive ça se fera alors dans ce cas à la répartition proportionnelle. En vrai c’est logique, si ça existait ça détruirait le principe d’affectio societatis. + L’article 1832 évoque bien un « partage », ce serait contradictoire avec l’esprit de l’article. Enfin attention il peut exister des clauses léonines déguisées…

2.       Les difficultés d’application

Toutes ces règles posent un certain nombre de difficultés. L’apport en industrie n’était pas accepté pendant longtemps pour commencer. Du coup quid de sa participation aux pertes ? Dans une soc à risque illimité l’apporteur en indu va contribuer pas de soucis. Mais si risque limité pas évident puisque la responsabilité de l’apporteur est par def limitée à ses apports, que peut donc bien avoir à supporter celui qui apporte un tel type d’apport (du vent) ?

A l’époque réponse raisonnable de la Cour de cass, arrêt du 31 janvier 1917 : « la contrib aux pertes d’un apporteur en indu résulte de la privation des fruits de son travail ». Raisonnable car il fournit une prestation (en général) donc il ne recevra pas de presta particulière pour cette presta => c’est ça sa participation d’une certaine manière. Il va juste attendre des dividendes lui sinon ça ne sert à rien autant signer un contrat de travail (il aura travaillé pour rien). Bref le risque de perte se matérialise dans l’absence / insuffisance des dividendes perçues (il a travaillé pour rien c’est ça sa contrib aux pertes). Indirect quoi.

Sauf que récemment nouvelle difficulté concernant les promesses unilatérales d’achat de droits sociaux à prix plancher.

Une promesse uni d’achat classique pour rappel c’est un promettant qui s’engage envers le bénéficiaire à acheter un bien si celui-ci désire un jour le vendre, pour un prix déterminé ou déterminable ça dépend. Le bénéficiaire est ensuite libre de lever l’option ou non.

Le truc dont on parle ben pareil mais ça porte sur des droits sociaux (des actions) avec en l’occurrence un prix déterminé (plancher) + un intérêt calculé en fonction du délai (la contrepartie). Mais difficulté du fait de l’interdiction des clauses léonines. Car le bénéficiaire de la promesse d’achat côté vendeur (le promettant quoi) c’est un associé de la société vu qu’il possède des parts à vendre, il peut sortir de la soc entre temps et il est sûr de vendre au prix plancher. Si tout au long de la promesse les parts perdent de leur valeur il s’en fout, il vendra quand même à bon prix (au prix plancher). Alors que si ça augmente ben juste il ne vendra pas au prix plancher. Donc lui il est gagnant dans tous les cas et du coup est-ce qu’il contribue vraiment aux pertes ? Dans les années 1970 ce mécanisme était très souvent utilisé. Fin 1970 on l’employait pour les cessions de parts étalées dans le temps / les opérations de portage / les opérations de capital investissement.

Le premier cas (celui qu’on a détaillé juste avant) la raison c’est que le montant est trop élevé pour l’acheteur et du coup on étale le transfert des parts dans le temps. Si l’acquéreur n’a pas directement toutes les ressources financières nécessaires. Autre raison si le cédant a un rôle majeur dans la soc, ben il ne peut pas se permettre de partir d’un coup ce serait le cirque. Donc il s’aménage une période de transition dans la cession. On résume. La promesse vient de l’acheteur. Le cédant a tjrs le choix lui de vendre ou non (mais si oui, donc si il lève l’option, l’autre doit obligatoirement lui racheter). Est-ce que le fait de prévoir un prix plancher pour l’acheteur ben est-ce qu’il y a tjrs un risque finalement ? Celui qui peut ou non lever l’option c’est le vendeur. Il y a eu une affaire donc où le promettant a voulu démontrer que clause léonine déguisée parce que la société avait coulé et que l’autre a levé l’option (logique).

L’opération de portage. C’est une opé par laquelle on a une personne, le donneur d’ordre, qui va donner l’instruction à une autre personne, le porteur, d’acquérir des parts ou des actions d’une société -> le donneur d’ordre va promettre au porteur de racheter les actions à un certain prix et sous un certain délai. Souvent une banque le porteur dans la réalité économique. Il peut y avoir la volonté du donneur d’ordre de dissimuler son identité comme raison de faire ça. Un intermédiaire quoi. Ou pour les sociétés dont l’activité est réglementée genre les secteurs stratégiques type société de presse, gros dossier à constituer etc or entre temps la bonne affaire peut être loupée. Les parties vont donc recourir à des promesses uni croisées dans un tel scénario. La validité de l’opé s’est posée aussi car c’est la même chose.

L’opération de K inv = un intermédiaire qui fait profession de placer des fonds au K de soc non côté pour réaliser à terme un profit du fait de sa participation à l’opération. Il sert d’intermédiaire entre des institutions qui ont de l’argent à placer (sur des trucs risqués) et des startups en manque de trésorerie. Attention il doit restituer les fonds mis à sa disposition au bout de X délai + prend une partie du bénéf réalisé dans l’opé. Peu importe qui assume exactement le risque on entre pas dans le détail. Le K investisseur il doit forcément quitter la soc au terme prévu par le contrat mais lui il se sécurise il est pas bête -> donc prix plancher. En fait le seul qui prend du risque dans toute cette histoire ce sont les associés de la soc (vu que eux même si la boite coule ils sont obligés de lui racheter à un prix décent pour lui). Bref le K investisseur n’a rien à voir avec un associé classique… Son statut ressemble plutôt à celui d’un prêteur (en fait c’est ça). Du coup qui de la validité de telles promesses. Idem clause léonine déguisée vu que seule une partie des associés = perdant. Eux ils ne sont « pas concernés » par les résultats les K inv ils s’en foutent finalement (enfin ils préfèreraient que ça monte bien sûr pour faire leur plus-value de pirates, mais si ça baisse pas de risque pour eux ou bien minime -> peut être que l’autre leur a accordé une promesse à 98 au lieu de 100 mais ça restera minime).

