adm

Seconde partie : Les principes de l’action administrative

L'action administrative n'est pas libre : elle est limitée par l'obligation de respecter certaines règles de droit. Tel est le sens du principe de légalité : l'administration est soumise au respect des règles de droit.

Lorsque l’administration agit elle ne doit pas seulement respecter le droit, elle doit agir également de façon responsable. À défaut, si elle ne respecte pas une obl juridique qui s’impose à elle, elle va être susceptible d’engager sa responsabilité. Donc l’action administrative se fait dans un cadre défini par la légalité administrative et par la responsabilité qu’elle peut aussi encourir si elle enfreint le cadre juridique dans lequel elle accomplit ses missions.

Les 2 grd pcp d’action dans lesquels doivent s’inscrire l’action administrative : légalité et responsabilité.

La légalité est ce qui est conforme à la loi. Mais, dans cette définition, il faut entendre le terme « loi » dans son sens le plus large qui est celui de « droit ». Et non pas au sens strict comme l’acte voté par le parlement.

Dans un monde merveilleux l’adm respecterait toutes les règles de droit. Toutes les décisions seraient conformes aux règles de droit existantes et donc aucun problème. Mais ce n’est pas la réalité et on sait très bien que l’administration peut très bien adopter des décisions qui sont illégales car contraire à une règle de droit. Donc quand on étudie le pcp de légalité il faut aussi étudier en même temps le recours qui permet de contester une décision prise par l’administration qui serait contraire à une règle de droit.

Le respect par l’administration du droit est évidemment contrôlé. Le contrôle du juge se renforce de manière constante. L’outil privilégié du contrôle de légalité pour le requérant est le recours pour excès de pouvoir (REP) > il a évolué dans le temps > il s’est assouplie pour permettre à d’avantage de justiciable de le former pour que ce REP soit recevable devant le juge, que le JA puisse effectivement exercer un contrôle de la légalité ; il est assez largement ouvert et les actes entrant dans le champ du contrôle sont de plus en plus nombreux = il y a des actes qui ont échappé au contrôle de la légalité qui désormais sont soumis au contrôle de légalité > avancée d’état de droit. Les moyens invoqués à l’appui du recours sont divers, tenant à la légalité externe ou à la légalité interne (Titre 1. Le principe de légalité : les sources du droit administratif et leur contrôle).

Cette même action administrative est susceptible de provoquer des dommages pour lesquels les administrés vont demander réparation. Aussi, l’activité de l’administration est également contrôlée grâce à la possible mise en jeu de sa responsabilité dès lors que son action a causé un préjudice. Il existe ainsi une responsabilité pour faute et une responsabilité sans faute, cette dernière étant fondée soit sur le risque soit sur la rupture d’égalité devant les charges publiques (Titre 2. La responsabilité de l’administration et de ses agents).

Titre 1. Le principe de légalité : les sources du droit administratif et leur contrôle

Chapitre 1. Les sources de la légalité administrative

Les règles de droit, dont le respect s’impose à l’administration, constituent les sources de la légalité administrative. Ces différentes sources peuvent trouver leur origine dans l’ordre juridique interne ou être intégrées dans l’ordre juridique interne lorsqu’elles lui sont extérieures.

L’ordre juridique interne est constitué de l’ensemble des règles (ou normes) en vigueur dans un État. Cet ensemble forme un tout structuré et hiérarchisé. > hiérarchie des normes qui renvoie à Kelsen.

Hans Kelsen a défendu et théorisé cette conception :

>> Chaque norme de rang inférieur doit respecter la norme de rang supérieur.

A retenir :

1) Les différentes règles que l’administration doit respecter ne sont pas toutes situées au même niveau.

2) Les règles de droit dont le respect s’impose à l’administration forment un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide de règles hiérarchisées.

3) Chaque règle doit respecter les règles qui lui sont supérieures.

4) Si deux règles se contredisent, l’administration doit, en principe, respecter celle des deux règles qui occupe le rang le plus élevé.

Au sommet se trouvent la (les) norme constitutionnelle, puis les normes internationales et communautaires, les lois, la jurisprudence et les principes généraux du droit (PGD) puis les règlements (dont les décisions adm).

Chacune de ces normes constituent une source du droit administratif et donc une source de la légalité administrative.

Section 1 : Les sources internes

§1. Les sources constitutionnelles

Les normes constitutionnelles ne s'imposent pas uniquement au législateur, elles régissent également l'organisation et le fonctionnement de l'administration. = Lorsque l’adm prend, adopte une décision administrative contraire à une règle constitutionnelle, un justiciable va pouvoir intenter un REP contre la décision administrative. Le juge administratif va contrôler la légalité de la décision administrative par rapport à cette norme constit. Si cet acte adm est conforme il va rejeter le recours, si effectivement bien contraire déclare la décision adm illégale doit ainsi annuler l’acte administratif contraire à une norme constitutionnelle.

Mais, le juge administratif ne peut pas contrôler la conformité d'une loi à la constitution (rôle du Conseil constitutionnel).

 Deux idées :

-diversité des normes constitutionnelles, sources de la légalité administrative,

-limite au contrôle de légalité d'une décision administrative par rapport à une norme constitutionnelle : l'hypothèse de l'écran législatif. > on a une décision adm qui est prise conformément à une loi mais on s’aperçoit qu’en réalité cette loi était également inconstitutionnelle et donc l’acte adm est aussi inconstitutionnelle sauf que le JA n’est pas le juge de la loi. On va voir en quoi la loi fait écran.

A/ Le bloc de constitutionnalité : la diversification des sources constitutionnelles

1. Les articles de la Constitution du 4 octobre 1958

Plusieurs articles de la Constitution du 4 octobre 1958 intéressent le contenu du droit administratif.

Il en est ainsi des règles de répartition entre le PR et le PM du pouvoir réglementaire général et du pouvoir de nomination des fonctionnaires de l’État (art. 13 et 21 de la Constitution). Sous la 5e rep c’est le PM qui dispose du pouvoir réglementaire sauf pour les matières dans lesquelles le PR est compétent. L’exo du pvr regl c’est-à-dire la possibilité d’adopter des décrets, des arrêtés c’est l'illustration même du pouvoir administratif puisque ce sont des décisions adm. Donc un règlement ne peut pas être adopté par n'importe quel type d’autorité. Là c’est une compétence au niveau national mais on sait que les autorités adm sont également présentes au niveau territorial, locale et qu'elle dispose d'un pouvoir réglementaire. Le maire, les préfets, établissement public disposent d’un pouvoir réglementaire.

Les articles 19 et 22 précisent le régime du contreseing ministériel des actes de ces autorités. > règles en matière de contreseing qui doivent être respectées pour que les décisions soient légales.

Les articles 34 et 37 organisent la répartition des compétences entre le gouvernement et le Parlement. Les matières énumérées à l'article 34 sont réservées au législateur, les autres, réglementaires, sont réservées au gouvernement. Par dérogation, le gouvernement peut intervenir en matière législative (art. 38).

> Le PM ne peut pas rendre un arrêté qui est de la compétence de la loi.

A côté de ces dispositions constitutionnelles régissant la répartition des compétences, d'autres articles posent des principes de fond applicables en droit administratif. Il en ainsi dans le Titre premier de la Constitution : principes de « l'égalité devant la loi de tous les citoyens », de l'unité, de l'égalité et du secret du suffrage (qu'il soit direct ou indirect : CE Ass. 1998, Le Déaut et Commune de Saint-Louis, AJDA 1998, p. 977, à propos du principe d'égalité des citoyens devant le suffrage applicable à l'élection des assemblées des collectivités locales). Il s'agit ensuite du principe de supériorité des traités ou accords internationaux (> une loi est contraire à un traité et un acte adm doit être prit sur le fondement de cette loi, si cette loi est contraire à un traité on va forcément appliquer les dispositions du traité sous condition : régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés) sur les lois internes (sous réserve de réciprocité) (art. 55). Enfin, certains principes de fond sont inclus dans les matières réservées à la loi tel que le principe de la libre administration des collectivités territoriales (art. 34 et art. 72). > Peuvent prendre des décisions dans leur champ de compétence au titre de leur compétence parce que constitutionnellement elle dispose du principe de libre administration.

Une décision administrative contraire à ces dispositions serait illégale (si il est saisi) et, en conséquence, susceptible d'annulation par le juge administratif. Veut dire que s’il n’est pas saisi d’une décision adm qui est illégale continue à produire ses effets.

2. Le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

Le préambule de la Constitution de 1958 est également une source constitutionnelle importante du droit administratif en raison notamment des renvois qu'il comporte à la DDHC et au préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

« Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946 ».

De la référence ainsi faite à la DDHC d'une part, au préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 d'autre part, découlent trois séries de principes constitutionnels : les principes énoncés par la DDHC (17 articles), les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, auxquels se réfère le Préambule de 1946 (PFRLR) et les principes particulièrement nécessaires à notre temps que le Préambule de 1946 a énumérés.

La révision constitutionnelle du 1er mars 2005 a ajouté à ces sources constitutionnelles la Charte de l'environnement de 2004.

L’administration est tenue de respecter l’ensemble de ces principes.

a. La valeur juridique du Préambule de la Constitution de 1958

Les juges administratif et constitutionnel ont reconnu par une démarche volontariste la valeur constitutionnelle du Préambule (CE, Sect., 1960 Société Eky (> arrêt difficile car il est implicite), (CE vient reconnaître la valeur juridique du préambule de la constit de 58 en utilisant un article de la DDHC) à l'occasion de l'examen au fond d'un moyen tiré de la violation par un décret de l'article 8 de la Déclaration de 1789, consacrant le principe de la non- rétroactivité des lois pénales ; CC 1971 Liberté d'association, à l'occasion du contrôle de constitutionnalité d'une loi aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, et en l'espèce, au principe de la liberté d'association).

Le juge administratif a également consacré la valeur constitutionnelle de la Charte de l'environnement de 2004 (CE, Ass., 2008, Commune d’Annecy).

b. Le contenu du Préambule de la Constitution de 1958

La DDHC

Dans la DDHC on y trouve un certain nombre de principes et un certain nombre de libertés dont le respect va s’imposer à l'administration. Son impact sur l'administration est important.

 Consécration de la liberté individuelle (art. 4 : « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »), de l'égalité des citoyens (CC 1973 Taxation d'office) et du droit de propriété.

Ces trois normes s'imposent à l'administration notamment par le biais du contrôle des mesures de police ou du régime de l'expropriation (atteinte au droit de propriété) et des nationalisations. Elle contraint également l'administration à respecter le principe d'égalité.

