Droit constitutionnel

• Comment a évolué la démocratie et la république 

La démocratie :  A. Lincoln “ le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple”  c’est le principe de la république française, le pouvoir appartient au peuple. 

Démocratie et la république ont des connexions. Ce qui est important c’est que le pouvoir appartient au peuple. Cette définition n’est pas fausse mais elle est insuffisante pour le 21è s. Philippe Blacher dit que la démocratie est un régime politique fondé sous la souveraineté du peuple et fonctionnant dans le respect des droits et liberté individuelles 

souveraineté: pouvoir pour le peuple, a l’origine de l'État. La souveraineté du peuple renvoie à l’idée de pouvoir du peuple, le pouvoir originel, il y a donc le rajout du respect individuel. La démocratie est un concept qui évolue. 

• 5 mars 1848 suffrage universel, la France est qualifiée de la plus grande démocratie au monde alors qu'aujourd’hui on ne qualifierait plus ce régime de démocratique. Aujourd’hui on donne pas assez de pouvoir au peuple. Aujourd’hui il y a plus d'exigence qu’il y a 60 ans. 

8 critères : - Qui a le droit de vote ? Comment est-il organisé ?

- Droit d’éligibilité, le droit de candidater 

- Concurrence entre les leaders politiques pour la recherche de soutiens. Il doit y avoir du pluralisme politique 

- Les élections sont-elles libres et justes ? 

- La liberté d’association, les partis politiques sont des associations 

- Liberté d’expression 

- Pluralité des sources d’informations, sans pluralisme de la presse les informations sont tronquées et cela va influencer nos choix politiques, comment réguler internet ? 

- Influence des élections sur les institutions en charge des politiques publiques.

> Aujourd’hui la démocratie est de plus en plus critiquée car elles remplissent mal les fonctions. 

Contexte cours du 7/09

Le problème dans une démocratie c’est que l’on peut avoir le sentiment que la majorité dicte leur volonté. C’est pour cela qu’il existe le constitutionnalisme qui se trouve au-dessus de la loi, c'est-à-dire qu’il y a une règle supérieure à la loi qu’il faut respecter, il s’agit de la constitution. Elle va pouvoir défendre les droits des minorités sans que le législateur ne puisse s’y opposer. Nous pouvons alors affirmer que la loi est bien conforme à la constitution. 

> Les députés sont les représentants du peuple, donc la parole pourrait être remise en cause, on pourrait alors être dans une situation anti-démocratique. 

> Les problèmes de constitution sont apparus tardivement.

• modèle étasunien :

Un arrêt de la cour suprême le 24 février 1803 (Marbury vs Madison) va contrôler la constitutionnalité d’une loi. Ça donne naissance au modèle américain de justice constitutionnelle. 

Les caractéristiques principales de ce modèle américain de justice constitutionnelle sont qu’il s’agit avant tout d‘un contrôle diffus, c’est-à-dire que n’importe quel juge peut contrôler la constitutionnalité d’une loi, ainsi il n’y a pas que la cour suprême qui peut en avoir le contrôle. Ce contrôle de constitutionnalité a lieu lors d’un procès ordinaire, il est ainsi possible d’invoquer une loi lors d’un procès ordinaire et pouvoir en contester sa constitutionnalité pendant ce même procès. Sa dernière principale caractéristique est qu’il s’agit d’un contrôle par voie d’exception. 

> Avantages : - tous les citoyens peuvent bénéficier de ce contrôle 

- toutes les lois peuvent finir par être contrôlées un jour.

> Inconvénients : - comme tous les juges peuvent juger de la constitutionnalité d’une loi alors il peut y avoir des désaccords sur le jugement alors il faut attendre que la cour suprême se prononce pour fixer la jurisprudence. 

- ça risque de prendre du temps 

- inconstitutionnalité qui est prononcé va avoir une influence que sur les partis présent au procès > on appelle cela un effet inter partes. 

• Modèle européen :

L’idée d’un contrôle de constitutionnalité des lois en France est principale du à Hérault de Séchelles et Sieyès, mais en réalité c’est Hans Kelsen (1881-1973) qui a développé une idée qui a été reprise dans beaucoup de pays européen.

Le modèle européen de justice constitutionnelle a pour caractéristique principale d’être un contrôle concentré c’est-à-dire qu’une seule juridiction est spécialisée. C’est alors une cours constitutionnelle qui décide de la constitutionnalité d’une loi. Ce contrôle n’est pas nécessairement déclenché à partir d’un procès, il peut aussi être déclenché hors de tout procès. Il est contrôlé par voie d’action directement contre la loi. 

> Avantages : - la loi constitutionnelle va disparaître de l’ordre juridique il s’agit d’un effet erga ornes. 

-on est dans une jurisprudence homogène

-une loi inconstitutionnelle ne peut pas avoir existé (s’il y a eu un contrôle a priori)

> Inconvénients : - les citoyens n’ont pas nécessairement accès au juge constitutionnel 

- toutes les lois pourraient ne pas être contrôlées.

Par exemple : loi du 15 mars 2004 sur le port de signe religieux dans le secondaire. 

La démocratie est en crise aujourd’hui. Les autres pays remettent en cause cette idée de droits fondamentaux, ils en reviennent à la définition. Il y a une remise en cause explicite de l’évolution du concept de démocratie. Les usa, la France, le RU connaissent cette remise en cause. On lui reproche 3 éléments : 

• Trop représentative (au sens de la représentation) ; 

• Nos démocratie ne serait pas assez participatives, les citoyens n’ont pas suffisamment l’occasion d’exprimer leur pourvoir. Soit le mandat des élus est trop long et donc pas assez l’occasion de participer à un choix politique. ;

• Nos élus sont trop peu représentatifs au sens de la représentativité ils ne sont pas assez correspondants à la diversité de nos populations, il y a peu de jeunes parmi les élus, peu d'agriculteurs, d'ouvriers par rapport à la part de la société. 

Ces critiques pour les comprendre il faut comprendre sur quel fondement de l’idée démocratique repose.

Titre 1 Les donnés de base du droit constit

Le droit constitutionnel est un droit primaire puisque c’est le droit qui donne naissance aux autres droits. Toutes les règles de droit dans les différents codes ne peuvent être émises valablement que grâce à la constitution. Parmi ces règles il va y avoir des droits fondamentaux, elle fait partie intégrante de la DDHC. Il va exister des branches du droit qui vont innerver par le droit constitutionnel. Le droit constitutionnel organise le pouvoir et ses relations avec les citoyens.

Chapitre 1 : Le fondement du pouvoir 

Sur quoi repose le pouvoir ? Sur l‘état et sur le concept de souveraineté 

Section 1 : l’état 

§ 1 On s’intéresse à l’origine de l’état 

Pendant longtemps l’état est considéré comme une création divine, on le voit dans la doctrine professé par Bossuet (1627-1704) l’évêque de Meaux, il considéré que c'était dieu qui avait créé l’état. Aujourd’hui on a l’impression que ce sont les hommes qui en sont à l’origine. Théorie de l’origine volontaire de l'État. 

Il y a 4 doctrine différentes 

1. Les monarchomaques 

François Hotman franco Gallia 

Ce sont des auteurs protestants, à l’époque en Europe les rois sont plutôt catholiques et donc des représentants de dieu, mais dieu à aussi un représentant sur terre le pape. Il peut intervenir dans les affaires de l'État, il pèse sur les décisions. 

Les protestants veulent saper l’autorité du pape, donc pour eux c’est une création humaine et non divine. Cette théorie à essentiellement influencé les britanniques et les pays bas mais assez peu en France. En 1303 Philippe le bel s’oppose au pape Boniface VIII. Il y a pu avoir des tensions en France entre le pape et le roi mais on a pas pour autant repris cette doctrine. > doctrine pas très construite. 

D’autres auteurs vont aller construire une grande théorie 

2. Hobbes 

Auteur britannique qui publie en 1651 le Léviathan dans cet ouvrage une vraie théorie construite de l’origine humaine de l'État. Il va partir d’un postulat, d’une situation où il n’y avait pas encore d’Etat, il appelle ça l’état de nature. Un état préalable à ce que les hommes vivent en société. Lorsqu’il se rencontre ça se passe mal, pour Hobbes l’homme est profondément mauvais par nature, « l’homme est un loup pour l’homme », il cherche à le combattre, à le comprimer, État d’insécurité permanente. Pour récupérer la sécurité minimale, la garantie de leur vie, ils vont créer l’État. Ils vont passer un contrat, ils abandonnent toute leur liberté au profit de la sécurité même le droit d'identifier ce qui est le bien et le mal. Ce contrat il va le remettre au roi, il en ai que le dépositaire, il n’est pas un signataire de ce contrat. Cette doctrine est démocratique dans un sens, dans le sens où l'État est une création humaine mais cette doctrine n’entraîne pas un fonctionnement démocratique, c’est le roi qui a tout le pouvoir il doit juste assurer leur vie. Art 1103 du CV. La couverture est représentative de la doctrine. 

Oliver Cromwell 

3. Locke (1632-1704)

Auteur britannique il publie en 1690 le second traité du gouvernement civil, il va développer l’origine humaine de l’État. Il part de l’état de nature sauf que ça se passe plutôt bien, il pense que par nature l'homme est bon et intelligent. À force de lien sociaux une difficulté va apparaître entre les individus relative au droit de propriété. Le droit de propriété ne peut pas être garanti car il n’y a pas de règle dans l'état de nature or pour Locke la propriété participe au bonheur. Les hommes vont contracter ensemble dans le but d’être plus heureux. Les hommes passent un contrat pour créer l’État à la différence de Hobbes ils ne s’abandonnent pas, les hommes ont des droits naturels, ils ne peuvent donc pas s’en dépouiller. Ce contrat, chacun des individus va le signer avec le roi comme il est parti avec le roi et il est forcé d’assurer un bonheur plus grand aux citoyens. Cette idée a profondément inspiré la démocratie américaine dans la déclaration d’indépendance du 4 juillet 1976. (Diapo nous tenons pour évidente par elles mêmes…) pour justifier la glorieuse révolution de 1688 roi s’appelle Jacques II, il fait l'objet d’une grande contestation, le parlement va renverser Jacques II, il ne procure pas assez de bonheur. Il installe ensuite un nouveau pouvoir. Marie II Guillaume III.

4. Rousseau 

De Genève, du contrat social. Il est à la recherche d'une formule politique qui permettrait d’avoir un pouvoir organisé mais dans lequel les citoyens disposent de la réalité du pouvoir. (Diapo) 

Rousseau va aussi partir de l’état de nature, les hommes vivent plutôt bien, les hommes par nature plutôt bon et intelligent. Jusqu’au jour où apparaît le désir de propriété, la propriété c’est le mal, ça génère des tensions. Il va falloir un état pour éviter cette situation. L'égalité risque de disparaître. L’ensemble des lois va être remis dans le contrat. Ils vont s’en remettre à la volonté générale plutôt qu’à un individu. Pour Rousseau la volonté générale n’est pas la somme des volontés individuelles. 

§ 2 les éléments constitutifs de l’état 

Définition de l’État (diapo) c’est groupement humain, fixé sur un territoire déterminé et sur lequel une autorité politique exclusive s’exerce.

1. Le territoire 

C’est le territoire maritime de l’État, il doit laisser passer les bateaux civils mais peut interdire les bateaux de l’armée étrangère. 200 000 marins mais forcément ça créer des conflits d’où le fait qu’il est des RI. Il existe un territoire aérien surplomb le territoire terrestre et maritimes jusqu’à la limite de l’atmosphère. Convention de Chicago 7 décembre 1944 qui règle la navigation aérienne civil, normalement les états sont obligés de laisser passer les aéronefs civils sauf certains cas par ex Ukraine et Russie pour la protection des civils. En 2015 la Turquie à abattu un avion de chasse. En 1986 le g ??? 