En fait dans les 3 cas c’est pareil, c’est juste le bout de la chaine qui compte (l’intermédiaire qui devient associé vu que acquiert des parts).

Et quid de la solution du coup ?

La validité de ces 3 types d’opérations a été admise au final. Mais 5 étapes jurisprudentielles entre temps…

Dans un premier temps la Cour de cass s’est montrée très hostile face à ces PUA à prix plancher. Arrêt du 10 février 1981 de la Ch comm de la Cour de cass sur la première opération. A cassé un arrêt d’appel qui avait validé ça en reprochant au juge du fond de ne pas avoir recherché si « la clause n’avait pas pour effet de garantir le cédant contre tout risque de perdre ». Du coup léonines au début ces trucs-là. Le critère retenu c’était l’effet de la clause (en l’espère exonérer son bénéficiaire des pertes). Mais insatisfaisant car condamne le concept même, le mécanisme. Or parfois ça arrange tout le monde ce type d’opération.

Ensuite la Ch comm a admis la validité des PUA à prix plancher. Au motif que cette prohibition des clauses léonines s’applique uniquement aux clauses statutaires et pas aux clauses extra statutaires. Pas possible de décréter ça globalement. Bref plus focus sur l’effet de la clause mais sur sa localisation. Arrêt du 15 juin 1982 ça. Très critiqué car en fait ça valide totalement le truc. On peut même prévoir une clause ouvertement léonine juste la mettre en dehors des statuts théoriquement avec cette solution.

Arrêt du 20 mai 1986 « Bowater » où là ça passe à l’objet de la clause. La Ch comm a expliqué que « seule la clause qui porte atteinte au pacte social est prohibée ». Donc même si clause extra statutaire ça ne marche pas. En clair elle admet que si une PU a pour objet d’assurer la transmission de parts ou d’actions moyennant un prix librement convenu alors cette promesse est valable (juste dans le cas de figure de l’achat en mode prix plancher). Mais si la clause a pour objet de porter atteinte à la répartition des bénéf / pertes là pas possible de violer la règle des clauses léonines. Autrement dit maintenant elle distingue les deux cas de figure. Solution réitérée pour une opération de portage : arrêt du 24 mai 1994 Ch comm « SDBO ». Du moment où la PUA a pour objet d’assurer le portage et bien elle échappe à la prohibition des clauses léonines. Arrêt du 16 nov 2004 de la Ch comm où le juge étend ça à une opération de K investissement.

Quatrième temps du raisonnement de la Cour -> elle a changé de braquet. Arrêt du 22 février 2005 Ch comm où elle semble changer de position. Elle a jugé que la prohib des clauses léo ne s’appliquaient pas à la clause de prix plancher incluse dans une opé de K inv dans la mesure où la logique du truc c’est que le K investisseur ne peut exercer son option que dans le cadre d’une fenêtre de tir restreinte. Nouveau critère de validité : en gros vu que délai limité pour exercer l’option ben ça passe. Parce que ce mécanisme là du K inv en fait pendant genre 2 ans pas possible de lever l’option, c’est que ça la toute fin du délai genre le dernier mois sur les 2 ans. Donc si avant la fin des deux ans la soc coule ben là il partagera les pertes il coulera avec elle le type…

Arrêt du 3 mars 2009 sur K inv (avec un de 2010 solution idem mais sur une cession étalée dans le temps) où finalement on en revient au critère de l’objet.

Les praticiens de manière générale (donc les avocats) vont tâcher de cumuler les critères donc reprendre tous les critères dans leur argumentation. On est vraiment pas à l’abri de nouv revirements de jurisp car la Cour n’est décidément pas à l’aise sur ces questions.

Mais bref c’est ok ces 3 opérations actuellement.

Chapitre 3 : la sanction des irrégularités de constitution des contrats de soc -> voir directement sur Moodle.

Titre 2 : la personnalité morale

Toutes les soc ne bénéficient pas de cette qualité (de la perso morale). Certaines oui d’autres non.

Il y a aussi la phase d’attente. Lorsqu’elles ont vocation à acquérir cette perso morale il s’agit de soc en formation. Celles qui attendent leur immatriculation au RCS.

Chapitre 1 : les sociétés dépourvues de personnalité morale

Ben là ça veut dire qu’elles n’ont pas été immatriculées au RCS. Deux raisons possibles : soit les associés n’ont pas voulu (ils ont sciemment fait en sorte de ne pas lui conférer la perso morale) = on appelle ça « la société en participation » / les personnes ignorent qu’elles sont associées (c’est ce qu’on a vu précédemment, typiquement dans le cas du concubinage avec la femme qui boss à plein temps dans la boulangerie du marie) = la soc créée de fait.

Section 1 : la soc en participation (la SEP)

Article 1871 du CC voir. Laisse la possibilité aux associés d’opter pour cette forme sociétaire un peu étrange.

I.                     La constitution de la SEP

A.      Les raisons de la création d’une SEP

Globalement les SEP sont assez méconnues, ce n’est pas courant. Pourtant dans certains secteurs elles tiennent une place primordiale (le domaine agricole, l’audio-visuel). On est plus sur une logique de projet ici, genre on s’associe juste pour une opération. Typiquement la production d’un film. Ou pour les éleveurs qui veulent faire UN lot de bêtes assez conséquent. Ou en matière d’immobilier pour construire un lotissement. En matière bancaire et financière également = système des poules bancaires (se grouper pour des mega projets mais tout en restant discrètes, personne n’a connaissance de l’opération). L’avantage c’est aussi la discrétion car pas d’inscription au RCS et compagnie.