La DDHC proclame également les libertés d'opinion et de communication et le principe d'égal accès des citoyens aux emplois publics « sans autre distinction que celles de leurs vertus et de leurs talents ».

 Cette disposition est le fondement de l'arrêt du CE 1954 Barel (GAJA), qui interdit d'écarter un candidat du concours d'entrée à l'ENA en raison de ses opinions politiques.

La DDHC pose également le principe de la responsabilité des fonctionnaires, en affirmant que « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». > possibilité d’engager la responsabilité.

En matière pénale, la DDHC assure le principe de la légalité des délits et des peines – une peine ne peut être prononcée qu'en vertu d'un texte, la non- rétroactivité de la loi pénale et la proportionnalité entre la peine et le délit.

Ces principes valent pour toutes les sanctions, y compris celles que l'administration inflige.

Au sein du bloc de constitutionnalité toutes les règles ont la même valeur juridique que ce soit un article de la Constitution ou un PFRLR. Pas de hiérarchie interne.

Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR)

Dégagés, en principe, par le Conseil constitutionnel, ces principes trouvent leur inspiration dans les lois républicaines intervenues antérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ; lois qui ont fixé les principales libertés :

Liberté de réunion/loi du 30 juin 1881 ;
Liberté de la presse/loi du 29 juillet 1881 ;
Liberté syndicale/loi du 21 mars 1884 ;
Libre administration des communes/loi du 5 avril 1884 ;
Liberté d'association/loi du 1er juillet 1901.

Ce sont des grandes lois qui sont venues consacrer ces libertés, elles sont consacrées législativement par des lois. L’intérêt pour leur donner un ancrage juridique plus fort c’est de leur donner une valeur juridique plus importante. Et la valeur juridique la plus importante est la valeur constitutionnelle. C’est la raison pour laquelle à l’occasion de son contrôle de constitutionnalité des lois, le CC a eu besoin de protéger certaines libertés dont il ne pouvait pas trouver de correspondance par ex dans la DDHC, il s’est inspiré de ces grandes lois et a consacré des PFRLR. Ce qui a donné à ces principes une valeur constitutionnelle.

Le premier PFRLR dégagé par le Conseil constitutionnel est celui de la liberté d'association (CC, 16 juillet 1971, Liberté d'association).

Le Conseil constitutionnel ne fait pas un usage très fréquent de ces principes.

Constituent ainsi des PFRLR : le respect des droits de la défense (CC 1976 Prévention des accidents du travail), le principe de liberté individuelle (CC 1977 Visite de véhicules), le principe de la liberté d'enseignement (CC 1977 Liberté de l'enseignement), le principe de l'indépendance de la juridiction administrative (CC 1980 Lois de validation), l'indépendance des professeurs d'universités (CC 1984 Loi sur l'enseignement supérieur), le principe selon lequel l'annulation ou la réformation des décisions prises par l'administration dans l'exercice de ses ppp relève de la juridiction administrative (CC 1987 Conseil de la concurrence).

>> Jusque là tout va bien c’est le CC qui découvre des PFRLR. Mais faut quand même savoir que ce n’est pas si clair que ça. C’est-à-dire qu’avant même l’existence du CC la notion de PFRLR avait déjà été utilisée par le CE et notamment la liberté d’association.

Dès la IVème République, le CE avait à l’occasion d’un contrôle de légalité d’un REP utilisé la liberté d’association comme norme de référence pour exercer son contrôle en se référant à un PFRLR. C’est-à-dire qu'il avait fait de la liberté d'association un PFRLR qu’il avait utilisé pour exercer son contrôle de la légalité. (C.E., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris).

> en principe un contrôle de légalité opéré par le JA c’est toujours acte contre norme, acte contre acte, c’est une comparaison. On vérifie qu’il est conforme à une règle juridique.

Mais à l'époque, le Conseil constitutionnel n'était pas institué. Cette jurisprudence anticipait la décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971. > Avant même que le CC ne fasse de la liberté d’association un PFRLR le CE l’avait fait lui-même dans un arrêt de 1956.

La cohérence entre les jurisprudences du CE et du CC s'est affirmée sous la Ve République : tantôt les PFRLR dégagés par le CC étaient des principes déjà appliqués par le CE, tantôt le CE suivait le CC et utilisait un PFRLR dégagé préalablement par le CC (C.E. 29 mai 1992 Association amicale des professeurs du Muséum d'histoire naturelle).

En 1996, le CE a dégagé pour la première fois un principe fondamental reconnu par les lois de la République, sur lequel le Conseil constitutionnel n'avait pas eu l'occasion de se prononcer : le principe interdisant l'extradition demandée dans un but politique (CE, Ass., 10 juillet 1996, Koné, GAJA).

C'est un cas exceptionnel, car en principe, les PFRLR relèvent de la compétence du CC et le Conseil d’État créé des principes généraux du droit (PGD) et non des PFRLR. > chacun à son domaine de compétence. La seule raison qui peut justifier qu’on crée une règle de valeur constitutionnelle dans le cadre d’un contrôle de la légalité > pour contourner, par ex soit l’application d’une loi soit l’application d’une conv internationale > parce que la constitution a une valeur supérieure. Car permet de contourner les textes qui n’étaient pas suffisamment protecteur.

Les premiers (les PGD) relèvent du droit jurisprudentiel et sont issus de la volonté du juge alors que les seconds relèvent du droit écrit et tiennent leur valeur de la Constitution.

Avec la jurisprudence Koné, on peut déceler une forme de concurrence entre CE et CC dans la détermination des PFRLR.

Complément

C.E., Ass., 10 juillet 1996, Koné, GAJA : Les stipulations d'une convention internationale doivent être interprétées « conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel l’État doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique ».

Les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps

Ces principes sont énumérés par le Préambule de la Constitution de 1946.

Ils concernent d'abord le droit des travailleurs : droit au travail, droit de grève, liberté syndicale. Pour tous, ils proclament l'égalité des hommes et des femmes et affirment les droits sociaux, droit à l'accès au soin, à l'éducation, à la solidarité, à la protection de la famille, aux loisirs. Ils touchent enfin au droit d'asile, au respect des règles du droit public international, à l’acceptation des limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix.

Ces principes ne sont pas toujours suffisamment précis pour connaître une application directe. Toutefois, ils ont tous valeur constitutionnelle et ils indiquent au moins une orientation à respecter. En vertu du principe relatif au droit de grève, (le droit de grève porte potentiellement atteinte à la continuité des SP, or la continuité des SP est un principe à valeur constitutionnelle. Il faut donc réussir à concilier le droit de grève (principe de valeur constitutionnel) avec la continuité des SP.) Le Conseil d’État s’est prononcé en reconnaissant le droit de grève à ces agents mais dans le cadre des lois qui le règlementent. Le CE a ainsi fait évoluer sa jurisprudence (CE, 7 juillet 1950, Dehaene, GAJA). Ce qui peut justifier que soit maintenu en poste certains personnels pour assurer la continuité du SP. Pdt longtemps les agents publics ne benef pas du dr de grève c’est à dire qu’avant le préambule de 46 faire grève pour un agent public signifiait de se mettre hors de son service et donc automatiquement un licenciement. À partir du moment où le préambule de 46 est venu reconnaître le droit de grève il était impossible de faire la distinction entre les salariés du secteur public et du secteur privé. De là tous ont obtenu droit de grève.

c. Les principes à valeur constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel adopte une démarche prudente dans la découverte de ces principes à valeur constitutionnelle.

Il cherche ainsi systématiquement à les rattacher à une norme constitutionnelle écrite. C'est le cas pour le principe de continuité des services publics (CC 25 juillet 1979 Continuité du service public de la radio-télévision) qui peut trouver son origine dans l'article 5 de la Constitution de 1958 chargeant le président de la République d'assurer « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État ».

De même, la sauvegarde de la dignité humaine constitue également un principe à valeur constitutionnelle (CC 27 juillet 1994 Lois sur la bioéthique).

d. La charte de l'environnement

La charte de l'environnement a été intégrée par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005. L'ensemble des dispositions de cette charte ont valeur constitutionnelle et tous ces articles sont invocables devant le juge administratif à l'appui d'un recours (CE Ass., 3 oct. 2008, Commune d'Annecy).

B/ Le respect par l’administration des sources constitutionnelles

1. Le principe

L'administration doit respecter les normes de valeur constitutionnelle.

Si un acte administratif méconnaît une norme constitutionnelle, il pourra être annulé par le juge administratif pour illégalité.

2. L’exception: la loi écran, limite au contrôle de légalité d'un acte administratif au regard d'une norme constitutionnelle

Il peut arriver qu'un acte administratif contraire à une norme constitutionnelle soit insusceptible de censure (=tt annulation) de la part du juge administratif.

Lorsqu'un acte administratif est pris conformément à une loi, dont il tient le vice d'inconstitutionnalité qui l'entache, le juge administratif ne peut pas prononcer l'illégalité de l'acte administratif. La loi fait écran, entre l’acte administratif et la norme constitutionnelle.

Censurer l'acte administratif serait censurer implicitement la loi sur le fondement de laquelle il a été adopté. Or, les juges ordinaires n'ont pas compétence pour contrôler la constitutionnalité d'une loi. Cette compétence relève uniquement du Conseil constitutionnel et ce, avant la promulgation de la loi. Dans une telle hypothèse, le juge administratif est contraint de rejeter le moyen (CE, Ass., 6 novembre 1936 Arrighi) > illustre théorie de la loi écran.

L'écran devient transparent (=écran législatif disparait) lorsque la loi a simplement investi le gouvernement de la mission de prendre certaines mesures sans déterminer de façon précise les principes à mettre en œuvre. La loi ne contient alors aucun principe de fond et ne peut dès lors faire écran entre l'acte administratif et la norme constitutionnelle. > Prend q des éléments de procédure.

Dans une telle hypothèse, le Conseil d’Etat pourra annuler l’acte administratif contraire à une norme constitutionnelle, car la loi qui sert de fondement à cet acte administratif ne contient aucun principe de fond (CE, 1991, Quintin).

Pour résumer :

1 - le juge administratif peut annuler, pour inconstitutionnalité, un acte administratif qui, d’une part, est contraire à la Constitution, et d’autre part ne s’appuie sur aucune loi ;

2 - mais il ne peut pas annuler, pour inconstitutionnalité, un acte administratif qui est à la fois contraire à la Constitution et conforme à une loi, qui est inconstitutionnelle (écran législatif) ; à l’exception de l’hypothèse où la loi ne contient aucun principe de fond (ex. de la loi d’habilitation).