Cours année dernière pour mieux comprendre :

• Le territoire terrestre

 Le sol et le sous-sol délimité par les frontières qui pourront être naturelles ou artificielles

•  Le territoire maritime

Tous les États ne disposent pas forcément d’un territoire maritime, notamment les territoires enclavés. Mais à partir du moment où un État dispose d’un littoral maritime, son territoire ne va pas s’arrêter aux côtés. Les frontières du territoire maritime sont aujourd’hui délimité par un traité international (Convention de Montego Bay en 1982)

L’État dispose de la maîtrise d’une mer territoriale qui correspond à une bande maritime large de 12 miles marins. Dans la limite de ces 12 miles marins, l’État peut exercer pleinement sa souveraineté et définir les règles qui s'appliquent à la navigation, néanmoins l’État devra autoriser la circulation de navires pacifiques. L’État peut aussi exercer un pouvoir sur une bande large de 200 miles marins (ZEE) (intérêt essentiel d’ordre économique). Au-delà des 200 miles, c’est la haute mer.

• Le territoire aérien

Le territoire aérien est un espace qui se trouve au-dessus du territoire terrestre et de la mer territoriale. Les limites de ce territoire aérien sont celles de l’atmosphère. Cet espace aérien tout comme l’espace maritime fait l’objet d’une réglementation qui découle des conventions internationales. Cette convention internationale est celle de Chicago, 7 déc 1944, l’état doit réglementer son espace dans le système aérien, mais en principe selon les termes de la convention de Chicago l’état doit laisser libre la circulation aérienne civile mais peut interdire le passage dans son espace aérien à tout l’aéronef militaire.

Au-delà des limites de l’atmosphère on se trouve dans l’espace extra atmosphérique qui lui est hors d’atteinte de la souveraineté des états. En principe, son utilisation est démilitarisée et ne peut faire l’objet d’une exploitation scientifique bien souvent internationale.

2. La population 

C’est un groupement humain fixé sur un territoire. Il y a différentes perceptions, certains considèrent que la population de l’État doit être aggloméré par un certain nombre de caractéristiques communes importantes, renvoie à l’idée de nation. Cette idée de nation a donner naissance à deux conceptions de la nation : objective individu aggloméré par un point commun objectif entre eux (fichte) 

Conception subjective : Ernest renan il dit qu’une nation est une âme, un principe spirituel (diapo). Un patrimoine commun et la volonté de vivre ensemble qui forme la nation.

Pour la FRANCE avant on avait pas un sentiment d’appartenance à la nation. 

Il y a des nations sans État. Il est plus sage de considérer qu’il faille avoir une population plutôt qu’une nation.

3. Un appareil politico juridique 

Institutions capables de prendre des décisions pour régir le territoire et la population qui s’y trouve. 

14/09

« Le roi est mort vive le roi »

Il faut des fonctions d’institution pour avoir un État. 

Georges Gordeau les homme ont inventé l’état pour ne pas obéir aux hommes. Qu’est ce qui nous pousse à respecter les décisions prises par les individus. Max weber 3 fondement à l’autorité :

• L’autorité traditionnelle (ancienne société, on respect la décision du chef ou du sage, parce que c’est ainsi), 

• Autorité charismatique (on est attiré par un individu on va donc suivre ses décisions, CDG/ Che Guevara/ Urho Kekkonen), 

• Autorité légale et rationnelle (repose sur la règle de Droit) 

Lorsqu’il y a des révolutions, les révolutionnaires cherchent à légitimer le droit à l’institution.

> Le pouvoir révolutionnaire est un pouvoir de fait. 

§3 organisation de l’état 

État unitaire et État fédéral 

A/ L’État unitaire 

1.  Définition 

L’État unitaire est un État dans lequel le territoire et la population qui s’y trouve sont administrés par une seule organisation politique et juridique dotée de la plénitude de la souveraineté. Cela tient notamment à notre histoire constit 3/09/1791 « le royaume est un et indivisible », constit 4 oct 1958 «  la France est indivisible, laïque, démocratique et sociale ». Le fait d’être unitaire va avoir des conséquences, le législateur veut accorder beaucoup d’économie aux collectivités territoriales et le conseil constitutionnel va considérer cet acte inconstitutionnel. CC 9 mai 1991, Statut de la Corse « … ». CC, 17 janvier 2002, loi relative à la Corse. Des lois peuvent donner un pouvoir local pour fixer des règles à des autorités administratives locales mais les règles sont inférieures à la constitution (ex : traverser une commune à 40Km/h au lieu de 50). 

Politique de dévolution transférer de plus en plus de compétences à des entités locales, parlement locaux. Le parlement écossais à reçu beaucoup de compétences de la part du parlement britannique. En dehors du RU, l’Espagne et l’Italie sont des États régionaux. Les régions ont des pouvoirs importants comme établir des lois. En Espagne ce sont les provinces espagnoles qui ont ce pouvoir. En 2014 en écosses référendum sur l’Indépendance de l’ecosse ils ont finalement voté non à l’indépendance, la même année en catalogue un référendum sur l’indépendance (d’un point de vu juridique il y en a pas eu) mais Madrid a envoyé des militaires pour empêcher la tenue de ce référendum pour avoir organisé un référendum inconstitutionnel. Le référendum écossais c’est le parlement britannique qui l’a décidé, c’est la nation qui l’a décidé alors qu’en Catalogne c’est le parlement catalan qui a décidé de ce référendum contre la volonté du gouvernement espagnol et contre la décision du CC espagnol. Depuis le référendum sur le Brexit en 2016, les 1er ministres écossais réclament de nouveau une indépendance de l'Ecosse. La première ministre de l'Ecosse a essayé à plusieurs reprises de réclamer ce référendum mais le parlement britannique a toujours refusé. 

2. les différentes modalités d’organisation des États unitaires

3 formes : - La centralisation, toutes les décisions sont prises par les autorités centrales, lamennais « la centralisation c’est l’apoplexie au centre la paralysie aux extrémités. »

-La déconcentration, les organes de l’état vont confier la réalisation de tâche administrative à des autorités nommée localement, des fonctionnaire de l’état qui vont être implanté en différents points du territoire et qui vont agir au nom et pour l'état. Ce mouvement est né en France sous Napoléon Bonaparte loi du 28 pluviôse an 8. « On peut gouverner de loin, mais on administre bien que de près » Napoléon III. « C’est toujours le même marteau qui frappe, mais on en a raccourci le manche. » Odilon Barrot. 

-La décentralisation territoriale, Alexis de Tocqueville veut qu’on démocratise le pays en accordant du pouvoir localement, l’état va abandonner un certains nombre de compétences à des institutions locales dont les organes sont élus par le peuple (collectivités territoriales ce sont les régions les départements et les communes). Ces collectivités territoriales s'administrent librement d’après la constitution. Il existe la décentralisation fonctionnelle créer des établissements publiques, structures autonomes qui vont gérer une activité particulière. 

Pour la France on peut se demander si elle est toujours unitaire. Art 72C, révision constitutionnelle du 28 mars 2003 (mouvement de décentralisation supplémentaire) la décentralisation a été initiée très fortement par les lois des 2 mars et 22 juillet 1982. 

L'État ne fait pas tout. Éléments de doutes : il y a des règles de droit qui ne sont appliquées que dans certains départements. Droit à la différenciation territoriale, elle pourrait fonctionner différemment en fonction de là où elle se trouve. Possibilité d’adaptation des dispositions législatives au profit, les autorité territoriales peuvent aménager les règles en fonction de leur localisation. Une loi votée par le parlement français n’est pas par principe applicable en outre-mer. Nouvelle Calédonie ils ont le droit de voter de véritable lois, accord de Nouméa il prévoit l’organisation d’au minimum 1 et maximum 3 référendum de l’indépendance de la nouvelle calédonie. 

B/ La Confédération 

Ce n’est pas véritablement un État. Définition « Groupement d'Etats au sens du droit international, reposant sur un traité, qui, tout en conservant à titre principal leur souveraineté, coopèrent en certaines matières (défense, économie, monnaie.). Cette alliance structurée n'emporte pas cependant, à l'opposé de l'Etat fédéral, la création d'une structure étatique »  Pierre Avril et Jean Gicquel. C’est une association d'État, ils vont rester souverain mais pour les matières communes elles seront prises par une structure commune. C’est elle qui sera compétente pour prendre les décisions sur les matières communes. Il faut l’unanimité pour que la confédération prenne une décision. La suisse est devenue un état fédéral en 1948. Le commun wales est une confédération. 

C/ l’État fédérale 

1. Définition 

Définition « État composé dont la structure juridique est fondée sur une association d'Etats, et qui se traduit par la superposition, dans le cadre d'une constitution fédérale qui est un véritable pacte, de deux ordres constitutionnels complets, l'ordre constitutionnel fédéral et l'ordre constitutionnel des Etats fédérés. Autonomes dans l'exercice des compétences qui leur sont attribuées par la constitution fédérale, les Etats fédérés participent, selon des modalités variables, à la formation de la volonté de l'Etat fédéral » Michel de Villers 

19/09

Montesquieu dans l’esprit des lois 1748, il parle de « La République fédérative est une convention par laquelle plusieurs corps politiques consentent à devenir citoyens d'un Etat plus grand qu'ils veulent former. C'est une société de sociétés qui en font une nouvelle qui peut s'agrandir par de nouveaux associés qui se sont unis ». Au départ dans ce que constate Montesquieu il y a plusieurs états indépendants et isolés, unitaires les uns des autres ils vont s’associer et former au dessus d’eux un état fédéral, une sorte de superposition. Les état unis état fédéral 50 états indépendant qui sont réuni au sein de cet état fédéral ils ont créé la société nord américaine. « Convention » cette convention est une constitution. « Consentent » il faut qu’il y ait un acte de volonté, plus fort ensemble, la volonté de demeurer ensemble malgré nos différences, ce consentement montre parfois un faux fédéralisme pas de volonté mutuelle mais par la force. 

> 1989 chute mur de Berlin à partir de là des états ont explosé dans l’Europe de l’Est, ils étaient quasi tous des états fédéral. La Russie est un état fédéral. Le communisme avait imposé la vie commune à se peuples mais pas de consentement donc faux fédéralisme. Talleyrand « on peut tout faire avec des baïonnettes, sauf s’asseoir dessus. ». Aujourd’hui tous les états les plus vastes, les plus peuplés de monde sauf la chine(état unitaire) sont tous des états fédéraux. De petits états sont également des États fédéraux tels que la suisse, la Belgique, l’Allemagne, l'Autriche. La logique peut être plutôt dans la recherche d’une force commune.

2. Les conditions d’apparition d’un état fédéral 

La centralisation. Ce fédéralisme consiste à ce qu'au départ il y a plusieurs états indépendants qui s'associent ensemble pour former l'Etat fédéral, c’est comme ca que s’est formé l’allemagne ou encore les EU. 

Quelquefois, il y a une étape intermédiaire entre indépendance et État fédéral, ça peut être une confédération. Le fédéralisme par la dissociation, au départ grand état unitaire mais cet état est tiraillé par des tensions économiste de plus en plus forte cet état peut finir par exploser alors cet état va transformer sa façon d’agir et donc se transformer en état fédéral ce qui permet de donner plus d’autonomie à ses composantes territoriales qui ne seront pas tous soumises aux mêmes droits. Il y a un risque que comme c’est pas une bonne dynamique ça explose quand même.