Trois avantages en somme : la simplicité dans la constitution, la souplesse dans l’organisation (régime très souple) et la discrétion (poules bancaires).

Mais il existe deux types de SEP. D’abord celle qui n’est pas révélée aux tiers, totalement occulte. On appelle d’ailleurs ça une « SEP occulte ». Les tiers n’en sont pas informés quoi. Historiquement ct la seule forme de SEP qui existait, son seul but ct la discrétion totale.

Mais depuis loi du 4 janvier 1978 avec l’introduction de la SEP révélée aux tiers. Ce sont les SEP ostensibles.

B.      Les modalités de constitution d’une SEP

Réduit à peu de choses vu que pas d’immatriculation. Il convient de distinguer la forme et le fond. Sur la forme aucune exigence (la seule ne pas être imma logiquement). Article 1871 qui dispose qu’elle « n’est pas soumise à publicité et qu’elle peut être prouvée par tous moyens ». Aucun formalisme dans la création de la SEP. La preuve est libre. Son organisation est libre. Même si bon recommandé d’écrire un truc pour avoir une preuve tangible… Attention théoriquement possible de constituer oralement une SEP.

Sur le fond malgré tout il y a les conditions de validité de droit commun du CC qui s’appliquent (le dol etc) / et de droit spécial des soc idem ça s’applique (la participation au résultat etc).

Sur l’objet des SEP. C’est l’art 1871 du CC qui l’encadre mais pour identifier le caractère commercial ou civil d’une soc ben il faut se pencher sur son objet (si objet civil soc civil si commercial ben soc commerciale).

S’agissant des apports comment ça se passe ? Selon ce qu’on apporte on a plus ou moins de droits sociaux. Mais sans formalisme du coup………. Il n’est donc pas possible de transférer un droit réel ni même un droit personnel à ce type de soc. C’est logique. Raison pour laquelle l’article 1872 dispose que « chaque associé reste propriétaire des biens mis à la disposition de la société ». Du moins en principe. Car plus loin dans l’art : « les associés peuvent décider de mettre en indivision les biens mis à disposition de la société ». Reste rare cette seconde hypothèse. Autre point : « les associés peuvent transférer au gérant ou à un autre associé la propriété des biens ».

II.                   Le fonctionnement de la soc en participation

Il faut distinguer les rapports internes des rapports externes.

A.      Les rapports internes

Entre les associés rapports particulièrement souples, c’est tout l’intérêt. A la lecture de l’article 1871 al 2 le légi prévoit une organisation supplétive lorsque les associés ne se sont pas vraiment entendus -> art 1871-1.

B.      Les rapports externes

La difficulté première c’est l’absence de perso morale pour les tiers. Ben oui c’est comme si elle n’existait pas logiquement de leur point de vue. Pire pour une SEP occulte les tiers ne savent même pas qu’il existe ce groupement, ils traitent avec le gérant comme si il était tout seul. Le gérant prend d’ailleurs les décisions seules dans ce cas-là et assume seul les risques. Article 1872-1 du CC. Trois exceptions voir le texte.

Lorsque les associés de la SEP agissent en qualité d’associé au vu et au su des tiers, soit lorsque la SEP est ostensible -> risque partagé dès lors. Avec solidarité si objet commercial, sans solidarité si objet civil. Attention la jurisp n’admet pas le caractère ostensible d’une soc contre le gré d’un associé = cela signifie qu’il faut être très clair côté associés. Pour qu’un associé engage sa respon il faut qu’il ait agi positivement en qualité d’associé au vu et au su des tiers (à la place du gérant donc) => là-encore dépend de l’objet social, l’associé sera tenu de l’acte accompli avec solidarité si objet comm, sans solidarité si objet civil. Enfin la situation dans laquelle le tiers est en mesure de prouver que l’acte qu’il a conclu soit avec le gérant soit avec un autre associé a « tourné au profit d’un autre associé » => en gros si ça allait juste dans l’int d’un associé et non de la SEP je crois.

Section 2 : la société créée de fait

En définition cette soc désigne la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se comportent en fait comme des associés. A ne surtout pas confondre avec la soc de fait (ou soc devenue de fait) puisque dans ce cas-là il s’agit d’une soc qui a continué de fonctionner alors qu’elle est dissoute de plein droit.

Pour le régime : 1873 du CC et suivants.

I.                     La caractérisation de la soc créée de fait.

A.      Les enjeux de la qualification

Soit un associé a pour int de démontrer l’existence d’une soc créée de fait soit un créancier afin d’élargir le spectre de ses débiteurs.

Déjà un prétendu associé qui se prévaut de l’existence d’une soc créée de fait parce qu’il y a int. Et ce dans l’obj d’obtenir la restitution de ses apports (pour qu’il y est apport il faut qu’il y est société). Ou même pour ne pas être le seul à assumer les pertes si ça va mal. Typiquement le cas du concubinage. Au moment de la séparation les concubins peuvent ne rien faire mais si une pers a travaillé dans l’E du compagnon ben elle n’aura rien. Dans ce cas-là typiquement int à démontrer une soc créée de fait pour l’ancien concubin. Ne se limite pas à la seule hypothèse du concubinage, c’est l’exemple type mais il existe d’autres situations.

Seconde situation le créancier qui a int à démontrer l’existence d’une soc créée de fait. Logique il se retrouvera alors avec plusieurs débiteurs plutôt qu’un seul. Il a tout int à englober les partenaires avec lesquels le débiteur aurait collaboré. Pour engager in fine la responsabilité des autres associés.

B.      Les critères de la caractérisation

Pour caractériser une soc créée de fait il faut démontrer que apport. Pour le concubin ben apport en industrie (l’énergie déployée). Ou même l’affectio societatis, ça compte aussi.