3. L’évolution du contrôle opéré par le juge administratif dans le cadre de la QPC

Le juge administratif ne contrôle toujours pas la constitutionnalité des lois.

 La QPC n'a rien changé sur ce point.

 Cependant, la possibilité pour le Conseil constitutionnel de déclarer inconstitutionnelle tout ou partie de la loi, qui faisait écran, réduit les hypothèses pour lesquelles le juge administratif était impuissant du fait de l'écran législatif. Le juge administratif a un rôle de double filtre.

Les TA et les CAA jouent le rôle du premier filtre en vérifiant si les conditions de fond et de forme sont réunies pour déclarer la QPC recevable. Le Conseil d’État va jouer le rôle d'un second filtre.

§2. Les sources infra-constitutionnelles

A. Les sources législatives

1. Les lois

La loi est en principe un acte voté par le Parlement.

Mais à la loi parlementaire, la Constitution ajoute la loi référendaire, directement adoptée par le peuple. Le référendum est prévu non seulement à l'article 89 de la Constitution, mais également à l'article 11 pour l'adoption des lois ordinaires.

Aux lois nationales s'ajoutent en Nouvelle-Calédonie, les "lois du pays". Prévues à la suite de la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998, elles sont votées par le Congrès du territoire dans les domaines de sa compétence.

La loi organique est une loi prévue par un article de la Constitution pour préciser les modalités d'application de celles-ci. Les lois organiques sont adoptées selon une procédure particulière fixée par l'art 46 C. Avant leur promulgation, elles sont obligatoirement soumises au contrôle du Conseil constitutionnel, qui en a déduit qu'elles s'intègrent au bloc de constitutionnalité et s'imposent donc aux autres lois (CC 24 décembre 1979).

Prévue par l'art 38 C les lois d'habilitation autorisent le gouvernement à prendre par ordonnance, pendant un délai limité et pour l'exécution de son programme, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l’État. Elles obéissent à des règles particulières de procédure édictées à l'article 47 de la Constitution. Des règles comparables ont été introduites au nouvel article 47-1 de la Constitution, issu de la révision constitutionnelle du 22 février 1996, pour les lois de financement de la sécurité sociale, qui déterminent les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale et « compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses ».

La Constitution mentionne également les lois de programme, qui déterminent les objectifs de l'action économique et sociale de l’État.

Les autres lois sont les lois ordinaires.

2. Les ordonnances

Le régime des ordonnances est défini à la fois par la Constitution et par la jurisprudence.

Pour rappel, l’article 38 de la Constitution dispose : « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication, mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.

À l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

Les ordonnances ont donc un statut juridique évolutif.

Après leur ratification, elles ont force de lois ; avant leur ratification, ce sont des actes administratifs assimilables aux règlements administratifs. A ce dernier titre, elles doivent respecter, sous peine de censure par le juge administratif, toutes les normes qui s’imposent aux autorités administratives.

L’ordonnance de l’article 38 est ainsi un objet juridique « hybride », en ce qu’elle est « alternativement de nature réglementaire ou de nature législative », mais son régime juridique n’en demeurait pas moins fermement établi :

« Les ordonnances sont [...] des mesures réglementaires que le Parlement, par une loi, habilite le président de la République à édicter pendant une période déterminée et qui présentent le caractère exorbitant de pouvoir porter sur le domaine de la loi ».

Tant que l’ordonnance n’est pas ratifiée, elle conserve la valeur d’un acte réglementaire. Elle peut donc être attaquée par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Par une décision QPC du 28 mai 2020, le Conseil constitutionnel modifie le régime juridique des ordonnances en affirmant que « [...] si un projet de loi de ratification de l’ordonnance [...] a été déposé dans le délai fixé [...], le Parlement ne s’est pas prononcé sur cette ratification. Toutefois, conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation fixé [...], les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Autrement dit : parce que le dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution dispose que, passé le délai d’habilitation, les ordonnances non ratifiées, mais dont le projet de loi de ratification a été déposé dans les délais de l’habilitation, « ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif », le Conseil constitutionnel en conclut que les dispositions adoptées « doivent être regardées comme des dispositions législatives », et ce à compter de l’expiration du délai de l’habilitation.

Le Conseil constitutionnel a confirmé cette position dans une décision QPC du 3 juillet 2020.

L’assemblée du contentieux du Conseil d’État a pris acte de ce revirement de jurisprudence et a redéfini les conditions et les modalités de contrôle de la légalité des ordonnances par le juge administratif en se prononçant sur la répartition des rôles avec le Conseil constitutionnel (CE Ass., 16 déc. 2020, Fédération CFDT des finances et autres) :

Lorsque le délai d’habilitation accordé par le Parlement au Gouvernement pour prendre l’ordonnance est expiré, la contestation de l’ordonnance au regard des droits et libertés garantis par la Constitution doit prendre la forme d’une QPC. Le Conseil d’État devra ainsi, si la QPC est sérieuse ou nouvelle, la transmettre au Conseil constitutionnel qui se prononcera sur ce point.

En revanche, le Conseil d’État contrôlera toujours la conformité de l’ordonnance aux autres règles et principes de valeur constitutionnelle, aux engagements internationaux de la France, aux limites fixées par le Parlement dans la loi d’habilitation et aux principes généraux du droit, ainsi qu’à des règles de compétence, de forme et de procédure. Il pourra ainsi l’annuler si elle est illégale pour l’un de ces motifs, quel que soit le sort réservé par le Conseil constitutionnel à une QPC qui lui aura été transmise.

B. Les sources réglementaires

Les différentes autorités de l’État – Président de la République, Premier ministre et ministres – prennent quotidiennement des décisions administratives dénommées règlement.

 Aussi les règles de partage des compétences entre les uns et les autres sont-elles d'une grande importance.

Le pouvoir réglementaire, au niveau national, consiste à édicter des dispositions de caractère général et impersonnel applicables à l'ensemble des citoyens.

Ce pouvoir est partagé entre le Président de la République et le Premier ministre. Les ministres participent en outre à son exercice. Par ailleurs, d'autres autorités bénéficient de ce pouvoir.

1. Les titulaires du pouvoir réglementaire

a. Le partage du pouvoir règlementaire entre le Président de la République et le Premier ministre

Les constitutions antérieures à celle de 1958 avaient toutes confié le pouvoir réglementaire national à un détenteur unique : le Président de la République sous la IIIe République, le Président du Conseil sous la IVe République.

Pour la première fois, le pouvoir réglementaire est aujourd'hui partagé entre deux autorités, le Président de la République et le Premier ministre.

Le Premier ministre est le détenteur de droit commun du pouvoir réglementaire :

Selon l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre « assure l'exécution des lois ». De même, il « exerce le pouvoir réglementaire » (donc à la fois pouvoir réglementaire d'exécution des lois et pouvoir réglementaire autonome (Art 37C)) sous réserve, toutefois, des dispositions de l'article 13 de la Constitution, relatives au pouvoir réglementaire du Président de la République.

La compétence d'attribution confiée au Président de la République par l'article 13 de la Constitution porte sur les ordonnances et sur les décrets délibérés en Conseil des ministres. Elle s'étend, en outre, de façon exceptionnelle, aux décisions de l'article 16, que le Président peut être amené à prendre en cas d'usage des pouvoirs exceptionnels.

La pratique a été favorable à l'élargissement de la compétence présidentielle. La pratique a été celle d'une plus large signature des décrets par le Président de la République.

Dès le début de la Ve République, le Général de Gaulle a signé des décrets qui n'avaient pas été délibérés en Conseil des ministres. Tous ses successeurs ont suivi la même pratique.

Par un arrêt Sicard du 27 avril 1962, le Conseil d’État a admis leur légalité à condition qu'ils comportent, sous forme de contreseing, les signatures qui, d'après les règles constitutionnelles, auraient dû normalement y figurer, c'est-à-dire celle du Premier ministre d'une part, des ministres chargés de l'exécution du décret d'autre part.

Pour les ministres, les contreseings à recueillir sont ceux exigés pour les actes du Premier ministre – et non ceux "des ministres responsables", requis pour les actes du Président de la République -.

> CE a jugé qu’un décret signé par le PR qui n’aurait pas dû l’être était légal, donc pas annulable pour illégalité à la condition que figure sur ce décret les signatures qui en principe aurait dû y figurer.

En pratique, la différence est mince mais l'exigence posée par la jurisprudence montre bien que le "décret présidentiel" aurait dû être un décret du Premier ministre, que la signature du Président n'entache pas d'illégalité, à la condition qu'il soit signé par les autorités normalement compétentes.

L'intervention du conseil des ministres demeure toutefois le critère principal de distinction entre décrets du Président de la République et décrets du Premier ministre.

Deux hypothèses sont, ici, à envisager.

 Dans la première, la délibération du Conseil des ministres est exigée par un texte. Le Président est alors seul compétent pour prendre, après cette délibération, le décret considéré.

Dans la seconde, de loin la plus fréquente, l'intervention du Conseil des ministres n'est pas juridiquement obligatoire et résulte d'une décision du Gouvernement, destinée à donner plus de relief au texte adopté.

Par l’arrêt Meyet, du 10 septembre 1992, le Conseil d’État a beaucoup atténué la portée de cette distinction, en jugeant qu'un décret pris en Conseil des ministres ne peut être ensuite modifié ou abrogé que par un décret pris également en Conseil des ministres. Que l'intervention du Conseil des ministres ait été obligatoire ou non, toute modification d'un décret en Conseil des ministres doit donc faire l'objet d'un décret du Président de la République, après nouvelle délibération du Conseil des ministres.

Toutefois, le Président de la République peut préciser qu'un décret en Conseil des ministres pourra être modifié sans une telle formalité (CE 9 septembre 1996 Collas). En tout état de cause, ces jurisprudences étendent le pouvoir réglementaire du Président de la République.

b. Les ministres et le pouvoir réglementaire

En principe, les ministres n'ont pas le pouvoir réglementaire. Cette règle connaît toutefois certaines atténuations.

L'absence de pouvoir réglementaire des ministres est une conséquence des règles constitutionnelles. La Constitution n'attribue le pouvoir réglementaire national qu'au Président de la République et au Premier ministre.

De plus, des exigences de bonne administration expliquent également cette solution : si chaque ministre était habilité à édicter seul les prescriptions applicables à l'ensemble des citoyens, les risques de contradiction seraient importants. Aussi, la jurisprudence du Conseil d’État a-t-elle constamment affirmé l'absence de pouvoir réglementaire des ministres (CE Sect., 6 octobre 1961, Soc. Duchêne, AJDA 1961, p. 640 ; CE Sect., 7 juillet 1978, Jonquères d'Oriola, RDP 1979, p. 546).