3. Le fonctionnement de l’état fédéral 

Georges scelle, dans son ouvrage il énonce 3 principes de fonctionnement : 

• Le principe d’autonomie, les états fédérés sont autonomes par rapport à l’état fédéral. Ces états fédérés sont des états donc ont leurs propre constitution, leurs propre droit, leurs propre institutions. Si cette autonomie est totale y’a plus d’état fédéral donc cette autonomie est relative car il y a des compétences qui ont été mises en commun. C'est la constitution fédérale qui va expliquer comment sont réparties les compétences entre les 2 niveaux d'État. La façon de répartir les compétences peut varier d’un état fédéral à un autre. Cet état fédéral a une compétence d’attribution, on liste de manière totale toutes les compétences de l’état fédéral. Les état fédéral ont à ce moment-là des compétences de droit commun. 10e amendement 1791, «Les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux États-Unis par la constitution, ni refusés par elle aux États, sont réservés aux États ou au peuple». En Europe, l'Autriche et l’Allemagne ont une méthode légèrement différente entre les landers et les bunds. Loi fondamentale allemande 1949 (Article 70 : « Les Länder ont le droit de légiférer dans les cas où la présente Loi fondamentale ne confère pas à la Fédération des pouvoirs de légiférer »..• Article 72 : « Dans le domaine de la compétence législative concurrente, les Länder ont le pouvoir de légiférer aussi longtemps et pour autant que la Fédération n'a pas fait par une loi usage de sa compétence législative »...). Il existe des matières de compétences concurrentes entre les états fédéraux et les états fédérés donc ils peuvent intervenir tous les deux. Ces états fédérés ne s’appellent pas dans tous les pays états fédérés en Allemagne lander en Belgique région et communauté linguistique. 

• Principe de participation, les états fédérés vont participer au fonctionnement de l’état fédéral ce qui va assurer le consentement au fédéralisme. Dans les états fédéraux en général il y a un parlement bicaméral,2 chambres l’une représente la population de l’état fédéral l’autre les état fédérés. Quand une loi va être votée au niveau fédéral, elle doit être votée par les 2 chambres. En suisse l'exécutif fédéral est collégiale pas unique. Participation au pouvoir constituant fédérés on va faire participer les fédérés pour modifier la constitution fédérale. Il faut que les ¾ de états soient d’accord pour réviser la constitution.

• Principe de superposition, une manière simple > il veut dire 2 niveau étatique juxtaposer si on creuse davantage la superposition se traduit par le fait qu’il y a deux hiérarchies des normes imbriqués l’une dans l’autre: la hiérarchie des Etats fédérés et celle de l'État fédéral. Mais la constitution d’un état fédérés n’est pas au sommet de la hiérarchie des normes, elle doit respecter la constitution fédérale. En suisse, il y a eu une révision en 1971 qui a accordé le droit de vote aux femmes dans la constitution fédérale donc elle ne peut pas voter pour tout. Appenzenn endroit le plus démocratique au monde aujourd’hui il vote toutes les lois sur la grande place, ils étaient contre le droit de vote des femmes, il a fallu 1991 pour qu’elles aient le droit de vote. 

Arrêt Dobbs. > revirement de jurisprudence 

D) La nature juridique de l’UE 

Pose problème au juriste car elle est difficilement plaçable par certains aspects elle ressemble à une confédération (elle a été bâti par la voix de traités) par d’autres un état fédéral (décision prise essentiellement à la majorité qualifiée(toute majorité qui n’est pas simple) des états qui auraient été contre se voient imposer la décisions d’où le fait qu’on pense à un état fédéral). Mais y’a aussi des arguments en défaveur de l’état fédéral quelques décisions importantes prises à l’unanimité, le droit communautaire ne peut s’imposer sur le droit constitutionnel français. Sarran et Levacher CE 30 oct 1998. Dans l’ordre juridique européen le droit européen prévaut sur le droit constitutionnel des états européens mais dans l’ordre juridique interne le droit constitutionnel l’emporte sur le droit européen. L’UE est sui generis, on renonce à classer avec des catégories existantes car c’est sa propre catégorie. 

21/09

Section 2 : La souveraineté 

C’est aussi le pouvoir originaire de l'État. 

§1 Définition 

C’est le pouvoir absolu à l’origine de la création de l'État, pouvoir sans limite. Peut être un peu excessif, il peut en réalité s’auto limité on peut pas avoir un pouvoir souverain si on peut lui imposer des limites de l'extérieur. Quelques fois on dit que la cour de cassation est une juridiction souveraine, on dit aussi que le jury de première année est souverain. C’est quand même un abus de langage de penser ça, car il y a quand même des règles qui s'appliquent à eux de l’extérieur comme la loi, c’est pas elle qui l’a créé, donc il ne sont pas vraiment souverain. 

> L'état est bien un organe souverain, ça se traduit de deux manières distinctes, la souveraineté international, l’état est l’égale d’un autre état et il est totalement indépendant des autres état. 

En 1995, Jacques Chirac décide de reprendre les essais nucléaires, les japonais et les australien n'étaient pas heureux ils ont fait un recours mais ils ont perdu car l’état est souverain et qu’il enfreint aucun traité. 

Souveraineté interne capacité qu’a l’état de fixer des règles pour régir la pop et le territoire de l’état, capacité à émettre des lois etc. On parle parfois du pouvoir régalien de l’état = renvoie au pouvoir qui illustre le plus la souveraineté de l’état, le pouvoir de police, le pouvoir de rendre la justice, le pouvoir de défense. Parmi les règles que l'état peut se fixer il y en a une qu’ils font nécessairement c’est la constitution. Elle va venir limiter les pouvoirs des institutions politiques et ceux des citoyens. Cette constitution constitue une forme d’auto limitation du pouvoir de l'État. Cette constitution, l'État peut la modifier mais tant qu’elle existe il doit la respecter. Renvoie à l’état de droit, définition de Charles debbasch, « système juridique ds lequel les autorités publiques sont soumises effectivement à la règle de dr par le biais du contrôle juridictionnel. ». Implique 3 idées : limitation du pvr, chaque organe exerce une compé attribué par la constit et il doit l’exercer en respectant les règles de la constit. - hiérarchisation des actes du pvr qui va permettre de contrôler qu’un acte de valeur inf soit bien conforme avec un acte de valeurs sup. On va pvr effectuer ce contrôle.  - chacun doit pouvoir s’adresser à un juge indépendant pour fare valoir ses intentions y compris contre l’état lui-même. 

Ce concept de souveraineté inventé par jean Bodin qui a publié en 1576, les 6 livres de la république. 

§2 le titulaire de la souveraineté 

3 théories : 

1. La souveraineté de droit divin 

Comme dieu est à l’origine de l'État son représentant sur terre c’est le roi donc il a tous les droits, il est souverain. Il peut faire le droit, les mettre en œuvre et rendre la justice. Cette théorie pouvait déboucher sur un pouvoir absolu alors Machiavel conseil au prince de ne pas exercer un pouvoir trop absolu ( par peur d’avoir trop d'ennemis). Elle va au fil du temps devoir s’accompagner du besoins qu’avaient les pop du respect du dr des libertés… le roi va décider d’adopter une constit qui va former une sorte d’auto limitation de son pouvoir. Ces rois qui vont se doter d’une constitution pour limiter leur pvr va s’appeler une constit octroyée, c’est le roi qui décide lui-même de se doter d’une constitution. Charte constitutionnelle du 4 juin 1814, repose sur une souveraineté de dr divin, elle n'a pas pu survivre. Formule de Guizot, « dans le sys aristocratique on est souveraineté par cela seul qu’on est dans la classe privilégié, selon le sys démo, on est souverain par cela seul qu’on n’ait homme ». Il existe à propos de la théorie 

2. La souveraineté populaire 

Rousseau, du contrat social, pour lui c’est le peuple qui est souverain et défini le peuple comme une notion concrète qui rassemble l’ensemble des individus vivant à un moment donné sur un territoire donné. On peut compter les individus il convient donc de lui attribuer une parcelle de souveraineté. Puisque chaque individu possède une parcelle, chaque individu doit pouvoir l’exprimer et donc avoir un véritable droit. … 

Le peuple va s’auto gouverner, une démo direct, c’est bien par la volonté générale que le peuple va s’auto gouverner. Sa théorie n’est possible que dans un état petit et peu peuplé, il anticipe et dit que pour conserver cette souveraineté populaire il peuvent élire des députés commis. Ces députés n’ont aucune liberté par rapport à ceux qui les ont élus, ils ne sont que des exécutants. S' ils ne respectent pas, ils peuvent être renversés immédiatement, lié par un mandat impératif. Notre système actuel ne repose pas sur cette souveraineté. 

3. la souveraineté nationale 

L’abbé Sieyès publie en 1789 « qu’est ce que le tiers état ? », le but de sieyès est de trouver une théorie qui permette aux tiers. État d’avoir un vrai pouvoir juridique, la souveraineté appartient à la nation. … il part. De cette idée de nation pour dire qu’elle va rassembler des individus présent passé et avenir lié par leurs caractéristiques communes. À partir du moment où cette nation rassemble des personnes décédées et à venir on peut plus les compter. Impossible d’attribuer à chacun une parcelle de souveraineté ce qui veut dire que les conséquences sur le sys polq vont être hyper importantes car il va falloir trouver un moyen par lequel le cette nation put s’exprimer et c’est la représentation. Ils sont chargé d’exprimer la volonté pour l’ENS de la nation (on va essayer que ce soit des bourgeois). 

Comment les désigner, pr lui il est favorable à l’élection mais qui va voter, (voter c’est une simple fonction de l’état mais pas un droit, on peut l’attribuer à qui on veut. Le suffrage peut être universel ou restreint). Barnave l’attribuer à la classe « mitoyenne des fortunes » cette souveraineté permet de justifier un pvr au bourgeois. Elle va être reprise dans la constitution des 3 et 14 sept 1791 et dans la déclaration des droits de l’homme et des citoyens. 

4. La conciliation pratique des théories de la souveraineté (populaire et nationale)

Ces théories ont été appliquées par les constituant dans un 1er temps sans aller au bout de leurs théories, au 20è s on va casser de proclamer un type de souveraineté en particulier mais on va proclamer une souveraineté hybride. 

1– une pratique mesuré 

…

Ils ne vont pas aller au bout de leur théorie qu’ils ont proclamé. En 1791 c’est une souveraineté nationale qui est proclamée et mise en œuvre. Avec la 2è constitution du 24 juin 1793, les constituant vont changer, ils vont proclamer une souveraineté populaire. Qui dit souveraineté populaire le suffrage droit être universel, un démocratie directe ou des députés commis. Le suffrage est universel en 1793 pas de démo direct, il va y avoir des élu un parlement un organe exécutif, le peuple a le pouvoir de refuser des lois votées par le parlement. Art 29C chaque député appartient à la nation entière. 

Constit du 22 août 1795 (5 fructidor an III) proclame une souveraineté de type populaire. Art 2C l’universalité des citoyens français est le souverain. On ne trouve même pas le suffrage universel qui est réservé au propriétaire. Une constitution ou les constituant ne vont pas au bout de la théorie. 

Pourquoi les constituant ne vont pas au bout ? Ceux qui ont bâti les constitutions on recherchaient l’efficacité, ils vont s’appuyer nécessairement sur la représentation pour exercer le pouvoir, c’est lié à la souveraineté national elle va donc dominer dans l’histoire constitutionnelle. Raymond Carré de Malberg a écrit la loi expression de la volonté générale, il vient systématisé les oppositions entre les souverainetés donc pas vraiment de nuance alors que quand on lit les auteurs révolutionnaires n’était pas convaincu d’une opposition entre les deux. 