La preuve de ces éléments peut se faire par tous moyens. Néanmoins il faut distinguer selon que c’est un associé ou un créancier (pers interne ou externe à la soc) qui tente de démontrer l’existence d’une telle soc.

Quand l’existence d’une soc de fait est invoquée par un associé alors la jurisp va être plus sévère dans la démonstration de la soc créée de fait, elle va exiger que ledit associé rapporte les 4 éléments constitutifs d’une soc. On retrouve ainsi la formule « cumulativement et séparément » dans les solutions de la Cour de cass. C’est logique vu qu’il est dedans (interne) c’est plus simple pour lui d’apporter tous les éléments constitutifs.

Alors qu’un créancier (un tiers donc) ben là la jurisp sera plus souple quant à la démonstration de la soc créée de fait. L’apparence peut suffire. Genre on pouvait penser raisonnablement qu’on avait affaire à une pluralité d’associés -> il faudra montrer que les pers avec qui il a échangé se sont comportées comme des associés. C’est évident car quasi impossible pour un créancier de là où il est d’apporter les 4 éléments.

II.                   Le régime de la soc créée de fait

Articles 1873 et suivants du CC. Voir les articles relatifs à cette soc (ce sera plus clair que la prof).

Il faut à nouveau distinguer les relations entre les associés et les rapports avec les tiers pour le régime. En rapport interne le régime de la liquidation va s’appliquer vu qu’en est en fin de relation logiquement si on tente de démontrer l’existence d’une soc créée de fait (pour récup le bonit de liquidation voir sur internet + ses apports). En rapport externe c’est le régime de la SEP ostensible qui s’appliquera. Chaque associé sera tenu à l’égard des tiers des obligations nées des actes accomplis durant la vie de la soc par un des associés. Avec solidarité si objet social commercial, sans si objet civil comme d’hab.

Chapitre 2 : la société en attente de personnalité morale (autrement appelée soc en formation)

La soc en formation c’est une soc qui attend son immatriculation.

Il y a donc plusieurs phases. Commençons par voir la phase de négociation. C’est elle qui conduit les associés à convenir des statuts et à les signer. Attention la signature des statuts ne confère pas la personnalité morale. S’achève par l’imma au RCS la phase de formation de la soc. Mais durant cette phase de formation la soc va bien devoir accomplir des actes. On les appelle les actes préparatoires à la phase d’exploitation. Sauf qu’elle n’a pas encore de personnalité morale…

Section 1 : la formation de la société

Phase qui va durer dans le temps. Déjà sur le plan formel puisque c’est la signature des statuts qui va marquer la conclusion du contrat de société. C’est le point de départ du régime de la soc en formation. La signature des statuts = phase pivot.

I.                     La phase préalable à la signature des statuts

Cette signature des statuts est tjrs précédée d’une phase préparatoire. Ben oui au départ il faut bien discuter, préparer les statuts avant de les signer.

Il y a d’abord une phase de négo entre les futurs associés. C’est là que les associés vont débattre des éléments essentiels du contrat de société. On pense notamment à la forme sociale de la soc, à l’objet social, au lieu du siège social, au K social de départ.

Les pourparlers obéissent au droit commun du régime des obligations, ce qu’on a vu l’année dernière sur les négo. Ben ce sont ces règles-là. Donc pas de rupture abusive des négociations. Voir le cours de L2 et le TD L2 ce sera infiniiiiiment plus clair. Article 1112 du CC. Ces négo peuvent aboutir sur une promesse : la promesse du contrat de soc. Après pas obligatoire, genre une E familiale on va pas se promettre, c’est la famille quoi. Si promesse les praticiens appelleront ça « un protocole d’accord ». Mais juridiquement il s’agira d’une promesse de contrat de société. Les fameux avant-contrats, ou contrats préparatoires. C’est-à-dire qu’il s’agit déjà d’un contrat pour rappel. Respon contractuelle qui peut être engagée si l’un des contractants se rétracte.

La rédaction des statuts nécessite généralement l’appui d’un conseil. Classiquement il s‘agit d’un acte formaliste. Article 1835 du CC qui énonce que les statuts doivent être établis par écrit. Mais pas une condition à titre de validité ça. Pas un acte solennel donc il ne serait pas automatiquement déclaré nul si pas d’écrit. L’écrit est conseillé mais pas indispensable. Il est nécessaire pour les démarches d’immatriculation, les démarches administratives. C’est subtil attention pas une condition de validité mais condition indispensable pour les démarches admin (mdrrr). Donc si nécessaire….

Les statuts doivent comporter -> voir sur internet, les éléments essentiels d’une société (sa durée de vie et compagnie max 99 ans pour rappel). Article 1835.

Plusieurs façons de rédiger les statuts. Sous forme simplifiée avec tout ce que liste l’art 1835. Ou sous forme développée donc art 1835 + d’autres trucs, tout ce qu’on veut y ajouter en fait (des clauses d’agrément par exemple). Plus on précise de choses plus on clarifie le fonctionnement de la société donc ça peut être pas mal. Après moins de marges de manœuvre du coup. Donc bon c’est vraiment selon ce qu’on veut faire, à quel point on veut cadrer l’activité. Globalement déconseillé quand même de remplir énormément les statuts. Pendant un temps la mode c’était de mettre le régime en entier dans les statuts (genre tout le régime applicable aux SAS). Mais terminé ça car il faut payer pour changer les statuts donc si en fait on se rend compte que trop rigide ben c’est très compliqué de les changer etc. Et puis si on a mis tout le régime d’une forme sociale et que le législateur change quelque chose ben il faut changer les statuts.