Le principe d'absence de pouvoir réglementaire des ministres connaît, toutefois, quelques atténuations.

Les ministres sont en effet associés à l’exercice du pouvoir réglementaire :

-Par le contreseing :

Les règles de contreseing sont fixées par les articles 19 et 22 de la Constitution. Selon l'article 19, les actes du Président de la République sont contresignés par le Premier ministre et, le cas échéant, par les ministres responsables. Toutefois, le Président exerce seul certains de ses pouvoirs (cf. pouvoirs propres). L'article 22 prévoit que les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas échéant, par les ministres chargés de leur exécution.

Il résulte de ces deux articles que les ministres sont appelés à contresigner les mesures réglementaires arrêtées tant par le Président de la République que par le Premier ministre. La distinction entre « ministres responsables » et « ministres chargés de l'exécution » a une signification surtout politique : les actes du Président de la République sont contresignés par les ministres qui en assument, notamment vis-à-vis du Parlement, la responsabilité politique, ceux du Premier ministre le sont principalement dans un souci de bonne administration, par les ministres qui devront assurer leur exécution.

La jurisprudence a précisé qu'il fallait entendre par « ministres responsables » « ceux à qui incombe à titre principal la préparation et l'application d'une mesure » (C.E. Sect., 10 juin 1966, Pelon, AJDA 1966, p. 492, le ministre des affaires étrangères n'a pas à contresigner des décrets relatifs aux grands établissements d'enseignement supérieur à l'étranger, ces derniers relevant de l'autorité exclusive du ministre de l'éducation nationale) et par « ministres chargés de l'exécution » ceux qui auront à prendre "nécessairement" des mesures réglementaires ou individuelles en application d'une décision (C.E. Ass., 27 avril 1962, Sicard : un décret du premier ministre organisant le reclassement des personnels du ministère de la France d'outre-mer doit être contresigné par tous les ministres dans les services desquels ils doivent être reclassés).

Le défaut de contreseing est un vice de forme qui entache d'illégalité la mesure prise.

> si pas de contreseing, il manque une signature et donc l’acte adm va pouvoir être annulé. Les Ministres participent à l’exo du pouvoir réglementaire par le biais du contreseing, effectivement les actes du PM sont contresignés par les ministres chargés de l’exécution, par les ministres responsables.

-En qualité de chef de service :

Chaque ministre a le pouvoir de prendre des mesures réglementaires pour l'organisation de ses propres services. Reconnu par l'arrêt du Conseil d’État Jamart du 7 février 1936, ce pouvoir d'organisation du service est un élément du pouvoir hiérarchique dont dispose le ministre en tant que chef de service.

CE 7 février 1936 Jamart : « Même dans le cas où les ministres ne tiennent d'aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient, comme à tout à chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité ».

Le pouvoir d'organisation du service connaît deux limites.

D'abord, il ne peut s'exercer que pour régir l'administration dans son fonctionnement intérieur. En revanche, il ne peut en aucun cas conduire à fixer des règles nouvelles opposables aux administrés.

Ensuite, des textes législatifs ou réglementaires ont parfois retiré au ministre la possibilité d'utiliser son pouvoir d'organisation du service en certaines matières. Tel est le cas en particulier du statut général des fonctionnaires qui, depuis 1946, réserve à des décrets en Conseil d’État les mesures de caractère statutaire intéressant les fonctionnaires. Ainsi, dans l'exercice de son pouvoir d'organisation du service, le ministre ne peut pas édicter de règles touchant aux droits statutaires des fonctionnaires.

-Par délégation : (il y a des délégations de compétence et délégation de signature)

Un texte (décret ou loi) peut confier au ministre la faculté de prendre des règlements. D'ailleurs, l'article 21 de la Constitution alinéa 2 précise que le Premier ministre « peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres », ce qui inclut la possibilité (pr le PM) d'une délégation de son pouvoir réglementaire (CE, 27 mai 1966, Société de crédit commercial et immobilier, Rec. 365).

Ce texte peut aussi bien être implicite ou explicite. Mais c'est surtout de décrets que les ministres reçoivent délégation du pouvoir réglementaire. La plupart des décrets renvoient sur tel ou tel point à des arrêtés ministériels pour préciser les conditions de leur application. Dès lors qu'elle est suffisamment précisée et encadrée, une telle délégation est légale et elle autorise les ministres à édicter des prescriptions de caractère réglementaire.

c. Le pouvoir réglementaire des autorités administratives autres que le Président de la République, le Premier ministre et les ministres

Il existe de nombreux détenteurs du pouvoir réglementaire. En tant que chef de service, les préfets, les maires, les présidents des conseils départementaux et régionaux et les directeurs d'établissements publics bénéficient de ce pouvoir.

On doit ajouter à ces autorités placées à la tête d'une personne morale de droit public les autorités administratives indépendantes. Le Conseil constitutionnel leur a reconnu, en 1986, la possibilité de confier à une AAI un pouvoir réglementaire, en encadrant toutefois strictement cette possibilité. Il a jugé que l'art. 21 de la Constitution ne fait pas obstacle « à ce que le législateur confie à une autorité de l’État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en œuvre une loi ». Mais, il a précisé que cette habilitation ne pouvait porter que sur « des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu » (CC 18 septembre 1986 Liberté de communication, AJDA 1987, p. 102). Il s'agit donc d'un pouvoir d'application de la loi et en aucun cas d'un pouvoir autonome.

Enfin, les personnes privées chargées de l'exécution d'un service public sont également susceptibles d'adopter des règlements.

2. La classification des actes réglementaires

Les mêmes noms servent à désigner aussi bien actes réglementaires que les actes individuels : décrets, arrêtés, délibérations...

Autrement dit, un décret ou un arrêté peut être un acte réglementaire (de portée générale et impersonnelle) ou un acte individuel (qui concerne une ou plusieurs personnes désignées dans l’acte), voire une décision d’espèce, c’est-à-dire ni réglementaire, ni individuel (qui relève à la fois du régime juridique applicable à l’acte individuel et du régime juridique applicable à l’acte réglementaire).

L’appellation de décret est réservée aux actes du Président de la République ou du Premier ministre.

Hiérarchiquement, les décrets sont supérieurs aux autres actes réglementaires (arrêtés, délibérations, etc.), et les actes réglementaires aux actes individuels.

Les actes réglementaires se prêtent à une classification matérielle fondée tout à la fois sur leur objet et leur relation à une loi ainsi qu’à une classification formelle fondée sur leur dénomination, leur auteur et la procédure conduisant à leur adoption.

a. La classification matérielle permet de distinguer deux catégories de règlements :

-les règlements autonomes (article 37 de la Constitution)

-et les règlements d’exécution des lois.

La loi prévoit souvent explicitement ou implicitement qu’un décret fixera les modalités de son application. L’édiction du décret prévu n’épuise pas la compétence du Gouvernement. Celui-ci a le droit d’apporter au décret initial toutes modifications que l'expérience ou les circonstances nouvelles ont révélées nécessaires pour assurer l’exécution de la loi.

b. La classification formelle consacre les distinctions suivantes :

-1ère distinction : d’une part, les décrets (qui ont pour auteur soit le Président de la République, soit le Premier ministre) et d’autre part les autres actes réglementaires (arrêtés, délibérations...)

-2ème distinction :

*Les décrets en Conseil d’État. Ce sont des décrets pris après une consultation obligatoire du Conseil d’État. Ils comportent, dans leurs visas, la mention «Le Conseil d'État entendu».

*Les décrets en conseil des ministres, sachant que ces derniers peuvent également être des décrets en Conseil d'État. Ils ont pour auteur le Président de la République et ils comportent, dans leurs visas, la mention : « Le conseil des ministres entendu, ».

*Les décrets simples. Ce sont les décrets qui ne sont ni des décrets en Conseil d'État, ni des décrets en conseil des ministres. Il s'agit du mode ordinaire d'exercice du pouvoir réglementaire.

Les décrets en conseil des ministres sont des décrets du Président de la République, tandis que les autres décrets relèvent de la compétence de droit commun du Premier ministre en application de l’article 21 de la Constitution.

Il existe une hiérarchie entre tous ces actes réglementaires.

Ainsi, les décrets s'imposent-ils aux autres actes réglementaires (arrêtés, délibérations..) émanant des autorités administratives.

Quelle que soit son appellation (décret en Conseil d’État, arrêté...), un règlement (ou acte réglementaire) est un acte administratif, qui peut être annulé par le juge administratif pour contrariété à une norme supérieure (loi, norme constitutionnelle, principe général du droit, convention internationale...) ou pour méconnaissance de la hiérarchie interne aux actes réglementaires.

§3. Les sources jurisprudentielles : la jurisprudence administrative et les principes généraux du droit

La jurisprudence a joué un rôle prépondérant dans la construction du droit administratif .

Bien des notions du droit administratif lui doivent leur existence : acte administratif unilatéral, contrat administratif, service public, responsabilité administrative...

Elle est également à l'origine d'un certain nombre de normes que l'administration doit respecter : les principes généraux du droit (PGD).

PGD découvert par le JA à l’occasion du contrôle de la légalité car il n'avait pas d’autre règle juridique pour opérer à son contrôle de légalité.

> Ils ont pour objet de protéger les administrés et non l'administration dont les personnes étrangères.

A. Définition et apparition des PGD

Les PGD sont des principes non écrits dégagés par les JA notamment le CE.

Ce sont des sources non écrites de la légalité, comme l’a très tôt signalé le commissaire du gouvernement Letourneur dans ses conclusions sur l’arrêt CE, Sect., 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire, GAJA :

« A côté des lois écrites existent de grands principes dont la reconnaissance comme règles de droit est indispensable pour compléter le cadre juridique dans lequel doit évoluer la Nation, étant donné les institutions politiques et économiques qui sont les siennes, et dont la violation a les mêmes conséquences que la violation de la loi écrite, c’est-à-dire l’annulation de l’acte intervenu en leur méconnaissance et la constatation d’une faute à la charge de l’autorité ayant pris cet acte ».

C'est en 1873, le jour même de la décision Blanco, qu'un arrêt reconnaît pour la première fois l'existence de PGD (TC 1873 Dugave et Bransiet).

> Le TC utilise pour la première fois l’expression de PGD et non le CE.