2- le choix du rassemblement 

Jusqu’en 1946 Les constituants changent d’attitude et vont mettre en place une formulation qui mélange les 2 théories de la souveraineté puisque dans l’art 3C on peut lire que la souveraineté nationale appartient au peuple français. On mélange les 2 types de souveraineté on proclame une souveraineté hybride. Ils ont constaté qu’on aller pas au bout des théories. La constitution de 1946 a eu beaucoup de mal à naître. Projet du 19 avril 1946, la souveraineté appartient au peuple. Mais il exerce sa souveraineté par le biais de députés. Ce projet est voté contre au référendum, une 2ème assemblée constituante est élue cette fois c’est le MRP plus du Parti communiste. Dans cette constitution il y a plus de compromis. La formule est reprise à l’art 3C (actuelle) la souveraineté appartient au peuple qu’il exerce par ses représentants et par la voie de référendum. Un mélange plus équilibré. Art 27C tout mandat est nul. En France on a une hybridation des théories de la souveraineté, on l'a constaté dans autres pays

26/09

On ne peut pas révoquer les élus en cours de mandat. Très peu de pays font comme en France (souveraineté hybride) les espagnols le font aussi. On dit que c’est une constitution de prof, ils ont copié sur la constitution française. Les autres pays proclame une souveraineté populaire mais la souveraineté qui est mise en œuvre n’est pas populaire car il y a des représentants… On a une généralisation du SU, la fonction de voter peut être accordée à l’ENS des individus vivant. … le suffrage est de plus en plus universel par ex jusqu’en 1944 en France seuls les hommes avaient le droit de vote et à partir de 1944 les femmes ont le droit de vote. Cette généralisation est passée par les femmes mais aussi par une diminution de l’âge pour voter puis par des conditions moins restrictives pour pouvoir voter (condition de droit ou de fête). … développement du dr de pétition, initiative populaire (ils salissent le parlement d’une proposition de loi), l’abrogation c’est la disparition pour l’avenir. Mécanisme de révocation populaire des élus, juridiquement on peut qualifier l’action de l’élus comme contraire aux droits. (Diapo). … (Roumanie) le peuple peut faire ça, il y a deux conditions il faut que le oui l’emporte et il faut au moins la moitié des électeurs est voté pour la révocation. Rapprochement dans l’esprit du public entre les notions de représentation et de représentativité. Nombreux sont les français qui considèrent que les députés et les sénateurs ne sont pas assez représentatifs, ce qu’on appelle la crise de la représentativité … la représentativité c’est par rapport à la notion concrète de peuple qu’on parle de représentativité. C’est une aporie que de parler de représentativité des élus, on ne pourra jamais l’atteindre, la notion de peuples est variable tous les jours y’a des morts et des naissance, la représentativité totale est impossible. 

Section 3 l’expression de la souveraineté : le vote 

À partir du moment ou on considère que les. Individus sont souverains il va falloir qu’ils puissent s’exprimer soit avec leur parcelle de souveraineté soit avec leurs fonctions.. il se trouve que encore auj avec la question de l’hérédité, juridiquement c’est pas de 

1§ le pvr de suffrage 

C’est la capacité à voter on l’a doit à un grand juriste (Maurice hauriou diapo) 

1. Le dr de suffrage un dr limité

Tt ceux qui disposent du dr de vote … dans la théorie de la souveraineté nationale ce peut-être restreint, et le suffrage restreint est souvent découpé en 2 alternatives : - suffrage capacitaire, un suffrage qui repose sur certaines aptitudes intellectuelles. - Le suffrage censitaire, repose sur le paiement d’un cens, un certain montant d'impôts qu’il faut payer pour pouvoir être électeur. La théorie de la souveraineté nationale au début se combine très bien avec le suffrage restreint. Le suffrage qui n’est pas restreint = suffrage universel. Le suffrage universel est jamais totalement universel il y a toujours au moins une condition d’âge ou encore de nationalité. Un étranger d’un pays membre de l’UE peut voter en France s' il est installé en France. (Droit de vote aux femmes) pk le dr de vote a été refusé aux femmes. Aussi longtemps ? On soupçonnait les femmes de voter comme leur confesseur et donc conservateur, les républicain ont donc refusé. … Maurice hauriou diapo. 

2. L’évolution du pouvoir de suffrage 

Dans la constit de 1791 on avait posé une distinction entre 2 caté de citoyens les passifs et les actifs seul les citoyens actifs rassemblent les conditions pour être électeurs. Il faut être un homme de nationalité française, 25 ans minimum, domicilié dans la même commune depuis au moins un an, un cens équivalent à 3 journées de travail, ne pas être domestique et la prestations du serment civique. 10 août 1792 deuxième revo on va proclamer la rep le 21 sept 1792, pour élire la new ass/ convention faut être un homme français de 21 ans domicilié dans la même commune depuis un an au moins et vivre du produit de son travail. Constitution de 1793 on reprend ces conditions et on précise que les étrangers peuvent avoir le droit de vote à des conditions très réduite ex travailler en France ou avoir épouser une française. 1793 c’est la période de la terreur la constit ne va même pas être appliqué. En 1795 les mêmes de cette même convention vont mettre en place une nouvelle constitution et ça amène de nouveau au Suffrage censitaire. Daunou diapo. Dr de vote en 1795 diapo. Sous le consulat et sous l’empire conditions vont être assoupli diapo. Sys des listes de confiance va diminuer le suffrage des électeurs diapo. 

28/09

après le premier empire il ya la restauration donc le retour de la monarchie ce qui fait qu' on en revient à un système censitaire très restrictif. Il faut minimum “à ans pour être électeur, homme francais , et faut payer un cens très élevé. Donc nombre d'électeurs extrêmement faible . (entre 150 000 et 200 000 électeurs pour toute la France). Loi du 29 jui 1820 → loi du ‘double vote” qui consiste à diviser fictivement la chambre des députés en deux parts:

• 172 députés

• 258 députés 

et on décide que pour élire les 258 députés il faut donc payer un cens au moins égal à 300 francs. Quant au 172 députés restants, ils ne peuvent être élus que par ceux qui payent plus de 100 000 francs d'impôts . Donc quelqu'un qui paye plus de 100 000 francs d'impôts peut payer aux deux élections. D'où le “ double vote”. Donc république antidémocratique. 

OFFERLE→ “un homme une voie le système du suffrage universel” 

Ensuite, sous la monarchie de juillet de suffrage va s'étendre un peu plus masi va rester censitaire ce qui fait qu' en 1847 on a 250 000 électeurs et la révolution de 1848 est justement motivée par la demande de suffrage universel. Il va y avoir la campagne,de banquets car face au revendications du suffrage universel le gouv va supprimer le liberté de réunion donc les seules réunions qui sont autorisées sont pour des repas et non politique donc ceux qui étaient en faveur du suffrage universel vont organiser des banquets (des repas) afin d’y parler politique. Le gouv provisoire va établir une nouvelle règle , décret du 5 mars 1848, qui instaure le suffrage universel. Ce suffrage présente bcp de caractéristiques : ouvert a tt les hommes, français, âgés de 21 ans et plus ,résidant dans la commune depuis 6 mois, et ne doit pas être privé par un juge de l’exercice de ses droits civiques. Ce suffrage est direct et secret. Ce suffrage universel va entraîner que pour les élections de 1848 on va avoir 9 millions d'électeurs. 

Ce suffrage a eu des effets étonnants : élections de louis napoléon bonaparte qui est élu à une incroyable majorité, afin qu’il puisse rester au trône il va faire un coup d'état mais avant ce coup d’etat il va y avoir des tensions entre le président et le sénat. C'est pourquoi est adoptée une loi le 31 mai 1950 qu’on appelle la loi des 3 ans → c’est pour changer la règle selon laquelle il faut résider 6 mois dans la même commune , on va changer pour qu' il faut résider 3 ans dans la même commune.  Coup d'État le 2 déc 51 de louis napoléon bonaparte et le jour même il abroge la loi du 31 mai 1850 et se porte comme le défenseur du suffrage universel. En 1871 on interdit aux militaires de voter car ils votent Napoléon , ils vont retrouver leur droit de vote en 1945. 21 avril 1944 ordonnance par laquelle les femmes obtiennent le droit de vote. Les femmes ne l'ont pas obtenues plus tôt car longtemps ce sont les républicains qui ont refusé le droit de vote des femmes car elles sont soupçonnées de voter comme leur professeur, comme leur curé à l'église. Loi du 5 juillet 1974 → on abscisse l'âge pour être électeurs de 21 ans a 18 ans . 

1. les modalités du suffrage

quand on évoque le suffrage ona plusieurs interrogations à se poser:

• Il est restreint ou universel?

• est ce que le vote est facultatif ou obligatoire? En france il a toujours ete facultatif. Mais d’autres pays c’est différent (les belges) ou le vote est obligatoire. 

• Le suffrage est égal ou inégal ? suffrage égale = un homme , une voix , chacun dispose d’une voix et une seule . Mais dans le passé on a connu un système dans lequel certains individus avaient plusieurs bulletins du vote (régime de vichy → le père de famille avec le nombre de bulletins égal au nombre d’enfants). Difficultés avec un suffrage égal car : problème de “bourgs pourris”. 

• vote public ou secret ? Le vote secret préserve davantage la liberté du vote. les nouvelles tecnologies interrogent sur la privatisation du vote ( ex corée vote avec un QR code)

2 : l'élection

Quand on regarde une élection , le premier élément d’analyse c’est de se dire si elle est liée au suffrage direct ou indirect. Les effets ne sont pas les mêmes en termes de légitimité. La légitimité de celui qui est élu de manière directe est différente de celui qui est élu de manière indirecte . Dans La démocratie moderne, ils sont tous élus de manière directe. 

Le chef de l'etat n'est en revanche pas toujours élu de manière directe , mais est que pour autant c’est un critère démocratique? On a des organismes internationaux qui font des classements des démocraties . Dans le TOP 5 des démocraties on trouve systématiquement la norvege , la suede et le danemark : trois monarchies ou le roi n’est pas élu. C’est pas vraiment très grave que le chef de l’etat n'est pas élu au suffrage direct dès lors qu’il n’a pas un pouvoir important . Dans les républiques le chef de l’etat n’est pas forcément élu de manière directe en france le président est élu de manière directe que depuis le 6 novembre 1962. Le sénat est élu de manière indirecte. On trouve deux grand mode de scrutin : scrutin majoritaire et propositionnel

scrutin majoritaire: c’est celui dans lequel celui ou celle ou la liste de candidat qui obtient le plus de voix est élu. Il peut être à un tour (royaume unis) ou deux tours (france pour les députés).

scrutin proportionnel: on va avoir une proportion d'élu qui est correspondante à la proportion de suffrages obtenus. c’est forcément un scrutin de liste. On est tous des électeurs de la même circonscription. Il est souvent attaqué comme créant de l’instabilité gouvernementale. 

Ces modes de scrutins sont des méthodes de calculs que l’on va choisir en fonction d’un résultat que l’on espère. 

Un mode de scrutin n’est pas juste, il n’a a pas de justice c’est un choix politique et philosophique. 

Le référendum:

une question qui est posée aux électeurs auxquels ils répondent par oui ou non. Les électeurs font donc un choix politique. Il y a plusieurs types de référendums : 

il y en a ou c’est que des consultations du peuple donc que l'on demande un avis au peuple. 

référendums décisionnels ; ce qui veut dire que les électeurs vont décider de la politique menée , ils vont approuver un texte à la place du parlement. En France on peut adopter des lois directement par le peuple. 

1. les avantages du référendum

• c’est un correctif au système représentatif , repose sur la représentation , nous avons des représentants qui sont chargés de vouloir pour la nation et le peuple n’est qu’une tout petite part de la nation. mais est ce que les représentants ne choisissent pas la politique plus pour eux même que pour la nation? Avec un référendum on va avoir un choix politique soit fait par le peuple directement (décisionnel). 

• il permet d'associer le peuple à la décision politique, cela veut dire qu'il permet de rapprocher le pouvoir des citoyens 

• permet un choix tranché, définitif, incontestable. juridiquement la décision est tranchée par le peuple. Le résultat d’un référendum peut être de plus en plus contesté par les politiques ainsi que la population. 

03/10

2. Les désavantage du référendum 

1. Choix forcément réducteur c’est oui ou non, c’est un choix binaire. Souhaitez vous autoriser le président de la république à ratifier le traité de Maastricht. Le référendum n’offre pas la capacité à modifier les textes. Ce choix binaire est problématique. 

2. La question doit être claire, simple et explicite. C’est une exigence du CC. Il y a une exigence démocratique, il ne faut pas que la formulation soit trompeuse. Il ne faut pas que la question en cache une autre. En France c’est globalement le président de la République qui choisit le libellé du référendum. Au RU c’est une commission indépendante qui rédige le texte de la question au référendum. 