Les statuts peuvent être complétés par d’autres actes. Dans des grosses sociétés il n’est pas rare que les statuts soient complétés par d’autres textes. Genre un règlement intérieur typiquement. Le règlement intérieur c’est le prolongement par excellence des statuts. Mais attention en aucun cas il ne sera partie des statuts. Car les statuts eux sont publiés et figés à l’issue de l’immatriculation, pas le règlement intérieur. Il existe aussi les pactes extra statutaires comme complément des statuts. Contiendront la stratégie économique de l’E etc. C’est une sorte de contrat annexe qui se veut être le prolongement des statuts (mais confidentiel contrairement aux statuts). On parle aussi de pactes d’associés / pactes d’actionnaires. Ils peuvent être conclus juste par une partie des associés. L’objet d’un tel pacte peut être très varié = genre la détermination du vote des associés (une convention de vote ça s’appelle). Et ce parce qu’on estime que les tiers n’ont pas à en être informés (si on a une mega star comme associée ben on a pas forcément envie de dévoiler à quel point elle va participer aux décisions de l’E, quels sont ses apports etc). Possible aussi de prévoir une clause de sortie (la clause de Baliver), des règles qui obligent tout associé à quitter la soc si il se passe X évènement (qu’il rompt tel contrat de travail par ex).

Enfin signature des statuts. Une fois les statuts signés le contrat de soc est conclu. La soc est alors créée. Mais attention elle n’a pas encore la personnalité morale.

II.                   La phase postérieure à la phase de signature des statuts

Débute une seconde phase qui s’achèvera à l’imma de la soc au RCS.

Les articles 1842 du CC et L210-6 du Code de comm énoncent dans une formule quasi identique que les soc jouissent de la perso morale à compter de leur imma.

Deux étapes successives :

-          Il faut insérer (pour la soc) un « avis de constitution de la soc » dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.

-          Déposer une demande d’imma. Maintenant simplifiées les formalités avec le guichet unique (en ligne). Mais il existe encore les CFE ou les CCI. Le récépissé c’est un peu comme un accusé de réception, c’est le Graal à obtenir en la matière. Il faut disposer du récépissé pour ensuite pouvoir commencer l’activité. A réception de la demande d’imma l’administration (le greffier) va opérer un contrôle formel du dossier, voir si pas d’erreur matérielle ou d’erreur sur le fond. Et ensuite si tout va bien il immatricule la soc au RCS. Immatriculation qui donne un K bis à la soc. Dans les 8 jours de la remise du K bis le greffier doit insérer un avis au bodac (le bulletin off des annonces civiles et commerciales).

Section 2 : le régime de la soc en formation

I.                     Les relations internes

Avant la signature des statuts pas de difficultés enfin c’est le droit commun qui s’applique.

En revanche pendant la période entre la signature des statuts et l’imma de la soc ben là ça se complique, la soc existe en gros.

Article 1842 du CC voir.

Régime mixte en fait, on applique d’un côté les stipulations contractuelles (les statuts) et en même temps le droit commun des obligations.

Régime mixte qui soulève des difficultés surtout dans une hypothèse : si les associés ont prévu dans les statuts que la modif desdits statuts puisse se faire avant l’immatriculation. Problème il faut l’unanimité des cocontractants d’après le droit commun pour modif un contrat / mais si dans les statuts on a prévu une modif à la majorité pour certains éléments des statuts pas très importants. C’est contradictoire. Les deux solutions se valent. Certains auteurs sont pour une solution, d’autres pour l’autre. Argument doctrinal => il faut voir le contrat de soc comme un accord cadre, les éléments pouvant être modif à la majorité ne sont que des sous-éléments ne font pas partie du contrat de soc, s’appliquent que à partir de l’imma tout ça. Alors que d’autres (qui défendent le même point de vue) => le spécial déroge au général donc on peut modif car le droit des soc prime sur le droit commun. Officiellement la Cour de cassation n’a pas tranché directement sur cette question. Débat doctrinal.

II.                   Les relations externes

La soc en formation n’a pas la personnalité morale. En l’absence de perso morale on comprend que la soc ne peut pas contracter avec les tiers. Pas une personne juridiquement donc pas de contrat. Sauf qu’il faut bien ouvrir un compte bancaire, prendre un abonnement internet et compagnie. Bref passer des contrats.

La solution = pour les fondateurs il faut agir en lieu et place de la société. Sauf que les associés ne le feront qu’à certaines conditions. Qu’ils puissent à l’imma de la soc donner ces actes. Ils sont mandatés par la soc d’une certaine manière, pas en leur nom. Donc il faut qu’il puisse se décharger de l’acte sur la soc une fois qu’elle aura la perso morale. Pour cela il faut qu’ils soient sûr de pouvoir se décharger. Sinon risque que eux-mêmes (pers physique) soient engagés sur l’acte, risque de devoir payer des droits de mutation une deuxième fois etc. Il faut que ce soit juste en attendant quoi.

Le législateur a résolu ces complications en instaurant une procédure très spécifique. La procédure de « reprise des actes accomplis au nom d’une soc en formation ». Art 1843 du CC et L210-6 du Code de commerce. Les deux art sont à peu près similaires. En gros les deux articles expliquent que ceux qui ont accompli des actes au nom d’une soc en formation sont tenus des actes accomplis. Il n’en est autrement que si la soc après voir été imma reprend les actes accomplis en son nom à elle. C’est pour que quoi qu’il arrive ces actes soient rattachés à quelqu’un. On peut en déduire un principe et une exception.

En principe ce sont les personnes qui ont agi au nom de la soc qui sont personnellement tenues des actes accomplis. Après si ça foire et que la soc ne voit jamais le jour ou que la soc ne veut pas reprendre les actes ben il pourra attaquer les autres associés.

Par exception la soc pourra reprendre les actes accomplis en son nom. La reprise a un effet rétroactif bien sûr. Il faut alors distinguer le domaine de la procédure de reprise, les modalités de la reprise et les effets de la reprise.