Par la suite, l'expression cesse, d'être utilisée mais les PGD continuent d'influencer de nombreuses solutions jurisprudentielles comme en témoignent les arrêts Couiétas (CE 30 novembre 1923 Couiétas, GAJA, à propos de l'égalité des citoyens devant les charges publiques ; CE 5 mai 1944 Dame Veuve Trompier-Gravier, GAJA, à propos du respect des droits de la défense).

Ce n'est finalement qu'à partir de 1945, que le Conseil d’État se décide à y recourir expressément (CE Ass. 26 octobre 1945 Aramu : il résulte "des principes généraux du droit applicables même en l'absence de texte" qu'une sanction ne peut légalement être infligée sans que l'intéressé ait été préalablement mis en mesure de se défendre).

B. L’identification des différents principes généraux du droit

Depuis, la liste des PGD n'a cessé de s'allonger. On peut les répartir selon qu'ils tendent à assurer la liberté, l'égalité, la protection des administrés ou de l'administration.

>>> obj de protection globale

1. Les PGD assurant la liberté des administrés

Ces PGD sont peu nombreux. On ne peut guère citer que la liberté d'aller et venir (CE Sect. 14 février 1958 Abisset), la liberté du commerce et de l'industrie (CE Ass. 13 mai 1983 Soc. René Moline). Cela s'explique par le fait que plusieurs textes à valeur constitutionnelle ou législative protègent déjà les divers aspects de la liberté. Les juges ne voient donc pas la nécessité de dégager des PGD en la matière.

> peu nombreux car les libertés sont souvent garanties par la constitution.

2. Les PGD défendant l'égalité des administrés

Ceux-ci sont plus nombreux.

Leur liste comprend l'égalité devant le service public (CE Ass. 1948 Soc. du journal L'Aurore ; CE Sect. 1951 Société des concerts du Conservatoire), l'égalité devant la loi (CE Ass. 1958 Syndicat des propriétaires de forêts de chênes-lièges d'Algérie), l'égalité devant les charges publiques (CE Ass. 1960 Fédération algérienne des syndicats de défense des irrigants, CE 1923 Couiétas, GAJA), l'égalité devant l'impôt (CE Ass. 1974 Association des maires de France), l'égalité devant la justice (CE Ass. 1979 Rassemblement des nouveaux avocats de France).

Ce recours systématique aux PGD s'explique par le fait que notre droit écrit aborde rarement le thème de l'égalité, qu'il considère davantage comme une source d'inspiration générale. Cependant, depuis 1973, le Conseil constitutionnel suggère avec insistance une autre voie, qui consiste à analyser les divers aspects de l'égalité, non comme des PGD, mais comme des principes textuels découlant de l'article 6 de la DDHC et de l'article 1er de la Constitution de 1958 (CC 1973 Taxation d'office).

>> CC se réfère plus à des sources écrites.

3. Les PGD assurant la protection des administrés

Face aux privilèges de l'administration, le juge a multiplié ces principes pour rétablir un certain équilibre en faveur des administrés. Ces PGD peuvent être classés en trois catégories.

a. Les PGD applicables à tout individu

Il s'agit du principe prescrivant le respect des droits de la défense (CE Ass. 1945 Aramu), du principe selon lequel le recours en cassation est toujours possible contre les décisions des juridictions administratives statuant en dernier ressort (CE, Ass., 7 février 1947 d'Aillières), du principe de non-rétroactivité des actes administratifs (CE 1948 Société du journal L'Aurore, GAJA), du principe selon lequel tout acte administratif unilatéral est susceptible de faire l'objet d'un REP (CE Ass. 17 février 1950 Dame Lamotte, GAJA), du principe consacrant le droit des administrés d'exercer un recours hiérarchique contre toute décision d'une autorité administrative (CE Sect. 30 juin 1950 Quéralt), du principe non bis idem interdisant de punir une faute de plus d'une sanction (CE 23 avril 1958 Commune de Petit-Quevilly), du principe imposant le respect du caractère contradictoire de la procédure (CE Sect. 12 mai 1961 La Huta), du principe imposant le secret du délibéré (CE 15 octobre 1965 Mazel), du principe selon lequel « l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer (De l’abroger) » (CE Ass. 3 février 1989 Cie Alitalia, GAJA). A cette liste, il convient de rattacher les « principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine » (CE Ass. 2 juillet 1993 Milhaud).

b. Les PGD destinés à protéger les agents de l'administration

Il s'agit essentiellement du principe reconnaissant aux agents publics condamnés pour une faute de service le droit d'être couverts par leur administration (CE 26 avril 1963 CH (centre hospitalier) de Besançon), du principe interdisant à l'administration de licencier une salariée en état de grossesse (CE Ass., 8 juin 1973 Dame Peynet), du principe reconnaissant à tout agent de l'administration le droit à une rémunération au moins égale au SMIC (CE Sect. 23 avril 1982 Ville de Toulouse) et du principe interdisant à l'administration ainsi qu'aux entreprises publiques d'infliger des sanctions pécuniaires à leurs agents (C.E. Ass. 1er juillet 1988 Billard et Volle).

c. Les PGD destinés à protéger les étrangers

Leur émergence constitue une réponse aux réflexes xénophobes engendrés par le problème de l'immigration. On y trouve le principe selon lequel « les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale » (CE Ass. 8 décembre 1978 GISTI), les principes généraux du droit de l'extradition, en vertu desquels un étranger ne peut être extradé que vers un État dont le système judiciaire respecte « les droits et libertés fondamentaux de la personne humaine » (C.E. Ass. 26 septembre 1984 Lujambio Galdeano) et les « principes généraux du droit applicables aux réfugiés », qui interdisent de remettre un réfugié aux autorités de son pays d'origine (CE Ass. 1er avril 1988 Bereciartua-Echarri, GAJA).

En guise de synthèse, on s'aperçoit que les PGD assurant la protection des administrés sont particulièrement nombreux. Cependant, le Conseil d’État a parfois refusé explicitement de créer certains principes. Il en va ainsi pour le droit des étudiants à une troisième correction de leurs copies d'examen en cas de contrariété entre les deux premières (CE 20 mars 1987 Gambus).

4. Les PGD assurant la protection de l'administration

Ces principes sont moins connus. Leur liste comprend le principe selon lequel toute autorité administrative a le droit d'exercer le pouvoir hiérarchique sur ses subordonnés (CE 30 juin 1950 Quéralt), la règle nemo auditur selon laquelle nul n'est fondé à invoquer sa propre turpitude (CE 28 juin 1968 Soc. des établissements Février), le principe interdisant de condamner une personne publique à payer une somme d'argent qu'elle ne doit pas (CE 19 mars 1971 Mergui), le principe de continuité des services publics (CE 13 juin 1980 Dame Bonjean) et, le principe formulé par la Cour de cassation « suivant lesquels les biens des personnes publiques sont insaisissables » (Cass. 1ère civ. 21 décembre 1987 BGRM).

C. La place des PGD dans la hiérarchie des normes

Jusqu'en 1958, la doctrine et la jurisprudence accordaient aux PGD une valeur législative. Les PGD s'imposaient aux actes administratifs et non aux lois.

Depuis l'entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, cette vision a dû être abandonnée. L'article 37 de la Constitution consacre, en effet, l'existence de règlements autonomes, qui ne sont pas soumis aux lois. Si on avait continué à conférer aux PGD une valeur législative, ils ne pourraient s'imposer aux règlements autonomes. Dès 1959, le Conseil d'Etat a alors affirmé que les PGD s'imposent aux règlements autonomes, comme aux autres actes administratifs (CE Sect. 26 juin 1959 Syndicat général des ingénieurs-conseils, GAJA). Mais, dans cette affaire, il n'a pas indiqué quelle autre valeur il fallait leur reconnaître.

La doctrine a dû se prononcer. Braibant a suggéré que l'arrêt de 1959 avait implicitement admis la valeur constitutionnelle des PGD (problème car cela revient à dire que les PGD s'imposent aux lois). Aussi, c'est la proposition du Professeur R. Chapus qui s'est imposée. La valeur juridique des PGD serait « infra-législative et supra-décrétale ». « Infra-législative », car le juge administratif n'a pas le pouvoir de placer ses principes au-dessus des lois ; mais « supra-décrétale », car il peut les imposer à l'ensemble des actes administratifs.

Aujourd'hui, il existe donc deux catégories de PGD. Les uns ont une valeur constitutionnelle et sont dégagés par les Conseil constitutionnel (CC 25 juillet 1979 Droit de grève à la radio et à la télévision, à propos du principe de continuité des services publics). Les autres n'ont qu'une valeur infra-législative et supra- décrétale. Parfois, un même principe est considéré comme un PGD par le juge administratif et comme un principe de valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (c'est le cas pour le principe d'égalité des administrés).

Cette situation complexe révèle l'existence dans notre pays d'un phénomène de dédoublement de l'ordre juridique. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont chacun leur système de PGD. Il faut, en conséquence, prendre garde aux contradictions éventuelles.

Leçon 5 :

Section 2. Les sources internationales

Le Conseil d’État n’a pas toujours traité les conventions internationales comme des sources directes de la légalité. Pas plus que les constitutions précédentes, les lois constitutionnelles de 1875 ne contenaient de dispositions relatives à l'autorité juridique des traités. La loi du 16 juillet 1875 se bornait à prévoir que le Président négociait et ratifiait les traités et que certains de ceux-ci n’étaient définitifs qu'après avoir été votés par les deux chambres.

Droit interne et droit international étaient séparés : on parle d'un système juridique « dualiste », dans lequel les traités et accords internationaux concernent seulement les rapports entre les personnes de droit international, États et organisations internationales, sans pénétrer dans la sphère du droit interne. Cette conception du système dualiste a été abandonnée avec la constitution du 27 octobre 1946, dont l'article 26 prévoyait que « les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ont force de loi ».

Par cette disposition, la France est entrée dans un système dit « moniste », c'est-à-dire où il n'existe qu'un seul ensemble de règles juridiques, composé à la fois de droit interne et droit international. En conséquence de l'innovation de 1946, le Conseil d’État accepta d'apprécier la conformité d'un décret d'extradition à une convention conclue par la France avec un autre État relative à l'extradition (CE Ass., 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Rec. 291). C’est ainsi qu’un acte administratif méconnaissant une norme de droit international public pourra être déclaré illégale par le JA et en conséquence annulé.

Les dispositions mêmes des traités constituent ainsi des sources du droit administratif dont le respect s'impose à l'administration.