3. Le peuple doit être informé des enjeux. Pour être sûr que la décision populaire ne soit pas un avis non éclairé pour que la décision soit fondée. En suisse pour chaque scrutin il y a un petit livret entre 20 et 100 pages avec des explications. 

4. Il faut que le sujet intéresse les citoyens car le risque et qu’il y a une forte abstention, est ce que ça vaut décision quand le oui est favorable avec 70% d’abstention. D’un point de vue juridique en France ça vaut quand même. Dans d’autres pays utilise le mécanisme du « quorum » c’est le nombre de participant à une procédure pour que cette procédure soit valable juridiquement.  En Italie dans l’art 75C procédure de référendum abrogatif ( il porte sur l'abrogation d’une loi soit la disparition pour l’avenir) ce référendum est initié par 500 000 électeurs. Mais pour que le résultat soit valable il faut que le oui l’emporte mais aussi qu’au moins la moitié des électeurs est participé au vote. Depuis que cette procédure existe il n’y a quasiment jamais eu de lois abrogées (en Italie). 

5. Qui possède le pouvoir d’organiser le référendum ? La réponse à cette question va avoir un impact important sur l’appréciation que l’on va faire de cette question et donc la réponse. Selon les pays c’est ses variables, Danemark 30% des parlementaires pour que le référendum soit organisé. Au RU, il faut une majorité de parlementaires. Certains pays ont instauré le référendum à l’initiative populaire. En suisse, cent mille citoyens suisse peuvent soumettre un texte qui sera ensuite soumis au parlementaire. 

Les autres mécanismes de démocratie semi-directe ou directe : - l’initiative populaire d’un texte, les citoyens vont proposer un texte. C’est très répandu en Europe, mais pas en France ni en Allemagne.  - le veto populaire, le parlement vote une loi mais le peuple s’y oppose, la loi n’est pas encore promulguée donc ne produit pas encore ses effets. Art 141 de la constit suisse 50 000 citoyens peuvent dans les 100j s’opposer à cette loi. La Constitution 1793 en France n’a jamais existé. - La révocation populaire des élus, les citoyens peuvent révoquer le président s' ils n’ont plus confiance en lui. 

Roumanie : 

• 19 mai 2007 : référendum pour la destitution du Président Basescu : le NON l'emporte à 74,48% (participation de 44,45%)

• 29 juillet 2012 : référendum pour la destitution du Président Basescu : le OUI l'emporte à 87,55% (participation de 46,13%)

Mais il a fait son mandat car la Roumanie est soumise au mécanisme du quorum. 

Chapitre 2 : L’organisation du pouvoir 

Section 1 : La constitution 

1§ Définition et contenu 

Georges Vedel (Du point de vue matériel, la Constitution peut être définie comme l'ensemble des règles de droit les plus importantes de l'Etat. De ce point de vue, sont règles constitutionnelles celles qui déterminent la forme même de l'Etat, la forme de son gouvernement, les organes qui le dirigent et la manière dont ils sont constitués, les compétences dont ils sont investis, les droits des citoyens... ». « Du point de vue formel, la Constitution est l'acte qui ne peut être fait ou modifié que selon certaines procédures ayant une valeur supérieure aux autres procédures d'établissement des règles de droit…) nous dit qu’on peut aborder le sujet soit de manière matérielle (contenu) soit formelle (contenant). 

Définition de Philippe Ardant (La Constitution est l'acte solennel soumettant le pouvoir étatique à des règles limitant sa liberté pour le choix des gouvernants, l'organisation et le fonctionnement des institutions, ainsi que dans ses relations avec les citoyens) il arrive que la question des droits et liberté des citoyens face parti d’un texte distinct par exemple dans le préambule mais il peut aussi être une déclaration de droit. En France on en a connu 3, le 26 août 1789 DDHC qui défend des droit très politiques et aussi la garantit de ces droits, elle a été ajouté à la constitution de 1791 elle fait partie intégrante de la constitution mais dans un texte à part. La constitution de 1793 abroge la DDHC de 1789 maintenant elle insiste sur des droits sociaux et sur le droit de résistance à l’oppression donc nouvelle DDHC de 1793 mais n’est jamais appliquée. La France va être dotée d’une nouvelle constitution et donc une nouvelle déclaration des droits et des devoirs des citoyens de 1795. En 1799 la constitution ré instaure la DDHC de 1789 aujourd’hui elle a la même valeur que notre constitution. Du point de vue formel, une constitution ne s’appelle pas forcément constitution (cf tableau de constit à connaître 

1. Constitution des 3 et 14 septembre 1791 > constitutionnel 

2. Constitution du 24 Juin 1793 > la convention, la constitution de l’an I

3. Constitution du 22 août 1795 > le directoire

4. Constitution du 13 décembre 1799 > le consulat décennal 

5. Sénatus-consulte des 2 et 4 août 1802 > consulat à vie 

6. Sénatus-consulte du 18 mai 1804 > empire 

7. Charte du 4 juin 1814 > restauration 

8. Acte additionnel aux constitutions de l*Empire du 22 avril 1815 > les 100j

9. Charte du 14 août 1830 > monarchie de juillet

10. Constitution du 4 novembre 1848 > la II république 

11. Constitution du 14 Janvier 1852 > constitution du prince président et après II empire

12. Sénatus-consulte du 21 mai 1870 > 2nd empire, empire libéral

13. Lois constitutionnelles du 24 et 25 février et du 16 juillet 1875

14. Constitution du 27 octobre 1946 > IV République 

15. Constitution du 4 octobre 1958). > V République 

05/10

2§ les formes des constitutions 

On a des constitutions écrites et pas écrites. 

1. les constitutions écrite 

Elles sont globalement assez récentes puisque la première date de 1719 suédoise. Elle a disparu et a été remplacée. La plus vieille est celle des USA 1787 elle a juste été révisée. Pourquoi ce besoin de les écrire. 

> avantage : 

• Avoir un texte de référence auquel les citoyens et organes politiques peuvent se référer consulter, pour examiner si le comportement d’un organe est conforme à la constitution. Ça va permettre de distinguer des actes qui sont contraire à la constit, ce qui serait plus difficile si elle n’était pas écrite. Elles vont prévoir un maximum de choses ce qui va permettre de vérifier presque quotidiennement. La plus longue en France est celle de 1795 en nombre d'articles. On avait même prévu qu’un membre du directoire se rendait dans une assemblée, il marche précédé de deux huissiers. Trop de précision amène au blocage. Des constitutions plus réduite en volume Napoléon disait qu’elle devait être courte et obscure, donc le pvr polq avait moins de règles à respecter. La plus courte sont les trois lois constitutionnelles 24 et 25 février et du 16 juillet 1875, elles faisaient 34 art réuni. 

• Elle va prévoir sa méthode de révision. Comment peut-on la modifier on le trouve dans la constitution c’est un moyen qui permet d’éviter que les individus arrivé au pouvoir fasse n’importe quoi, ils devront respecter la règle prévu dans la constitution. On ne peut pas tout organiser dans la constitution, un document trop long sera lu par personne. Le premier intérêt va être réduit à néant si elle est trop importante. Il arrive que certaines constit renvoie à d’autres règles de droits pour les compléter, parfois à une loi ordinaire ou à une loi organique (loi prévue par la constitution elle-même pour la préciser et la compléter et qui est adoptée selon procédure spécifique prévu à l’art 46 de la constit). 

2. Les constitutions coutumière 

Avant qu’il ait des constitutions écrites avant elle était coutumière elle reposait sur des usages, des pratiques. Ces constitutions coutumières en France sous l’AR on parlait des lois fondamentales du royaume, c’était un usage, c’était la loi salique. Cette loi salique était une règle de primogéniture de mal en mal. C'est une simple pratique suivie de père en fils. Il ne reste que le RU qui garde une constitution coutumière. Il y a une quantité de texte qui forme la constitution avec la coutume. (Ex diapo). À partir de quand peut-on dire que c’est une coutume constitutionnelle. Il y a d’abord un élément matériel, un usage répété ou constant dans le temps, ex: le roi d'angleterre pouvait s’opposer à une loi votée par le parlement, il avait donc le droit de veto, depuis 1707 aucun usage du droit de veto au RU. Et ensuite il y a un élément psychologique, c’est la conviction qu’on les acteurs du système que cet usage est obligatoire. Quand les deux éléments sont réunis on va pouvoir parler de coutumes constitutionnelles. 

La question est de savoir si dans un pays doté d’une constitution écrite il peut exister une coutume constitutionnelle. Aux USA George Washington est le premier président élu, il est réélu pour un deuxième mandat. Au bout du deuxième mandat il est toujours extrêmement populaire , il décide de ne pas se présenter pour un troisième mandat (aucune règle à l'époque ne l’impose). Ces successeurs vont tous répéter le même usage. Il se trouve qu’en 1932 Franklin Roosevelt est élu en 1936 il se représente et il est réélu etc jusqu'à sa mort, il a rompu l’usage selon lequel un président ne fait que deux mandat. Une coutume constitutionnelle est une règle de droit. Si au usa était né une coutume et bien les adversaires de Roosevelt aurait pu aller devant le juge et empêcher son troisième mandat, donc ça montre que c’est pas une coutume constitutionnelle puisqu’elle n’est pas règle de droit. On appelle coutume « praeter legem » quand elle vient dans les silences de la loi. Mais potentiellement elle pourrait aller à l’encontre d’une disposition constitutionnelle on dit qu'elle est « contra legem ». On ne peut pas avoir de coutume constitutionnelle dans des pays dotés d’une constitution écrite car elle perdrait leur logique même mais ils peuvent avoir des pratiques politiques mais qui ne sont pas des règles de droit, ex des questions du mardi au gouvernement. On peut parfois les appeler parfois des conventions de la constitution . 

Conventions de la constitution : L'expression est utilisée pour désigner, en pays de droit constitutionnel écrit, l'accord (souvent implicite) entre gouvernants sur des pratiques qui valent interprétation de la constitution, et ont parfois un véritable effet novateur (ainsi de la procédure des questions au gouvernement qui a fonctionné, de 1974 à 1995, sans fondement textuel). Comme les coutumes, les conventions sont donc des règles non écrites, mais, à la différence de celles-ci, ce sont des règles politiques et non juridiques.

Après l’épisode Roosevelt les usa on mit un amendement (“Nul ne pourra être élu à la présidence plus de deux fois, et quiconque aura rempli la fonction de président, ou agi en tant que président, pendant plus de deux ans d'un mandat pour lequel quelque autre personne était nommée président, ne pourra être élu à la fonction de président plus d'une fois”)

3§ : Elaboration et révision de la constitution 

Quand on élabore une nouvelle constitution elle va être créée par le pouvoir constituant originaire. On va mettre en œuvre le pouvoir constituant dérivé pour modifier une constitution existante.

1. Élaboration de la Constitution

Pour créer une nouvelle constitution, il n’y a pas de règles, pas de règles préexistantes. Le pouvoir constituant originaire est absolu, il peut s’exercer de la manière qu’il veut sans règle préalable. 

1. Les procédés non démocratiques 

Le premier c’est un individu qui crée lui-même la constitution par lui mais aussi pour les autres mais à son avantage, c’est un mécanique qu' on a connu lorsqu'on a  rencontré une souveraineté de droit divin. Quand la souveraineté réside dans le roi comme il a le pouvoir absolu, il peut établir une nouvelle constitution. La charte de 1814, dans le préambule “... Nous avons volontairement, et par le libre exercice de notre autorité royale, accordé et accordons, fait concession et octroi à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs, et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui suit: …” . 

Autre méthode c’est lorsque un individu se fait confier par le peuple le pouvoir d’élaborer une nouvelle constitution. Le peuple la signe un chèque en blanc donc le risque c’est qu’il fasse une constit personnelle. Constitution du 14 janv 1852 Louis Napoléon Bonaparte fait un coup d’état le 2 dec 1851 et organise un plébiscite (comme un référendum mais la c’est l’approbation d’un homme 20 et 21 déc 1851) la question permettez vous a LNB d’établir une nouvelle constitution. 