A.      Le domaine de la procédure de reprise

Il y a 4 condition :

-          La société doit être une soc en formation, c’est logique. Mais parfois ce n’est pas si évident de distinguer avec les autres soc. Genre il faut voir tout ce qui touche à la durée -> la soc en formation peut se prolonger dans le temps, au bout d’un an et demi tjrs une soc en formation ? Ca pose des questions, même si tjrs pas d’immatriculation. Est-ce qu’on est pas dans une soc créée de fait. Impossible à savoir car pas de durée légale. C’est donc à la JP de répondre à toutes ces questions. Tout dépend si les actes accomplis sont de simples actes préparatoires à l’exploitation (location d’un local, ouverture d’un compte bancaire, d’une ligne téléphonique etc) auquel cas il s’agit bien d’une soc en formation. En revanche s’il s’agit d’actes d’exploitation accomplis de manière durable et en quantité ben là la société « dégénère ». Ca devient une soc créée de fait. L’intérêt de cette distinction c’est bien sûr le régime applicable vu que totalement différent. Vont lier les fondateurs de la soc de manière solidaire alors concernant la soc en formation voir la suite.

-          La nature des actes qui peuvent être repris = L210-6 du Code de comm et 1843 du CC. L’art du Code du comm emploie les termes « d’acte » et « d’engagement ». Donc les délits ne sont pas repris car il s’agit de faits juridiques. Un délit est imputable personnellement à la personne qui a commis l’acte. Est-ce que les actes de procédure peuvent être repris ? Genre une assignation en justice ? En principe réponse négative. Arrêt Ch comm 30 nov 1999 qui pose clairement cette solution. Pour autant un arrêt de 2^ème ch civ du 19 déc 2002 a rendu une solution inverse, ne peut pas être repris par la soc immatriculée.

-          L’acte doit être passé « au nom de la soc en formation ». Normalement les associés doivent préciser pour chaque acte qu’il est passé « au nom de la soc en formation ». Parce que normalement un acte effectué au nom d’une soc qui n’existe pas encore = nullité. Pour ça qu’on a inventé cette entité intermédiaire. Arrêt du 29 nov 2023 Ch comm un assouplissement semble apparaitre puisque auparavant il fallait que l’acte précise bien « au nom et pour le compte de la soc en formation » / alors que là avec cet arrêt même sans ça passe. Va surement poser des problèmes d’ailleurs, cette règle n’était pas là pour rien.

-          La soc doit être immatriculée bien sûr à la fin.

B.      Les modalités de reprise

L’article 6 du décret du 3 juillet 1978 (applique la loi du 4 janvier 1978). R210 et suivants du Code de commerce ce décret. Les actes accomplis avant la signature des statuts ben on les annexe aux statuts ça facilite la reprise, c’est clair quoi. Vu que annexe aux statuts ben reprise automatique des actes.

Mais entre la signature des statuts et l’immatriculation de la soc alors ? Quid de ces actes ? On donne mandat à un ou plusieurs associés d’accomplir les actes préparatoires -> soit ce mandat on le prévoit au sein même des statuts soit dans un pacte extra statutaire (en dehors des statuts donc). On ne peut pas donner un mandat général par contre, on ne va pas laisser la carte bleu de la soc en open bar, le type peut faire n’imp (des achats perso etc). Solution toutefois étrange là-dessus, arrêt Ch comm du 14 janvier 2003 (puis 1^er juillet 2008 un autre qui confirme) -> la Cour de cass a autorisé à donner a posteriori ledit mandat, parce que tout le monde n’est pas juriste bcp n’en savent rien qu’il faut un mandat et compagnie. Juridiquement et techniquement parlant c’est chelou ça donne un effet rétroactif à un mandat… Le droit du commun classique ne l’interdit pas théoriquement mais ça reste très particulier, la prof parle de bricolage.

Enfin troisième modalité de reprise = ben pour tout le reste. Des actes non annexés au statut + pas accomplissement via un mandat donné par les associés. L’immatriculation a eu lieu et un type vient se plaindre qu’il a dû dépenser X euros pour ci ou ça. La reprise devra alors être votée à la majorité des associés -> on parle de la « reprise volontaire » ou de la « reprise balai ». Mais attention on peut prévoir autre chose, genre dans les statuts on peut indiquer que ce sera à l’unanimité ce genre de choses, ce type de reprises.

Tout ceci est scrupuleusement surveillé par la JP. En dehors de ces 3 cas de figure pas de reprise possible ! En gros il n’y a pas de reprise tacite. La jurisp est particulièrement ferme en la matière.

Et ce n’est pas parce que tous les associés ont signé qu’il est évident qu’il y allait avoir reprise. Non. Rien n’est tacite. Rien ne va de soi. Ultra limitatives donc les 3 conditions.

Cette interp rigoureuse est particulièrement critiquée. Du coup assouplissement, pour des questions pratiques.

C.      Les effets de la reprise

Lorsque modalités de reprise respectées quid des effets ? Effet rétroactif de l’acte = il est réputé avoir été accompli dès l’origine par la société. Pour ça aussi que c’est tellement encadré.

Rétroactif qui a une importance notamment sur le droit fiscal. Car sans la rétroactivité on pourrait avoir un risque de paiement de droits de mutation ou de droits d’enregistrement.

Les tiers auront un nouveau contractant : la fameuse personne morale. Mais généralement le tiers est malin : il oblige la personne physique à donner une garantie personnelle au cas où la personne morale ne pourrait pas rembourser, genre un cautionnement. La pers morale sera ainsi le débiteur et la personne physique sera la caution.