Plus tard, la Constitution du 4 octobre 1958, en son article 55 dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. »

Toutefois ces dispositions sont applicables dans l'ordre juridique interne français sous certaines conditions.

§1. Les conditions de l’opposabilité des traités internationaux (art. 55 C. 1958)

L'invocabilité et l'opposabilité d’un traité sont subordonnées à plusieurs conditions cumulatives.

A. La ratification ou l’approbation

Le traité doit avoir été régulièrement ratifié ou approuvé (ce dernier mot s’applique aux accords internationaux).

Les traités sont ratifiés par décret du président de la République et les accords sont approuvés par une autre autorité telle que le ministre des affaires étrangères après leur signature sans formalité préalable.

Par dérogation, certains traités et accords ne peuvent être ratifiés qu'en vertu d'une loi (art. 53 C. 1958 – les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’État, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire).

Le juge administratif vérifie l'existence et la régularité de la ratification ou de l'approbation (CE Ass., 18 décembre 1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim).

B. La publication

Le traité doit avoir été régulièrement publié au JO. Le juge administratif vérifie l'existence et la régularité de la publication.

C. L’application réciproque ou la condition de réciprocité

La condition de réciprocité permet à l’État français de ne pas respecter le traité dans ses rapports avec la partie qui ne l'applique pas.

L'appréciation du respect de cette condition appartient désormais au juge administratif (CE Ass., 9 juill. 2010, Mme Cheriet-Benseghir). Antérieurement cette appréciation était réalisée par le ministre des affaires étrangères (CE, 29 mai 1981, Rekhou).

D. L’effet direct du traité à l’égard des particuliers

Le traité doit également avoir un effet direct à l'égard des particuliers. Sur la base de quels critères peut-on conclure qu’un traité ou accord international est d’effet direct ?

Le Conseil d’État a précisé, en 2012, les conditions d'appréciation de l'effet direct (CE Ass., 11 avr. 2012, GISTI, GAJA) :

« une stipulation doit être reconnue d'effet direct par le juge administratif lorsque, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elle n'a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requiert l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers ».

Lorsqu’un traité ou accord international est reconnu d’effet direct, ses stipulations créent « des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir » ; et peuvent, en conséquence, « utilement être invoquées à l'appui d'une demande tendant à ce que soit annulé un acte administratif ou écartée l'application d'une loi ou d'un acte administratif incompatibles avec la norme juridique qu'elles contiennent » (CE Ass. 11 avril 2012, GISTI).

En résumé

Lorsque le juge administratif doit vérifier la légalité d'un acte administratif au regard d'une convention internationale, il doit répondre à plusieurs interrogations :

-Le traité ou l'accord a-t-il été ratifié ou approuvé ? (le juge administratif vérifie à cette occasion l'existence même de l'acte international). La ratification ou l'approbation a-t-elle été régulièrement opérée ?

-Le traité ou l'accord est-il entré en vigueur ? Le juge vérifie ici l'existence et la régularité de la publication.

-Le traité ou l’accord est-il appliqué par l’autre ou par les autres parties au traité ? Il s’agit ici pour le juge administratif de vérifier la condition de réciprocité.

-Le traité ou l'accord doit-il être interprété ? Ces dispositions sont-elles d'applicabilité directe ?

10/10

§2. L’interprétation des conventions internationales

Le juge administratif peut-il interpréter un traité ou une convention internationale dont le sens est obscur ?

Avant 1990, il s'y refusait, il s'en remettait au ministre des Affaires étrangères (renvoi préjudiciel) ; il sollicitait l’avis de ce dernier et le suivait.

Deux raisons expliquaient ce renvoi.

La première raison est politique : le juge administratif ne souhaitait pas s’immiscer dans les relations internationales de la France ;
La seconde raison est technique : un traité est un acte bilatéral ou multilatéral ; il doit en conséquence faire l’objet d’une interprétation bilatérale ou multilatérale, effectuée par les parties elles-mêmes. Or, l’interprétation juridictionnelle n’est qu’une interprétation unilatérale. Les partenaires de la France pourraient la récuser et mettre en jeu la responsabilité internationale de l’État français, d’autant que le juge administratif n’a pas accès aux travaux préparatoires du traité.

Depuis l'arrêt du CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI, le juge administratif interprète lui-même les dispositions des traités et des conventions internationales obscures. Il peut solliciter l'avis du ministre des Affaires étrangères, mais il n'est pas obligé de le suivre.

§3. La place des traités dans l’ordre juridique interne

A. La supériorité des normes constitutionnelles aux normes internationales

La supériorité de la Constitution sur les traités découle de son article 54 aux termes duquel, si le Conseil constitutionnel déclarait «qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution ». Le CC l’a admis implicitement > jp Koné.

Or, cette révision n'est jamais obligatoire.

Ainsi, après la décision du Conseil constitutionnel du 16 juin 1999 déclarant la charte européenne des langues régionales et minoritaires contraire à la Constitution, le Président de la République a refusé d'engager la révision constitutionnelle qui aurait été nécessaire à la ratification du traité. Un État ne peut pas se prévaloir de ses normes constitutionnelles pour échapper à ses obligations internationales, toutefois, la primauté de la Constitution est affirmée dans l'ordre interne.

Le Conseil d’État a implicitement consacré cette position dans son arrêt Koné de 1996 à l'occasion duquel il consacre un principe fondamental reconnu par les lois de la République pour contourner l'application d'une convention internationale.

Puis, en 1998, le Conseil d’Etat reconnaît explicitement la supériorité de la norme constitutionnelle sur la norme internationale dans l'arrêt Sarran, Levacher et autres, en énonçant que l'article 55 de la Constitution conférant la suprématie des traités sur les lois « ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle » (C.E., Ass., 30 octobre 1998 Sarran, Levacher et autres, GAJA).

La Cour de cassation a adopté une position similaire dans un arrêt rendu en Assemblée plénière, le 2 juin 2000, Melle Fraisse (> place bien la norme constitutionnelle au-dessus de la norme internationale).

Le CE reconnaît explicitement la supériorité des normes constitutionnelles sur les normes internationales.

B. La primauté des conventions internationales sur les lois

Selon l'article 55 de la Constitution « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

> c’est clair dans les textes et pourtant la jp n’a pas app à la lettre à l’origine cette disposition de l’art 55 C. Pendant longtemps, le JA a jugé que le traité était supérieur mais simplement au regard des lois qui chronologiquement lui étaient antérieures. Lorsque dans la chronologie du temps qui passe vous aviez une loi antérieure à un traité, le traité primé sur la loi antérieure. Lorsque postérieurement à la publication du traité vous aviez une nouvelle loi qui été adoptée elle primé. = conception légicentriste > car le juge considérait qu’on devait faire valoir la dernière expression de la volonté générale. C’était aussi une conception très interniste du droit, très peu ouverte au droit de l’ue, au DI.

Ces dispositions n'ont pas suscité de difficultés à l'égard des lois antérieures à un traité ou un accord. Mais, l'article 55 pose le principe d'une supériorité des traités sur toutes les lois, mêmes postérieures. Le juge administratif a pourtant fait cette distinction (c’est-à-dire entre les lois antérieures et les lois postérieures) pendant un temps.

La première question à trancher était de savoir s'il incombait au juge constitutionnel ou au juge ordinaire de veiller au respect des traités par la loi nouvelle.

Aussi il n'entre pas dans la mission du juge constitutionnel de veiller au respect par le législateur des normes internationales. C’est donc bien au juge ordinaire de se prononcer.

Longtemps, le juge administratif a pourtant été réticent à reconnaître la supériorité des traités sur toutes les lois.

Par sa décision du 15 janvier 1975 relative à la loi sur l'interruption volontaire de grossesse, le Conseil constitutionnel a refusé de s'interroger sur la compatibilité de ladite loi avec la Convention européenne en relevant « qu'une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution ». = CC pas compétent pour contrôler la conformité de la loi par rapport aux traités.

Ainsi le Conseil constitutionnel invitait-il les juridictions administratives et judiciaires à assurer le contrôle de la supériorité des traités sur les lois et donc à opérer un contrôle de conventionalité de la loi.

1. Le refus originel du juge administratif de reconnaître la supériorité des traités sur les lois postérieures

La Cour de cassation, dès l’origine, a reconnu la supériorité des traités sur toutes les lois, qu’elles soient (ces lois) antérieures ou postérieures au traité.

Toutefois, le Conseil d’État n'a pas immédiatement suivi le même raisonnement.

Le Conseil d’État faisait ici prévaloir une conception légicentriste en vertu de laquelle la loi postérieure étant la dernière expression de la volonté générale devait prévaloir.

Cette jurisprudence est très rapidement devenue inadaptée. > CE seule à adopter une telle position.

En premier lieu, elle isolait le Conseil d’État, en Europe et en France. En quelques années, l'ensemble des Cours suprêmes avait reconnu la primauté du droit international sur le droit interne. En outre, au regard des positions concordantes du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation, en droit interne, la jurisprudence divergente du Conseil d’État pouvait entraîner désordre et insécurité juridiques, si des lois, applicables pour les juridictions administratives, cessaient de l'être, en raison de la méconnaissance d'un traité, devant l'autorité judiciaire.

Afin d'éviter la multiplication des recours devant ces juridictions européennes, il devenait de l'intérêt même de la loi que les juges nationaux jouent leur rôle de filtre, en contrôlant eux-mêmes sa conformité aux traités.

La position du Conseil constitutionnel a conduit la Cour de cassation à juger quelques mois plus tard, par un arrêt du 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, qu'il appartenait aux juridictions de l'ordre judiciaire d'écarter l'application d'une loi, même plus récente, méconnaissant un engagement international.

Par un arrêt de principe du 1er mars 1968, Syndicat des fabricants de semoules de France, le Conseil d’Etat jugeait, en revanche, que la loi postérieure s'imposait dans tous les cas au juge administratif, pour former un écran, impossible à traverser, entre le traité et la décision administrative contestée.

> là on a = acte adm / loi / traité. La Loi effectivement lorsqu’elle est postérieure au traité dans l’arrêt 1968 dans cas là doit primer > JA n’app pas la conv inter. >> Position qu’il prend en 1968 et qui le place dans une situation d’isolement par rapport à la Ccass, par rapport aux autres cour suprême des autres États membres.

> C’est donc pas une position qui peut être tenue.

En deuxième lieu, le motif profond de la jurisprudence du Conseil d’État, à savoir le respect de la volonté du législateur, perdait de son sens dès lors que la loi pouvait être de plus en plus facilement contestée devant les juridictions européennes (CJCE-CEDH).