2. Les procédés démocratiques

Globalement il y en a 3 mais 2 réalisables.

Celui irréalisable c’est le peuple qui vient rédiger sa propre constitution. Les islandais ont un peu tenté la méthode mais la constitution n’a pas été adorée donc elle a été voté contre. 

Deuxièmement, le peuple va élire une assemblée constituante pour rédiger la constitution. C‘est démocratique parce qu’il va y avoir une diversité de profils et donc d'idées, ils vont pouvoir être élus sur des idées, sur un programme et donc les citoyens vont connaître les idées de leur élus. Ce mécanisme est utilisé en France à plusieurs reprises en 1871 et en 1848.

Troisième, une assemblée constituante élue qui rédige un projet de constitution et ce projet est soumis à l’approbation du peuple par référendum. Le peuple intervient en amont et en aval. 

B) La révision de la constitution 

On va avoir des constitutions que l’on peut modifier réviser de la même procédure que pour l'adoption d’une loi ordinaire. C’est une constitution qu’on dit souple donc assez facile de la réviser. Si on a une constitution souple alors les droits et libertés sont à la merci du droit parlementaire, donc les droits des citoyens ne sont pas très protégés. Aujourd’hui y’en a quasi plus à part la constitution britannique. Dans notre histoire, la charte de 1814 était une constitution souple. Par opposition les constitutions rigides qui ne peuvent être modifiées que par une procédure spécifique. Il ne faut pas nécessairement que la révision soit dure, il y a des degrés qui peuvent varier. Les lois constitutionnelles de 1875 prévoyez que pour être révisé il fallait un vote de la chambre des députés voté par le sénat et ensuite on réunissait les députés et les sénateurs ensemble dans l’assemblée nationale (3 rép assemblée nationale c’est la réunion des deux Chambre), c’était pas compliqué mais c’était spécifique donc elle est rigide. En revanche celle du 22 août 1795 c’était la plus rigide plus révision la constitution il fallait un premier vote des 2 chambres qui devait voté on attendait 3 ans et les conseil devaient revoter on réattendait 3 ans pour un autre vote, 6 à 9 ans de délai pour modifier la constitution. 

Dans les constitutions rigides on peut avoir des interdits opposés à la révision soit des dispositions qu’on ne peut pas révisé soit des dispositions qu’on peut pas révisé à un certain moment. 

10/10

J-L de Lolme « Le parlement anglais peut tout faire sauf changer un homme en femme » . Un pouvoir très fort. Il y a plus de constitutions rigides. On a parfois des interdits à la révision de la constitution, d’abord temporelle soit parce que l’intégrité de territoire est mise en cause. Ensuite, des interdits matériels des sujets qu’on ne peut pas modifier dans la constitution, des clauses d'éternité des dispositions non modifiables de la constitution. Art 89 al 5 C il est inscrit que la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. En allemagne l’art 79 al 3 de la loi fondamentale précise que la révision des art 1 à 20 est impossible. 

Quelle est la valeur de ces interdits sont il opposable à une révision de la constitution ? 

La règle au sommet de la hiérarchie des normes est la constitution. Une règle d’un certain niveau peut être modifiée par une autre règle du même niveau. Ces intérêts ne sont que des règles constitutionnelles. Pour les positivistes ces interdits sont des pétition de principe, ils ne sont pas opposable au pouvoir de révision. On a d'autres auteurs qui considèrent le contraire, les jusnaturalistes, les partisans du droit naturel des valeurs supérieures. 

Est ce que le pouvoir constitué est vraiment limité ? 

4§ L’autorité de la constitution 

1. La place de la constitution dans la hiérarchie des normes 

Il existe une hiérarchie des normes parce que quantité d'acteurs peuvent émettre des normes juridiques. Le risque de contradiction entre toutes les règles de droit est important mais ça poserait un gros désordre car le moyen de trouver de l’ordre c’est de hiérarchiser ses règles. 

Kelsen a présenté la hiérarchie des normes juridiques sous forme de pyramide : bloc de constitutionnalité, traité + droit européen dérivé lois actes administratifs règlementaires catégorie des actes administratifs individuels. Chaque règle inférieure doit être soit conforme soit compatible avec les règles qui lui sont compatibles. C’est la constitution qui donne naissance à tous les autres droits. Ce qui faut entendre par constitution comme règle supérieure. Notre constitution actuelle comporte un certain nombre d'articles mais aussi un préambule qui comporte de 2 §. « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004 ». Le préambule de la constitution renvoie à 3 textes: la DDHC, le préambule de la constitution de 1946, et la charte de l’environnement de 2004. Ils ont la même valeur que le préambule de la constitution. Ces catégories sont différentes, c’est la ponctuation qui fait que c’est différent. C’est le juge qui devra en dégager l’existence, principe de liberté qui a la même valeur que le préambule de la constitution. Ces principes, le Conseil constitutionnel en a découvert 11 et 2 par le Conseil d’État. En fonction de la jurisprudence, nos libertés pourront évoluer. 

Ils sont tirés d’un texte antérieur au 27 oct 1946 mais une loi républicaine. Il faut que le principe de liberté contenue dans cette loi n'ait jamais été remis en cause. Ensuite la loi en question ne devait pas porter sur n’importe quel sujet soit droit et liberté soit la souveraineté national soit l’organisation des pouvoirs publics. Le préambule de notre constitution a valeur constitutionnelle, 46 pas de valeur constitutionnelle c’est le 16 juillet 1971 liberté d’association dans laquelle le Conseil Constitutionnel vient dire que le préambule à valeur constitutionnelle. 

Début année 70 dur et répressive n’aimait pas la gauche et une association d’extrême gauche veut voir le jour les amis de la cause du peuple, le préfet veut pas qu'elle voit le jour problème loi de 1901 le préfet fait voter une loi par le parlement pour les associations politique devront obtenir une autorisation. Vérification de la conformité à la constitution, dans les articles de la constitution y’a rien à ce sujet normalement tout ce qui n'est pas interdit en droit est donc permis alors il regarde le préambule dans la DDHC rien non plus sur l’association le Conseil Constitutionnel vient dire que la loi de 1901 contient un principe fondamental selon lequel on peut créer librement une association. Le Conseil Constitutionnel va s’opposer à cette loi. Le Conseil Constitutionnel a un pouvoir important d’interprétation. Art 5 du CV interdit au juge de procéder de manière générale de procéder par règlement. Donc le Conseil Constitutionnel découvre et non pas créé une règle à valeur républicaine. Dans les 11 c’est l’indépendance de la juridiction administrative et le Conseil Constitutionnel en découvrant un PFRLR donne le même statut que les magistrats. 

En 2005 on a révisé le préambule de la constitution pour rajouter la charte de l’environnement de 2004. Constitution de la hiérarchie des normes c’est un entassez vaste parce le Conseil Constitutionnel est allé plus loin car il lui arrive de découvrir parce qu’il arrive maintenant qu’il découvre des Principes à valeur constitutionnelle ne vient d’aucun texte : exemple (La continuité du service public (CC, 25 juillet 1979,

Droit de grève à la radio et à la télévision)

• La sauvegarde de a dignité de la personne humaine (CC, 27 juillet 1994, Bioéthique)

• La clarté et la sincérité des débats parlementaires

(CC, 13 octobre 2005, Règlement de l'Assemblée nationale)

• Le principe de fraternité (CC, 6 juillet 2018, Cédric

Hérou).) aucun texte ne prévoyait ces principes. 

Cedric Hérou accueillait des migrants chez lui il a été condamné sur la base de ce délit mais il a contesté en disant qu’il est pas conforme au principe de valeur constitutionnelle de la fraternité. 

Louis Favoreux a employé le terme bloc de constitutionnalité. 

En dessous on a les traités art 55 C « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ». Le positionnement des traités ne pose pas de problème en soi puisqu'il est déjà prévu dans cet article. Loi sur l’IVG le conseil constitutionnel répond je ne suis pas compétent car son rôle n’est pas de vérifier la compatibilité entre une loi et un traité. On a une loi française qui prévoit des taxes et la question avec la compatibilité de la loi avec le traité de Rome la cour de cassation effectue donc le contrôle contrairement au Conseil Constitutionnel. A partir de 89 la loi est donc officiellement inférieure au traité (arrêt Nicolo). Conseil État arrêt boisdet et arrêt SA Rothmans. Divergence de jurisprudence (photo) dans notre hiérarchie des normes les traités sont bien entre la constitution et les lois. La loi est une règle générale et impersonnelle votée par le parlement. Elles sont objet d’un débat ? pour être adopté. 

Acte administratif réglementaire règle générale et impersonnelle prise par le pouvoir exécutif ou par l’administration. (Pas la même appellation en fonction de qui le délivre) il y a donc une forme de hiérarchie interne. 

Acte administratif individuel acte qui désigne des personnes nommément désignées pareil pas forcément la même appellation mais ici on peut pas s’arrêtait à l’appellation faut regarder le contenue pour savoir ou il est placé dans la hiérarchie des normes car ils ont la même appellation des actes administratifs réglementaire. 

Il faut donc impérativement faire appelle au juge pour remettre l’ordre dans la hiérarchie il faut des contrôle. 

12/10

Le contrôle de légalité : contrôle du respect de la loi.

Imposer que les actes de l’exécutif soit contrôler pour s’assurer qu’il respecte la loi. Il existe depuis très longtemps. Contrôle opéré par le juge administratif. Ce contrôle à pris une tournure différente au cours du 20è s puisque maintenant le contrôle est plus large, maintenant les actes individuels et actes réglementaires doivent être conforme à la constitution avant il devaient être conforme aux lois = conforme à tout ce qui a au dessus. L’idée que le législateur puisse mal agir, aller à l’encontre de la volonté du peuple n’est pas évidente à accepter car dans notre tradition la loi est l’expression de la volonté générale donc comment elle pourrait opprimer le peuple ? 

Contrôle de conventionalité : vérifier que les actes administratifs mais aussi les lois sont compatibles avec les traités internationaux ou le droit européen. Apparu en 1989 (nicolo). Juge judiciaire ou administratif 

Contrôle de constitutionnalité :  on va vérifier que les lois et les traités doivent être conformes à la constitution de 1958 et c’est le Conseil Constitutionnel qui s’en occupe. 

Pour le contrôle de constitutionnalité on dit souvent qu’il y a 2 modèles : américain et européen.

1. Le modèle américain de justice constitutionnel 

Dans la constitution américaine il n’est nul part fait mention d’un contrôle de constitutionnalité des lois voté des États Unis. C’est la cour suprême qui s’en est accaparé par un arrêt du marbury vs madison en 1803. Pour la première fois un contrôle de constitutionnalité s’est imposé au usa. 

Caractéristiques principales : contrôle diffus il peut être opéré par quantité de juge différent, cour suprême n’est pas une cour constitutionnelle. Contrôle à lieu à l'occasion d’un procès ordinaire et il fait par voie d’exception. Il est déclenché par n'importe quel justiciable il est très ouvert. Il porte sur une loi qui existe déjà donc c’est un contrôle à postériori. Voie d’exception : on agit pas directement contre la loi, à l’occasion de notre procès on invoque l’inconstitutionnalité d’une loi. Les effets sont inter partes effet entre les partis. (Au Japon on applique ce modèle aussi mais également la Finlande et la suède car il a des avantages)

> Avantages : - tous les citoyens peuvent bénéficier de ce contrôle 

- toutes les lois peuvent finir par être contrôlées un jour.

> Inconvénients : - comme tous les juges peuvent juger de la constitutionnalité d’une loi alors il peut y avoir des désaccords sur le jugement alors il faut attendre que la cour suprême se prononce pour fixer la jurisprudence. 

- ça risque de prendre du temps 

- inconstitutionnalité qui est prononcé va avoir une influence que sur les partis présent au procès > on appelle cela un effet inter partes. 