Le risque c’est de ne jamais voir l’acte repris pour le gars qui s’occupe des démarches, de louer le local et compagnie. Si la soc n’est jamais immatriculée ou si l’acte n’est finalement pas repris, le type veut se couvrir au cas où ça arriverait c’est normal. Généralement pour éviter cela l’acte prévoira une clause de résolution de plein droit du contrat à défaut d’imma de la soc dans un certain délai (ou de reprise dans un certain délai). Voir sur internet ce que ça signifie exactement clause de résolution de plein droit du contrat.

Chapitre 3 : les soc pourvues de personnalité morale

La soc qui a la perso morale, comme c’est une personne, est dotée d’un patrimoine. Par conséquent elle est apte à être titulaire de droits et d’obligations comme toute personne juridique. La personne est morale, n’est donc pas physique, et a ainsi certaines particularités qui s’imposent à elle -> on a refusé par exemple qu’une soc puisse se prévaloir d’une atteinte à sa vie privée :  arrêt du 17 mars 2016 / pour le reste des particularités voir les sections.

Section 1 : l’identification de la soc

Une soc est dotée d’une personnalité morale et d’un certain nbr d’attributs : son appellation, son siège etc.

I.                     L’appellation de la société

Appellation qui correspond à sa raison sociale ou à sa dénomination sociale.

La raison sociale c’est l’appellation composée des noms des associés. Historiquement elle est obligatoire. Une société de personnes = intuitu personae fort c’est pour ça. Mais inconvénient avec ça car elle enferme la soc au sein d’une même famille. Si société Dupont et que les parts sont cédées à Bertrand ben problème. C’était surtout utilisé lors de la révo industrielle et ça a donné de grandes familles.

Loi du 28 mars 2011 qui a supp cette exigence. Jusqu’alors ct obligatoire pour les soc civiles professionnelles car souvent rattachées à des profs libérales en plus donc compétences, savoir-faire, assez perso (un cabinet d’avocat). Donc maintenant toutes celles qui optent pour ça c’est un choix.

Il y a aussi la dénomination sociale qui elle est libre. La seule limite c’est bien sûr de ne pas porter atteinte aux droits des tiers (on va pas prendre le nom d’une marque déposée). Impossible aussi d’utiliser le nom patronymique d’un tiers si cela génère une confusion.

Si l’on souhaite ensuite modif la dénomination sociale il faut modif les statuts (on les met à jour auprès du RCS) et en informer les tiers.

Lorsque l’on correspond avec une société il y a tjrs l’appellation de la société dans les échanges.

Deux grandes affaires sur les problèmes d’appellation des sociétés.

Déjà l’affaire « Bordas ». Les frères Pierre et Henri Bordas avaient créés cette SARL en 1946 -> édition Bordas, des manuels scolaires. Mais dans les années 1970 elle rencontre des difficultés financières qui l’amène à céder à plusieurs banques son contrôle blablabla l’un des frères doit démissionner. Il n’est pas content et intente une action en justice pour que la soc n’utilise plus son nom comme appellation, comme dénomination sociale. Bref est-ce qu’on retire le nom patronymique dans un tel cas de figure ? L’arrêt ch comm du 12 mars 1985 répond de manière négative -> « ce patronyme était devenu un signe distinctif qui s’était détaché de la personne physique qui le portait ». Sa soc lui a volé son nom quoi.

L’affaire « Ducasse » -> « le fait d’accepter d’insérer son nom patronymique dans la dénomination d’une société n’autorise pas la soc à déposer ce patronyme à titre de marque ». En gros on a un illustre cuisinier qui a créé une soc « Alain Ducasse diffusion ». Le but diffuser des produits alimentaires. Et derrière la soc a réutilisé son nom pour déposer deux marques, ce qui ne lui convenait pas. La Cour de cass lui a donné raison, ça doit venir de la personne directement.

II.                   Le siège de la société

La soc est dotée d’un siège social qui est l’équivalent du domicile de la personne physique. En principe ce siège social doit être fixé dans le lieu dont la société a la jouissance privative. Donc soit en vertu d’un titre de propriété soit en vertu d’un bail. Le législateur a toutefois autorisé la domiciliation de la soc au domicile de son représentant légal.

Le choix du siège social doit être bien pensé par les associés donc le plus simple c’est de le mettre au domicile du représentant légal.

Il a des conséquences ce choix du lieu du siège social :

-          Va déterminer le lieu où la société devra être assignée en justice. En principe elle devra être assignée en justice dans le ressort duquel se trouve le Tribunal (par rapport au siège quoi). Mais exceptions il y a la théorie des gares principales par exemple -> une pers morale qui a plusieurs établissements principaux ben ce sera bon voir sur internet bien plus simple. Ou en cas de clause attributive de comp territoriale, si le contrat prévoit autre chose quoi. Une clause qui désigne par avance le Tribunal qui sera comp. Mais attention il y a 2 condi de validité pour une telle clause : déjà sur le fond toutes les parties doivent être des commerçantes c’est assez logique (on avait des contrats américains qui prévoyaient qu’en Floride le Tribunal -> la CJUE a dit non) / sur la forme la clause doit apparaitre de façon très apparente, genre pas en police 8 à la toute fin des conditions générales de vente.

-          Va déterminer le lieu où devront être accomplies les formalités de publicité destinées aux tiers. Genre les trucs publiés dans les journaux d’annonce légale.

-          Va déterminer la loi applicable à la société : la lex societatis. Comment on la retrouve en fonction du siège social. Si en France ben sera soumise au droit français.

Mais comment on détermine le siège social ?

La question se pose lorsque le siège social n’a rien à voir avec le lieu où la soc exerce son activité. Donc diff siège statutaire et siège réel.