Enfin, la place croissante des normes internationales et leur imbrication de plus en plus étroite avec le droit interne impliquaient une évolution.

La voie était donc ouverte au revirement de jurisprudence.

2. La reconnaissance de la supériorité des traités sur les lois même postérieures

Par l'arrêt Nicolo, rendu par le Conseil d’État le 20 octobre 1989, le juge administratif écarte une loi plus récente contraire aux stipulations d'une convention internationale. Avec cette étape décisive, la supériorité des traités sur les lois est pleinement reconnue en droit français.

§4. La place de la coutume internationale et les principes généraux du droit international

A côté des conventions internationales et des normes dérivées, on trouve la coutume internationale et les « principes généraux de droit international ».

On l'a dit, en vertu du 14e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 la République française « se conforme aux règles du droit public international ».

Le Conseil d’État admet, en conséquence, de contrôler la légalité de la décision administrative contraire à une coutume internationale (CE Ass., 6 juin 1997, Aquarone, à propos de l'allégation par un ancien greffier, domicilié en France, de la Cour internationale de justice qu'une coutume internationale exonérait sa pension de retraite de l'imposition du revenu) ou à un principe général du droit international (CE Sect., 23 octobre 1987 Soc. Nachfolger navigation Compagny, à propos de la destruction dans la Manche, et en haute mer, sur ordre de l'autorité française d'un caboteur chypriote qui, chargé d'explosifs, avait été abandonné par son équipage et était réduit à l'état d'épave ; cet ordre justifié par la nécessité de mettre fin à un danger grave et immédiat, n'a méconnu "aucun principe de droit international" (CE 28 juillet 2000 Paulin).

Toutefois, dans les arrêts Aquarone et Paulin, le juge administratif rappelle que la coutume internationale et les principes généraux du droit international ne priment pas sur la loi en cas de conflit entre ces deux normes.

Alors que le traité prime sur la loi, ce n’est pas le cas de la coutume internationale ni des principes généraux du droit international.

Leçon 6 : Les sources européennes

Section 3. Les sources européennes

§1. Le droit de l’Union européenne

L’ordre juridique de l’Union européenne comprend le droit primaire et le droit dérivé.

A. Le droit originaire (primaire)

Le droit primaire de l’UE est formé par les traités :

Le traité de Rome (instituant la Communauté économique européenne) signé le 25 mars 1957 et entré en vigueur le 1er janvier 1958 ;
L'Acte unique européen (AUE) signé à Luxembourg et à La Haye, il est entré en vigueur le 1er juillet 1987. Il a apporté les adaptations nécessaires à l'achèvement du marché intérieur ;

Le traité sur l’Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992 et entré en vigueur le 1er novembre 1993.
Le traité d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997 et entré en vigueur le 1er mai 1999.

Le traité de Nice signé le 26 février 2001, il est entré en vigueur le 1er février 2003. Il visait principalement à réformer les institutions afin que l'Union puisse fonctionner efficacement après son élargissement à 25 États membres en 2004, puis à 27 États membres en 2007. Le traité de Nice, le traité sur l'Union européenne (traité UE) et le traité instituant la Communauté européenne (traité CE) ont été fusionnés dans une version consolidée ;

Le traité de Lisbonne, signé le 13 décembre 2007, est entré en vigueur le 1er décembre 2009 après sa ratification par chacun des 27 États membres.

B. Le droit dérivé

Le droit dérivé est constitué par l’ensemble des actes adoptés par les institutions de l’Union européenne sur le fondement des traités.

L’article 249 du Traité instituant la Communauté européenne (TCE) les énumère et les définit indirectement :

« Pour l'accomplissement de leur mission et dans les conditions prévues au présent traité, le Parlement européen conjointement avec le Conseil, le Conseil et la Commission arrêtent des règlements et des directives, prennent des décisions et formulent des recommandations ou des avis.

Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre.

La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.

La décision est obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu'elle désigne. Les recommandations et les avis ne lient pas ».

§2. La primauté des normes de l’UE sur les normes infra-constitutionnelles

A. La place des règlements de l’UE

> ce qui nous intéresse c’est le règlement (attention on ne confond pas le règlement interne avec le règlement européen!!)

Les règlements communautaires sont obligatoires « dans tous leurs éléments » et directement applicables (« effet direct ») dans les États sans aucune intervention de ces derniers. Leur publication au JOCE suffit à provoquer leur entrée en vigueur.

Tout administré peut se prévaloir devant l'administration et devant le juge des dispositions d'un règlement communautaire. Un acte administratif non conforme aux dispositions d'un règlement communautaire est illégal et doit être annulé par le juge administratif (CE, 22 décembre 1978, Synd. viticole des Hautes-Graves).

Hypothèse : un acte administratif est contraire à un règlement de l’UE mais conforme à une loi contraire au règlement. Le juge écarte la loi, il admet la supériorité du règlement de l’UE sur la loi : CE, 24 septembre 1990, Boisdet. Cette décision applique aux règlements de l’UE la solution retenue par la jurisprudence Nicolo pour les traités.

B. Le régime juridique des directives

Pour rappel, l’article 249 du Traité instituant la Communauté européenne (TCE), « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

Les directives fixent ainsi aux États membres des objectifs qu’ils doivent atteindre, dans un certain délai, en adoptant dans leurs ordres juridiques internes les normes nécessaires.

Que signifie « transposer une directive » ?

Il s’agit de l’opération qui consiste à adopter les normes nationales requises pour atteindre les objectifs fixés par la directive.

En France, conformément à la répartition des compétences entre les pouvoirs législatif et réglementaire, les mesures de transposition d’une directive doivent être prises, selon leur contenu :

soit sous forme de lois, ce qui explique l’existence d’une jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le contrôle de constitutionnalité des lois transposant les directives ;
soit sous forme d’actes administratifs réglementaires, ce qui explique l’existence d’une importante jurisprudence administrative relative à la légalité des actes réglementaires de transposition.

1. Une obligation constitutionnelle et conventionnelle de transposer les directives

L’adoption d’une directive par les organes de l’UE met à la charge des États membres l’obligation de la transposer, c’est-à-dire de prendre, dans le délai prévu, les mesures législatives ou réglementaires propres à assurer la réalisation des objectifs fixés par la directive.

Cette obligation de transposer les directives trouve un fondement conventionnel et un fondement constitutionnel.

Le fondement conventionnel : l’article 10 TCE dispose que « les États membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté » ;

un fondement constitutionnel générique résultant des dispositions de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

un fondement constitutionnel spécifique : l’article 88-1 de la Constitution du 4 oct. 1958 consacré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004 Loi pour la confiance dans l'économie numérique.

« Considérant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : "La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences" ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle [...] »

3. Le contrôle des actes réglementaires de transposition des directives

Le juge administratif peut être amené à contrôler l’acte réglementaire de transposition d’une directive.

Les modalités de ce contrôle ont été posées par la jurisprudence du CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres (GAJA).

Le Conseil d’Etat s’inspire fortement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, en modulant son contrôle en fonction de la nature de la directive.

Il distingue ainsi deux catégories de directives :

1. les directives dont les dispositions, faute d’être précises et inconditionnelles, laissent aux États membres une marge de manœuvre certaine dans le choix des moyens à retenir pour atteindre les objectifs qui leur sont assignés ; 

2. les directives dont, au contraire, les dispositions sont précises et inconditionnelles, ce qui ne laisse aux États membres aucune marge de manœuvre réelle dans leur exercice de transposition.

Dans la première hypothèse, le juge administratif exerce sur la légalité de cet acte administratif réglementaire un contrôle qui ne se distingue guère du contrôle habituellement exercé sur la légalité des actes administratifs. Il s’assure que l’acte est intervenu dans le respect des règles situées à un niveau plus élevé dans la hiérarchie des normes.

Dans le seconde hypothèse (lorsque l’acte administratif réglementaire litigieux transpose une directive dont les dispositions sont précises et inconditionnelles), le contrôle du juge administratif est spécifique.

Avant d’expliquer la spécificité de ce contrôle, il convient d’en rappeler les raisons.

Rappelons qu’une directive dont les dispositions sont précises et inconditionnelles ne laisse aucun pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire aucune marge d’appréciation aux autorités nationales chargées d’en assurer la transposition,

L’acte administratif qui transpose une telle directive est une reproduction quasi à l’identique de ladite directive ;
Contester devant le juge la légalité de l’acte réglementaire transposant la directive revient, au fond, à contester la légalité de la directive elle-même.

Aussi le contrôle de la légalité de l’acte réglementaire de transposition d’une directive dont les dispositions sont précises et inconditionnelles ne peut pas être un contrôle classique, car il reviendrait pour le CE à se prononcer sur la légalité de la directive, ce qui n’est pas son rôle.

Il ressort de l’arrêt Société Arcelor Atlantique et Lorraine que le caractère original du contrôle réside dans la manière dont le juge contrôle, non pas la légalité externe, mais la légalité interne de l’acte réglementaire de transposition.

! Attention la distinction entre la légalité externe et la légalité interne sera appréhendée dans le chapitre consacré au contrôle de la légalité. A ce stade, pour faire simple, la légalité externe de l’acte porte sur la compétence de l’auteur de l’acte et sur les règles de forme et de procédure qui ont présidé à son adoption alors que la légalité interne concerne le fond de l’acte.

S’agissant de la légalité externe, le juge vérifie tout à fait normalement que l’acte a été pris dans le respect des règles de compétence, de forme et de procédure qui s’imposaient à l’auteur de cet acte.

Le caractère original du contrôle apparaît à l’occasion de l’examen par le juge de la légalité interne (légalité relative au fond) de l’acte réglementaire de transposition.

Le juge admet qu’un requérant puisse invoquer directement contre l’acte réglementaire de transposition, et donc indirectement contre la directive qu’il ne fait que reproduire à l’identique, aussi bien des moyens tirés de la méconnaissance de règles ou principes du droit de l’UE que des moyens tirés de la méconnaissance de règles ou principes constitutionnels.

Toutefois selon les moyens soulevés, les modalités du contrôle opéré par le juge administratif varient.

Dans la première hypothèse, le requérant soutient que l’acte réglementaire de transposition (et donc la directive) est contraire à une règle ou à un principe général du droit de l’UE.