2. Le modèle européen 

L’idée d’un contrôle de constitutionnalité des lois en France est principale du à Hérault de Séchelles et Sieyès, mais en réalité c’est Hans Kelsen (1881-1973) (il est autrichien) qui a développé une idée qui a été reprise dans beaucoup de pays européen.

Le modèle européen de justice constitutionnelle a pour caractéristique principale d’être un contrôle concentré c’est-à-dire qu’une seule juridiction est spécialisée. C’est alors une cours constitutionnelle qui décide de la constitutionnalité d’une loi. Ce contrôle n’est pas nécessairement déclenché à partir d’un procès, il peut aussi être déclenché hors de tout procès. Il est contrôlé par voie d’action directement contre la loi. À l’origine c’était un contrôle à priori donc avant que la loi soit promulguée, par la suite il s’est ouvert et donc on a pu faire un contrôle à postériori. Si la loi était déclarée non constitutionnelle alors c’est comme si elle n’avait jamais existé. 

> Avantages : - la loi constitutionnelle va disparaître de l’ordre juridique il s’agit d’un effet erga omnes. 

-on est dans une jurisprudence homogène

-une loi inconstitutionnelle ne peut pas avoir existé (s’il y a eu un contrôle a priori)

> Inconvénients : - les citoyens n’ont pas nécessairement accès au juge constitutionnel si le contrôle est seulement à priori. 

- toutes les lois pourraient ne pas être contrôlées si le juge n’est pas saisi de façon automatique.

Par exemple : loi du 15 mars 2004 sur le port de signes religieux dans le secondaire. 

Ces deux modèles ont des inconvénients majeurs alors on observe une forme d’hybridation des modèles. Ex en allemagne la cour constitutionnelle peut être directement saisi par un citoyen d’une loi déjà promulguée. 

3. La question prioritaire de la constitutionnalité (QPC)

Apparue en France avec la révision constitutionnelle de 2008 qui renvoyait à une loi organique du 10 déc 2009, QPC applicable en 2010. Procédure qui fonctionne bien puisque en 13 ans le conseil constitutionnel à rendu plus de QPC que de décision de conformité depuis 64 ans. Cette QPC est un mécanisme de contrôle de constitutionnalité à postériori donc la loi est déjà appliquée mais elle ne fonctionne que si on invoque sur le fait qu’une loi viol des libertés et des droits fondamentale (donc qui renvoie à la constitution ). Ex : … le tribunal administratif doit statuer sans délai et il a 3 questions à se poser on appelle ça le premier filtre.

Le premier filtre : 

1° La disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure, ou constituer le fondement des poursuites;

2° Elle ne doit pas déjà avoir été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances;

3° La question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux

La QPC va arriver jusqu’au conseil d’état. Le conseil d’état va opérer un second filtre, pas très différent car les deux premières questions sont les mêmes. La question est soit nouvelle (La disposition n’a jamais été encore appliquée) soit elle présente un caractère sérieux. Il renvoie au conseil constitutionnel et c’est seulement lui qui peut statuer sur la conformité de la loi. 

À ce moment, on a une réponse à notre QPC et donc le juge administratif peut reprendre le litige. Et lorsque que la loi est inconstitutionnelle elle est abrogée pour tout le monde c’est l’effet erga omnes. Ce qui fait que dans notre exemple devant le tribunal administratif le règlement des études est privé de base légale. 

La question des délais : le tribunal administratif doit statuer sans délai (rapidement) le conseil d’état ou la cour de cassations à trois mois pour statuer (si au bout de 3 mois c’est pas fait elle est renvoyé au CC quand même) et ensuite le CC à un délai de 3 mois mais il est pas impératif. 

Section 2 la séparation des pouvoirs

§1 : L’apparition de la séparation des pouvoirs 

1. L’origine historique en Grande Bretagne 

Guillaume le conquérant remporte bataille d’hastings en 1066 il conquiert l’Angleterre et y apporte un système féodal. Dans ce système, le roi n’est qu'un des seigneurs. Guillaume va réunir autour élus les Grands seigneurs de son royaume dans ce qu’il appelle le grand conseil « magnum concilium » il les réunit pour obtenir leur avis. C’est juste une compétence d’avis. En 1214 jean center le roi d’Angleterre subit une défaite à bouvines et il a besoin d’argent pour reconstituer son armée, Argent que les grands seigneurs vont consentir à une condition engager dans un texte à ne plus lever d’impôts sans le consentement du grand conseil Magna Carta de 1215 vient opéré une première forme de séparation des pouvoirs. Grand conseil > pouvoir financier et le roi > le reste. Le grand conseil va monter ainsi en importance et pour contrebalancer le roi Édouard premier en 1295 va réunir un autre organe de conseil qui s’appelle le communes concilium qui réunit les représentants des bourgs. Ancêtre de la chambre des lords et de la chambre des communes. Par la suite à partir du 17e s les rois vont envoyer consentir plus de pouvoir à ces assemblées ils vont le faire après la glorieuse révolution de 1688 le roi va consentir à adopter le bill of right de 1689, il donne des pouvoirs nouveaux. C’est le parlement qui a fait appel au nouveau monarque.  Forme de séparation des pouvoirs plus importante. Mouvement historique 

2. origine théorique chez Locke et montesquieu 

17/10

L’idée de la séparation des pouvoirs ne s’inscrit pas dans la même logique que le premier chapitre du cours, c'était des questions sur le point de vu démocratique. C’est une idée libéral au départ, la limitation du pouvoir pour limiter la tyrannie. Séparation des pouvoirs et démocratie n’est pas forcément évident. Les penseurs vont théoriser la séparation des pouvoirs. 

1. Locke 

Il vient justifier la glorieuse révolution. Il estime que le pouvoir doit être limité, on le voyait déjà dans sa théorie de l'État. Pour accroître cette limitation du pouvoir, il va considérer que les différentes fonctions au sein de l'État doivent être réparties entre des organes différents. Ces différentes missions sont au nombre de 3 : la mission de faire la loi la fonction législative, mission d'exécuter la loi pouvoir exécutif et mission de pouvoir fédératif (la gestion des relations internationales). Il considère que le législatif et l’exécutif sont séparés mais la fonction de pouvoir fédératif peut aussi être dans les mains du pouvoir exécutif, dans les mains du même organe. L’avantage de sa théorie est la limitation du pouvoir du roi car il n'a pas la capacité de disposer du pouvoir législatif qui lui sera confié à un parlement. 

2. Montesquieu 

De l’esprit des lois 1748. 

1. Exposé de la théorie de Montesquieu 

Comme avant lui Aristote est à la recherche du régime politique idéal est pour un régime de modération des pouvoirs. Ce régime on peut l’atteindre en réunissant divers éléments qui sont présents dans la société. Dans toute société il y a un élément monarchique, aristocratique et démocratique (d’après lui) il s’agit de combiner ces trois éléments pour obtenir ce régime idéal. Il part d’un constat, il écrit que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il ajoute qu’il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir. Montesquieu repère que chaque organe doit être doté d’une faculté d’empêcher et de statuer. Def : « J'appelle faculté de statuer, le droit d'ordonner par soi-même (…). J'appelle faculté d'empêcher, le droit de rendre nulle une résolution prise par quelqu'un d'autre », faculté d’action et une faculté de blocage. Les trois pouvoirs qu' il identifie sont législatif, exécutif et judiciaire (juger du respect de la loi). Pour un juge les deux facultés sont réunies. Pour les 2 autres pouvoirs on va pouvoir identifier la faculté d’empêcher et de statuer. Roi exécute la loi (faculté de statuer) et droit de veto ( faculté d’empêcher) pour l’assemblée faire la loi (statuer) contrôle de l’action exécutive (empêcher). Un pouvoir ne va pas pouvoir abuser de son pouvoir car un autre organe pourrait bloquer son action. Cette doctrine semble atteindre son objectif pourtant beaucoup de critique. 

2. Critique théorie de Montesquieu 

Influence énorme sur les contemporain et sur les lumières, les révolutionnaires vont très largement s’inspirer de cette doctrine. Toutes les critiques n'ont pas la même importance. Il croit trouver le système idéal en Angleterre à l’époque mais la chambre des communes à l’époque n’est absolument pas un élément démocratique. Rôle sur-estimé de la noblesse car elle remplit deux missions: cette noblesse dispose du pouvoir judiciaire, elle rend la justice magistrat sont des nobles elle dispose aussi d'une partie du pouvoir législatif, ce rôle sur-estimé de la noblesse car c’est un noble lui même. Surestimation de l’existence d’un pouvoir judiciaire à l’époque il n’y en a pas vraiment, Montesquieu lui-même est magistrat et il est président du parlement de Bordeaux. Méconnaissance d’une évolution historique. Rédigé sur la base de notes or en Angleterre il s’est passé un certain nombre de choses qui pourrait changer l’analyse de Montesquieu. Premier élément la dernière utilisation du véto c’est la 1707 donc il y a une coutume selon laquelle il y a plus de veto pour le monarque. 1742 event 1er ministre en place Robert Walpole suite à l’hostilité de la chambre des communes. Dans les faits, le système britannique est différent. La dernière critique est en partie inexacte et un peu forcée mais très importante c’est la vision restrictive de la séparation des pouvoirs. Antoine st girons, montesquieu n’a pas vu d’autre forme d’état et d’un pouvoir limité. Façon qui s’est imposée dans le monde façon de limiter le pouvoir qui a eu un succès bien supérieur à ce qu’à proposer Montesquieu dans les faits. 

§2 La séparation des pouvoir et la typologie des régimes politique 

Le travail du juriste est de faire la qualification juridique des faits, regarder un phénomène pour pouvoir le rapprocher d'une catégorie juridique existante. Anticiper sur le caractère conforme ou non conforme par rapport à la catégorie existante. Juger si il a agit conformément au droit. On a eu une classification fondée sur la vertu, l’origine sociale des organes.

1. Les Régimes refusant la séparation des pouvoirs 

Régime de confusion des pouvoirs les régimes de concentration des pouvoirs. Selon l’organe qui cumule les pouvoirs soit au profit d’une assemblée soit au profit d’un individu. 

1. Les régimes de confusion des pouvoirs au profit de l’exécutif 

Chercher à s’appuyer sur le peuple pour considérer que c’est lui qui lui a imposé tous les pouvoirs. Retrouver une légitimité populaire. On va avoir un pouvoir absolutiste. On l'a connu dans la constitution du consulat 1799 le gouvernement est confié à 3 consuls mais le premier consul à l’essentiel des pouvoirs puisque les 2 autres consuls n’ont que des pouvoirs d’avis. Au niveau de l'exécutif il y a un organe, la justice était rendue au début au nom de la république puis après au nom du consul. Le tribuna le corps législatif et le sénat ( pas une assemblée parlementaire à l’époque donc pas de pouvoir législatif, il dispose de 2 fonctions la constitutionnalité des lois et du pouvoir constituant révision de la constitution) . Le tribuna et le corps législatif n'ont pas l'initiative de la loi, toutes les lois discuté viennent du gouvernement. Le tribuna a le droit de discuter la loi mais pas de la voter (assemblée de manchots). Le corps législatif a le droit de voter la loi mais pas de les discuter (assemblée de muets). Dans les faits même s' il y a 2 assemblées parlementaires elle ne dispose pas de la réalité du pouvoir législatif en réalité c’est le gouvernement qui en dispose. Faut pas s’arrêter à la façade, faut regarder la réalité. 

Le sénatus-consulte 1802 et 1804. En 1807 Napoléon va supprimer le tribuna. 

Constitution 14 janvier 1852 qui deviendra la constitution du second empire. LNB  avant était élu près de la 2 rep il avait un mandat de 4 ans non immédiatement reconductible il savait qu’en décembre 1852 il savait qu’il pourrait pas être élu donc coup d’état en 1851. Art 3 le président de la république gouverne au moyen des ministres du conseil d’état au sénat et du corps législatif. Les autres organes ne sont que des instruments au service du pouvoir de LNB donc ils n’ont pas vraiment de pouvoir. Dans les 2 cas ils ont appuyé leur confusion du pouvoir par des plébiscite et référendum (mais il y avait de la fraude donc ca ne voulait plus rien dire). 