Selon la JP le siège de la soc doit être fixé là où la soc a son établissement principal. Par là on entend le lieu où se trouvent ses organes de direction et ses services administratifs. On conçoit ainsi sur le papier que le siège soit dans un tout autre endroit que celui où l’E exerce son activité. Par contre si le siège social n’est pas fixé là ni là où la soc exerce son activité ben ça ne va pas : diff siège social statutaire / siège social réel. Or les tiers vont bénéficier d’une option dans un tel scénario = art 1837 du CC et L210-3 du Code de comm. Ils vont faire valoir que c’est plus simple pour eux en termes d’assignation d’assigner la soc devant le Tribunal du siège social statutaire ou devant celui du siège social réel. Existe aussi pour l’administration fiscale qui poursuivrait la soc. On choisit quoi. Comme ça si le siège social est dans les DOM-TOM ce qui se fait souvent ben l’admin fiscale va choisir l’autre et donc pas d’avantages fiscaux.

Et quid du déplacement du siège social ?

Il y a deux situations à distinguer.

Si l’on passe de Canet-Roussillon à Andrézieux ben peu importe pas de problèmes. La modif du siège social implique par contre de modif les statuts et donc de réunir une Assemblée générale et de prendre une décision entre associés. Dans les SARL / SA le transfert peut être réalisé de manière simplifiée. La SA c’est la soc des grands groupes donc il faut que le gérant puisse modif facilement le siège social (dans une SNC fort intuitu personae par contre donc logique que ce soit compliqué, qu’il faille consulter tout le monde etc).

Le transfert du siège se fait d’un pays à l’autre. Ben là la loi applicable va changer avec le siège social. Donc bcp plus lourd comme choix. Les Etats vont être méfiants généralement quant aux raisons qui justifient de tel choix. Du coup il faut réunir une volonté unanime des associés, même pour les SARL / SA. Car effets très lourds.

Section 2 : le patrimoine de la société

Une soc dotée de la perso morale dispose d’un patrimoine qui lui est propre. En gros on a la soc avec son patri et à côté les associés avec leur patrimoine distinct. Elle peut être débitrice d’oblig, détentrice de biens etc. Les créanciers sociaux ils ont un droit de gage général sur les éléments d’actif de la société, sur son patri donc. Ils peuvent ainsi saisir des bouts du patrimoine, les saisir, les faire vendre, et bien sûr se rembourser leur créance grâce à ça. En revanche les créanciers ne peuvent pas se retourner contre les associés dans les soc à respon limitée. Dans les soc à risque illimité c’est ça + un gage général sur les patrimoines personnels des personnes physiques associées (on dit que les pers physiques sont « obligées à la dette » dans ce second cas de figure). A titre principal contre la soc et à titre subsidiaire contre les associés personnes physiques dans ce second cas de figure. Ils comment par la personne morale pour se servir quoi.

Section 3 : la responsabilité de la personne morale

Responsabilité civile et maintenant pénale -> voir le cours de DP ce sera infiniment plus clair.

Pour la respon civile -> contractuelle ou extra contractuelle, délictuelle donc.

Respon pénale voir le cours de DP, en gros au départ ct uniquement dans des cas limitativement énum par les textes. Puis loi du 9 mars 2004.

Partie 2 : le fonctionnement de la société

Classiquement on parle ici des rapports internes, des composantes de la soc. Le premier pendant ça va être les acteurs de la soc (les associés et les dirigeants), puis les tiers et surtout les intermédiaires soc – tiers genre les juges, les commissaires de justice etc.

Titre 1 : les acteurs de la société

On va voir l’organisation de la société

Chapitre 1 : les associés

Ils ont des oblig : commence par l’apport. Ils doivent aussi contribuer aux pertes sociales + répondre aux dettes sociales dans les soc de personnes. On a déjà vu tout ça.

Les associés ont aussi des droits :

Section 1 : les droits politiques des associés

On en compte schématiquement 2. Le droit à l’information et le droit de vote.

I.                     Le droit à l’information

C’est un préalable indispensable pour pouvoir voter. Également pour pouvoir stopper un gérant qui ferait n’imp quoi. Ou si un acte a été frappé de nullité il faut bien le savoir.

Régime qui part dans tous les sens : dans le CC, le Code de comm etc.

Globalement on peut distinguer 2 types de droit à l’info :

1.       Le droit occasionnel à l’information

Généralement il s’exerce lorsqu’il y a une réunion entre associé, genre au début de la réunion. Typiquement dans les SA article L225-115 du Code de comm -> listing des moments où ils peuvent être informés les actionnaires.

Permet de poser des questions écrites ce droit, les modalités dépendent de chaque forme sociale. Pas un droit occasionnel général, il y en a une multitude de spécifiques.

2.       Le droit permanent à l’information

Permet aux associés de demander n’imp quand au dirigeant la communication de certains documents. Mais là-encore pleins de modalités diff selon les formes sociales.

Après globalement pour les soc de personnes à risque illimité ben il sera bien plus développé ce droit à l’information. VS les soc commerciales classiques, les associés devront se contenter d’un listing de temps en temps et ne pourront pas demander tout ce qu’ils veulent. Plus il y a de risques plus on a de droit à l’information.

Indispensable que les associés soient informés de la bonne marche sociale.

II.                   Le droit de vote

A.      L’attribution du droit de vote

On l’a déjà vu voir début du cours. Selon nos apports on a X parts sociales.

1.       Le principe

Article 1844 du CC pour la énième fois. « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». C’est ça le droit de vote, se manifeste comme ça. Arrêt de principe : « Château d’Yquem » du 9 février 1999. La Ch comm a clairement énoncé : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ET voter ». Donc fait la diff entre les deux… Voir sur internet cet arrêt et sa portée. Arrêt du 23 mai 2007 qui le confirme. Mais déjà le 7 avril 1932 arrêt qui mettait clairement en avant l’importance du droit de vote des associés.

Il s’agit d’un droit d’ordre public. Article 1844 al 4 -> voir. Pour ça qu’il est d’ordre public.