Deux options s’ouvrent alors dans ce contentieux de la légalité :

→Le juge administratif estime, sans aucune « difficulté sérieuse », que la directive ne méconnaît ni une règle ni un principe général du droit communautaire, il écartera lui-même le moyen avancé par le requérant et rejettera son recours sur ce point ; 

→Si, à l’inverse, le juge administratif considère soit que la directive contrevient à une règle ou à un principe général du droit de l’UE, soit que la conformité de la directive à une règle ou à un principe général du droit de l’UE soulève une « difficulté sérieuse », le juge administratif surseoit à statuer et renvoie à la CJUE la question de la conformité de la directive à une règle ou à un principe général du droit de l’UE.

Ainsi donc, le juge administratif ne se reconnaît compétent que pour dire que la directive est conforme au droit de l’UE, pas pour déclarer qu’elle n’y est pas conforme.

Dans la deuxième hypothèse, le requérant soutient que l’acte réglementaire de transposition (et donc la directive) est contraire à une règle ou à un principe constitutionnel.

Le juge acceptera de statuer sur la conformité de la directive à la Constitution française, et ce, par dérogation au principe selon lequel il ne lui appartient pas de se prononcer sur la constitutionnalité d’un traité, d’un acte de droit international (CE, 8 juillet 2002, Commune de Porta).

Il commencera par se demander s’il existe en droit de l’UE une règle ou un principe général équivalent à la règle ou au principe constitutionnel dont le requérant prétend qu’il a été violé par la directive.

→Si la réponse à cette question est affirmative, c’est-à-dire que le juge considère qu’il existe effectivement en droit de l’UE une règle ou un principe général équivalent. Ce sera alors par rapport à cette règle ou à ce principe général du droit de l’UE et non à la règle ou au principe constitutionnel invoqué par le requérant que le juge va apprécier la régularité de la directive. Le juge administratif reprendra alors la démarche évoquée ci-dessus si le juge estime, sans aucune « difficulté sérieuse », que la directive ne méconnaît pas cette règle ou ce principe général de droit de l’UE, il écartera lui-même le moyen avancé par le requérant et rejettera son recours sur ce point ; si, à l’inverse, il considère soit que la directive contrevient à la règle ou au principe général du droit communautaire, soit que la conformité de la directive à la règle ou au principe général du droit communautaire soulève une « difficulté sérieuse », le juge va surseoir à statuer et renvoyer à la Cour de Justice la question de la conformité de la directive à la règle ou au principe général du droit communautaire.

→Si la réponse à cette question est négative, c’est-à-dire que le juge considère qu’il n’existe pas en droit de l’UE une règle ou un principe général équivalent à la règle ou au principe constitutionnel dont le requérant prétend qu’il a été violé par la directive.

Ce sera alors par rapport à cette règle ou à ce principe constitutionnel que le juge appréciera la régularité, non pas de la directive, mais de l’acte réglementaire transposant la directive.

 S’il estime que l’acte réglementaire transposant la directive viole la règle ou le principe constitutionnel en question, il annulera cet acte ; par là-même, il laisse entendre (implicitement) que la directive est inconstitutionnelle.

Par cette jurisprudence, le Conseil d’Etat affirme la suprématie de la Constitution mais également l’autorité du droit de l’UE. Il s’assure de l’articulation entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique de l’Union européenne.

4. Le contrôle exercé sur les autres actes réglementaires et sur les actes individuels méconnaissant les dispositions de la directive

>> pas un acte adm de transposition

-pour les actes réglementaires :

En vertu de la primauté du droit de l’UE sur les actes administratifs, la jurisprudence a admis, sans difficulté, que l’on puisse invoquer directement une directive contre un acte réglementaire pour demander l’annulation de celui-ci (CE, 7 décembre 1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature, à propos de l'annulation d'un arrêté ministériel pris en 1982 en méconnaissance d'une directive du 2 avril 1979 relative à la conservation des oiseaux sauvages) ou pour obtenir la réparation d’un préjudice (CE Ass. 28 février 1992 Société Arizona Tobacco Products, à propos de l'engagement de la responsabilité de l’État à l'égard de sociétés importatrices de tabacs en raison du préjudice que leur a causé l'application d'un décret du 31 décembre 1976 fixant les prix de vente des tabacs selon des modalités incompatibles avec les objectifs d'une directive du 19 décembre 1972).

Par ailleurs, après l’expiration du délai de transposition fixé par la directive, l’État français ne peut ni laisser subsister un règlement incompatible avec l’objectif de la directive, ni édicter un règlement contraire à cet objectif. Du reste, tout particulier peut demander à l’autorité compétente de modifier un règlement contraire à une directive. S’il n’est pas fait droit à sa demande, le particulier est recevable à déférer au juge le refus de l’autorité compétente (CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia, op. cit.).

-pour les actes individuels :

En revanche, les administrés ne pouvaient pas obtenir du juge administratif l'annulation de décisions individuelles incompatibles avec les objectifs d'une directive, si leur recours était directement et exclusivement fondé sur l'incompatibilité existant entre la décision contestée et les objectifs de la directive (hypothèse où le requérant n'invoque pas la réglementation de transposition ou hypothèse où aucune mesure de transposition n'est intervenue). Cette solution s'expliquait par l'absence d'effets directs de la directive communautaire à l'égard des administrés.

C’est la jurisprudence du CE Ass., 22 décembre 1978, Ministre de l'intérieur c/ Cohn-Bendit (GAJA), qui consacre ce principe : « les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants [des Etats membres] à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel » (...) mais le CE reconnaît la possibilité pour les requérants de contester « la légalité des mesures réglementaires prises par le gouvernement pour se conformer aux directives ».

Les requérants devaient alors recourir à la technique de l’exception d’illégalité (cf. infra).

La jurisprudence Cohn-Bendit était contraire à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes qui considérait que les directives suffisamment précises devaient être appliquées en l'état (CJCE 4 décembre 1974 Van Duyn).

Toutefois, dans le souci d'assurer pleinement le contrôle de légalité, le Conseil d’Etat a permis au requérant d’utiliser la voie de l’exception d’illégalité en soulevant l’incompatiblité de la norme nationale, qui sert de base juridique à la décision individuelle, avec les objectifs de la directive.

C'est ainsi que la norme nationale incompatible avec les objectifs d'une directive ne pourra pas servir de base légale à la mesure individuelle contestée. Elle est écartée par le juge administratif au cas d’espèce et la décision individuelle prise sur son fondement devient privée de base légale.

Privée de base légale, la décision individuelle pourra être annulée (CE Ass., 30 octobre 1996, SA Cabinet Revert et Badelon, AJDA 1996, p. 980 ; à propos de la mise à l’écart d’une loi (= base juridique) incompatible avec les objectifs d’une directive ; C.E. Ass., 6 février 1998, Tête et Association de sauvegarde de l'Ouest lyonnais, à propos de la mise à l’écart d’une jurisprudence (= base juridique) incompatible avec les objectifs d’une directive).

Postérieurement, le juge administratif a abandonné la jurisprudence Cohn-Bendit par son arrêt CE Ass. 2009 Mme Perreux : tout justiciable peut désormais se prévaloir « à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l’État n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ».

Aujourd’hui, on peut intenter un REP contre une décision adm individuelle contraire aux disposition de la directive, mais les seules dispositions de la directive que l’on peut invoquer sont les dispositions précise et inconditionnel (= rappel les dispositions du traité).

> Donc on peut obtenir désormais l’annulation d’une décision adm individuelle. > s’ajoute à la voie de fait, à la loi écran et la l’exception d’illégalité avec Cohn-Bendit = l’impossibilité d’intenter un recours directe mais la possibilité d’invoquer l’exception d’illégalité et évolution avec Mme Perreux où le justiciable à l’appuie d’un REP contre un acte adm individuel peut désormais invoquer les dispositions précises et inconditionnelle d’une directive d’une décision non encore transposé.

§3. Le droit du conseil de l’Europe

A. Le conseil de l’Europe et la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales

Le 5 mai 1949, le Conseil de l'Europe est fondé par le traité de Londres, qui définit son statut. Ce traité a été signé par dix pays fondateurs : la Belgique, le Danemark, la France, l'Irlande, l'Italie, le Luxembourg, les Pays Bas, la Norvège, la Suède et le Royaume-Uni.

Depuis lors, le Conseil de l'Europe figure parmi les organisations qui œuvrent en faveur de la construction européenne. Il rassemble 47 pays, dont les 27 Etats membres de l'UE, pour une population de 833 millions d'habitants. Son siège se trouve à Strasbourg, dans le Palais de l'Europe.

La Convention européenne des droits de l’homme est la première convention du Conseil de l’Europe et la pierre angulaire de toutes ses activités. Elle a été adoptée en 1950 et est entrée en vigueur en 1953.

La Cour européenne des droits de l’homme contrôle la mise en œuvre de la Convention dans les 47 pays membres du Conseil de l’Europe. Les individus peuvent porter plainte pour violation des droits de l’homme devant la Cour de Strasbourg dès lors que toutes les voies de recours ont été épuisées dans l’Etat membre concerné.

B. De quelques illustrations de l’influence du droit européen sur le droit administratif

Le juge administratif fait application des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales à l’ensemble des domaines d’action de l’administration, mais aussi à sa propre organisation et à ses procédures juridictionnelles.

Plusieurs exemples l’attestent avec évidence. En matière de police administrative, celle des étrangers est aujourd’hui le domaine de l’activité administrative dans lequel le contrôle du juge administratif au regard de la Convention s’exerce sans doute de la manière la plus fréquente. L’article 8 de la Convention a pris le relais, dans cette matière, du PGD de mener une vie familiale normale dégagé par l’arrêt GISTI du 8 décembre 1978.

D’autres champs d’action de l’administration illustrent également cette opposabilité étendue de la Convention à l’administration : celui des sanctions administratives, telles le retrait de

points du permis de conduire ou les sanctions professionnelles prises par les autorités administratives indépendantes, auxquelles s’applique en particulier l’article 6 de la Convention.

Le juge administratif applique aussi la Convention européenne des droits de l’homme à sa propre organisation et à ses procédures juridictionnelles. Il a étendu les garanties prévues par le paragraphe 1 de l’art. 6 de la Convention à l’ensemble des juridictions administratives - y compris les juridictions disciplinaires (CE 1996 Maubleau) et le juge des comptes (CE 1983 Beausoleil), en leur rendant applicable, notamment, le principe de publicité des audiences.

La Convention a également conduit la juridiction administrative à faire évoluer certaines règles de la procédure administrative contentieuse, comme celle relative à la présence du rapporteur public au délibéré des formations de jugement (décr. du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative) ou celles relatives à la composition de ses formations de jugement (décr. du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat).

La jurisprudence administrative a également été amenée à évoluer dans de nombreux domaines sous l’influence de la Convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence de la CEDH.