2. Les régimes de confusion des pouvoirs au profit d’une assemblée  

C’est une assemblée qui va être toute puissante, va exercer le pouvoir législatif et exécutif et éventuellement judiciaire. Plutôt conformes à la théorie de Rousseau, loi de la volonté générale au sein de l’assemblée ils ont exécuté la volonté générale. La volonté générale est souveraine. Chez Rousseau le mandat est impératif donc les début sont contrôlés par les citoyens alors que dans ces régimes les députés vont usurper la souveraineté du peuple. Aucun n’a pratiqué le mandat impératif. On appelle parfois régime d’assemblée assemblée toute puissante pas de bicamérisme, elle ne peut pas faire l’objet d’une dissolution en  revanche elle va pouvoir guider l’exécutif et lui imposer quasiment tout. Qu’un seul régime en France 1793 jamais appliqué. À l’époque parlement monocaméral et un exécutif collégial de 24 membres. Volumineux donc les membres ont peu d'importance et le mandat est très court sans renouvellement exécutif aucun pouvoir réel. Art 75 : le conseil exécutif réside auprès du corps législatif ainsi que des régimes provisoires (avant l’adoption d’une constitution) pouvoir législatif pour le quotidien et le pouvoir constituant. 1871 assemblée presque toute puissante. 

B) Les régimes mettant en place la séparation des pouvoirs 

La doctrine française distingue les séparation stricte et souple. Pas tout à fait valable. Dans l’esprit des juristes du 19 e s la séparation stricte ce un peu ce que Montesquieu avait décrit c’est à dire avec la distinction de faire et exécuter la loi. Alors que la séparation souple correspond à l’idée de st girons. Obligé de dire que le régime américain régime de séparation stricte des pouvoirs. Il ne sépare pas de manière stricte mais de manière un peu plus stricte que les régime européen. Aujourd’hui on va parler de régime présidentiel (stricte) et régime parlementaire (souple).

1. Le régime présidentiel 

1. Définition 

19/10

Décrit par les auteurs du 19è s comme un régime de séparation strict des pouvoirs parce que dans ce régime un organe dispose de la totalité d’un pouvoir et un autre ne peut donc pas pénétrer cette sphère de pouvoir d’un autre. C’est aujourd’hui beaucoup contesté parce que ce régime présidentiel a été inventé au USA et on va voir que la séparation n’est pas si stricte que ça entre les organes. Ce qui décrirait peut être mieux le régime présidentiel c’est dire ce que disait Montesquieu qu' un organe ne peut intervenir dans ce régime présidentiel dans la sphère d'activité d’un autre organe que par une faculté d’empêcher et pas par une faculté de statuer. Ce régime repose sur l’indépendance juridique des organes mais aussi sur la spécialisation de ces organes (relative la spécialisation). L’indépendance veut dire qu’un organe ne peut pas mettre fin à l'existence d‘un autre organe pour des raison politique ça va se traduire par le fait que dans un régime présidentiel on peut pas dissoudre le parlement et le parlement n peut pas renverser les membre de l’exécutif pour des raisons politique, il y a une irresponsabilité politique de l’exécutif devant le parlement. Il y a aussi la spécialisation des organes qui se traduit par le fait que l'essentiel du pouvoir législatif va être confié au parlement et la quasi-totalité du pouvoir exécutif au chef de l'État. On va avoir un exécutif monocéfal (seul détenteur du pouvoir exécutif, il peut avoir des ministres mais ils ne sont que conseillers). Enfin, une loi fabriquée par le seul parlement, ce qui veut dire que l'exécutif n’a pas l’initiative de la loi. En revanche un organe va pouvoir intervenir avec une faculté d’empêcher. Il faut trouver des moyens pour que l’exécutif puisse empêcher le parlement et inversement, pour éviter l’abus de pouvoir. Faculté de contrôler son action. Pas une indépendance totale des pouvoirs, il y a quand même un point de contact. 

2. Les applications du régime présidentiel 

Il est rare, parce qu’il nécessite des conditions pour pouvoir réussir, le risque est le blocage. Il a réussi qu’aux USA. Il y a que Chypre qui l’applique aussi mais la constitution est compliquée à comprendre comme Chypre est occupé. Donc on peut pas vraiment dire que ça fonctionne à Chypre. On peut dire que les USA sont sous un régime présidentiel car nous avons un président qui dispose de tout le pouvoir exécutif, il est entouré de ministres, des secrétaires mais ils ne sont que des conseillers. Exécutif bien possédé en totalité par le président des USA. Il existe une procédure d'impeachment procédure de destitution de certains acteurs, réalisée par le parlement sauf que cette procédure ne peut jouer que si le président a commis un acte de corruption de trahison ou alors un crime ou un délit majeur, il faut une infraction pénale. Arrière pensée politique. Ce président n’a pas la possibilité de dissoudre ni la chambre des représentants ni le sénat et enfin la loi est bien totalement fabriquée par le parlement de l’initiative jusqu'à l’adoption de la loi. La seule chose c’est que le président peut imposer son veto. Ce système existe depuis 1787 mais ce régime présidentiel s’il réussit c'est pour deux raisons. Les américains ont mis en place plusieurs points de contact entre les organes pas que le véto qui force à des compromis entre le président et les parlementaires raison juridique. Raison politique pendant très longtemps entre les 2 grands partis il y a avait des différends mais pas fondamentale ils étaient d'accord sur le mode de vie américaine, compromis possible entre républicain et démocrate. Depuis le mandat de george W bush impression qu’il y a une écart beaucoup plus grand entre les démocrates et républicains. Au sein même des républicains, les tensions sont fortes et il n'y a toujours pas de président, donc pas de chambre des représentants aujourd’hui. En France 3 expériences de régime présidentiel, constitution des 3 et 14 septembre 1791 on voit déjà que dès 1789 la DDHC insiste sur la séparation des pouvoirs art 16 DDHC. (Attention un régime présidentiel n’est pas juste parce qu’il y a un président) C’est une constitution dans laquelle le roi avait tout le pouvoir exécutif et l'assemblée nationale tout le pouvoir législatif mais le roi pouvait pas dissoudre l’ass national et l’ass ne pouvait pas renversé le roi pour des raisons politique. Il a bloqué l’assemblée nationale. Constitution du 22 août 1795 problème juridique elle aboutit à l’isolement des pouvoirs, pas de points de contact, pas de droit de veto, interdiction de la dissolution. D’un côté le directoire et les 2 chambres conseil des 500 et conseil des anciens. Comme il n'y avait pas de points de contact, ça a amené à une succession de coups d'État. Constitution du 4 nov 1848 constitution qui ressemble le plus à celle des américains. Il trouve face à lui une assemblée nationale unique qui dispose du pouvoir législatif assemblée que le président ne peut pas dissoudre, c’est un crime de haute trahison (art 68) en revanche on trouve des choses bizarres.. Les constituant ont voulu mettre en place des points de contact, les ministres ont l’initiative de la loi quant au ministre forte ambiguïté ce qui fait que c’est une constitution difficile à adopter. L’idée générale est bien la séparation des pouvoirs. Elle échoue aussi en raison de l’ambition du président de rester au pouvoir mais aussi parce que les constituant ont mal mesuré les effets du SU. Ils pensaient que l’assemblée allait arriver à avoir plus de pouvoir que le président. On dit régime présidentiel alors qu’en réalité c’est un régime de confusion des pouvoirs. 

2) Les régimes parlementaires 

Parfois très différents les uns des autres. 

1. Définition 

Par opposition, le régime parlementaire apparaissait comme séparation souple des pouvoirs. Ne veut pas dire que le parlement à plus de pouvoir c’est juste une façon de combiner les pouvoirs. La philosophie du régime les organes vont être amenés à collaborer entre eux, c’est un régime de responsabilité. Il faut qu’entre les membres de l’exécutif et le parlement il y est un collaboration permanente fabriquer la loi ne va pas être à l’initiative d’un seul organe, la loi est une œuvre commune au gouvernement et au parlement. Les ministres peuvent entrer dans les assemblées pour défendre leurs idées. Traditionnellement le régime est irresponsable. Alors on concilie les deux avec un exécutif bicéphale on distingue les fonctions de chef d’état et du gouvernement. Ce chef de l'État reste irresponsable en revanche le chef du gouvernement et le gouvernement sont responsables politiquement devant le parlement. Si le parlement n’a plus confiance devant le gouvernement, il peut le renvoyer. Quand un parti gagne les élections législatives et bien il gagne le parlement. Le gouvernement ne doit pas être à la remorque mais en être le moteur de l'assemblée parlementaire, il doit conduire cette majorité il doit avoir une forme d’autonomie vis-à -vis du parlement. La constitution norvégienne ne prévoit pas de droit de dissolution donc le critère majeur est l’autonomie et non le droit de dissolution. La France de la V rép c’est un régime parlementaire !! La France de la 4 aussi et la 3 aussi. Belgique régime parlementaire l’allemagne aussi le royaume uni aussi. Les catégories juridique qu’on a fait on un but si le comportement des organes politique est conforme mais les modalités sont tellement différentes que c’est compliqué. On va essayer de préciser la catégorie du régime parlementaire, on va faire une distinction. Entre régime parlementaire moniste Belgique (le gouvernement est responsable que devant le parlement) dans le dualiste (gouvernement responsable devant le parlement et devant le chef de l’état) Portugal. Ensuite distinction parlementarisme absolu (expression que l’on doit à Raymond Carré de Malberg pour décrire un régime parlementaire très peu régi par le droit surtout par la politique 3 rep française) et rationalisé (ap la 1 GM on a mis plus de précision pour éviter l’instabilité. Boris Guetzevitch, on précise par le droit). Distinction régime parlementaire majoritaire ou non majoritaire savoir s' il y a une majorité absolue qui soutient c’est un régime majoritaire si elle est relative c’est un régime non majoritaire. 

Régime semi présidentiel expression de Maurice Duverger, affiné les catégories en en créant une nouvelle. À un moment il dit dans ces critères gouvernement responsabilité devant le parlement et d’autre par un chef de l’état au SU direct. D’un point de vue théorique qui pose problème. 

2. Application 

Le RU l’a vu naître. Résultat d’une évolution pratique, il est pas théorique. 4 éléments qui ont permis la naissance là bas. Adoption de l'acte d’établissement en 1701 qui interdit au catholique de régner sur le trône d’Angleterre donc à la fin du règne de la reine il a fallu trouver un successeur qui n’est pas catholique George premier prince allemand devient roi d’Angleterre. Il va choisir parmi les ministres un représentant et comme il est absent c’est lui va gérer le Royaume donc un exécutif bicéphale qui apparaît. À l’époque on peut parler des conservateurs (tories, pouvoir royal) et des libéraux (whigs, pouvoir parlementaire). Il vont choisir le premier ministre parmi les libéraux qui vont faire des réformes favorable au parlementaire donc monté en puissance du parlement. Modification du mécanisme de responsabilité, Walpole en 1721 premier ministre et 20 ans plus tard il y est encore mais les parlementaires commencent à s’en lasser. Mais Walpole n’a rien fait de mal donc on ne peut pas le renverser. Mais le roi lui demande de démissionner. 40 ans plus tard lord North premier ministre il démissionne avec tout son gouvernement et donc en 1782 responsabilité politique de tout son gouvernement devant le parlement. Modification du mécanisme de dissolution, prérogative royale il pouvait dissoudre la chambre des communes quand il le voulait. Mais en 1784 william Pitt le jeune fait l’objet de contestation mis en minorité 16 fois. Il va voir le roi et lui demande de dissoudre la chambre des communes, ça devient un pouvoir du 1 er ministre même si c’est le roi qui l’exerce. Depuis le RU est toujours parlementaire.

La France a pratiqué le régime à plusieurs reprises.