Fonti del Diritto Internazionale – Appunti Completi

Le Fonti del Diritto Internazionale secondo l’art. $38$ CIG

• L’art. $38$ dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (CIG) elenca e gerarchizza le FONTI NORMATIVE:
  • lacktriangleright Convenzioni internazionali (trattati, patti) – regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite.
  • lacktriangleright Consuetudine internazionale – pratica generale accettata come diritto.
  • lacktriangleright Principi generali di diritto riconosciuti dalle “nazioni civili”; oggi si preferisce «principi generali di diritto riconosciuti dall’insieme delle Nazioni».
  • Funzione dei principi generali: GAP FILLING (integrazione di lacune del diritto pattizio/consuetudinario).
  • Mezzi sussidiari ex art. $38$(1)(d):
  • Decisioni giudiziarie.
  • Dottrina degli autori più autorevoli.
  • Non instaurano un sistema di precedenti vincolanti (assenza di stare decisis in common law).
  • Fonti atipiche (non formalmente vincolanti ma con effetti quasi giuridici):
  • SOFT LAW – atti privi di forza cogente ma influenti nella formazione di consuetudini e trattati.
  • ATTI UNILATERALI – manifestazioni di volontà cui l’ordinamento collega effetti conformi alla volontà espressa.

Diritto Consuetudinario: definizione ed elementi

• Regola NON SCRITTA con contenuto GENERALE, creata “ut universi” (vincola anche Stati non partecipanti alla sua formazione).
• Due elementi costitutivi:
  • PRASSI (diuturnitas) – comportamenti costanti e ripetuti di un ampio numero di Stati.
  • OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS – convinzione giuridica dell’obbligatorietà di tali comportamenti.
• Origini storiche: omogeneità di valori politico-giuridici negli Stati europei (primi tre secoli) ⇒ poche regole, contenuto poco dettagliato, basate su reciprocità e su principi romanistici (pacta sunt servanda, buona fede, equità, proporzionalità, ragionevolezza, sovrana eguaglianza degli Stati).
• Crescita del numero di Stati ⇒ esigenza di CODIFICAZIONE (trascrizione in forma pattizia).
• Questioni operative sulla PRASSI:
  • Quali atti? corrispondenza diplomatica, sentenze interne/internaz., verbali di congressi, trattati, istruzioni agli organi diplomatici.
  • Quanti Stati? Sufficiente la prassi costante della maggioranza, in particolare degli Stati «interessati».
  • Durata? Necessario un certo lasso temporale, variabile; alcune aree (es. diritto dello spazio) mostrano tempi rapidi, ma si esclude la «consuetudine istantanea».
• Verifica dell’OPINIO IURIS: dichiarazioni di voto, prese di posizione statali; occorre distinguere tra dovere giuridico e mera cortesia diplomatica.

Assenza di un Legislatore Internazionale e Ruolo dell’Assemblea Generale ONU

• La Comunità internazionale non dispone di un organo permanente dotato di competenza legislativa generale.
• Formazione delle norme:
  • Diretta (accordi internazionali).
  • Indiretta (consuetudine).
• L’Assemblea Generale ONU non può emanare atti obbligatori erga omnes; adotta RISOLUZIONI (Soft Law).
• Funzioni delle risoluzioni rispetto alla consuetudine:
  • Elemento di rilevazione di una consuetudine esistente.
  • Fattore di consolidamento di processi in corso.
  • Stimolo per nuova prassi conforme.
  • Condizione essenziale: alla risoluzione deve accompagnarsi prassi diffusa; altrimenti non si produce consuetudine ⇒ critica alla teoria della «CONSUETUDINE ISTANTANEA».

Diritto Pattizio: funzione integrativa/alternativa alla Consuetudine

• Regole consuetudinarie spesso generali e vaghe ⇒ esigenza di consolidamento via TRATTATI, specie bilaterali.
• Tra anni $60$–$80$: evoluzione antinomica – conflittualità globale vs cooperazione e interdipendenza ⇒ incremento del diritto pattizio (bilaterale e multilaterale).
• Dopo la caduta del Muro di Berlino ( $1989$ ) prevale ulteriormente il diritto pattizio.

Codificazione progressiva e Commissione di Diritto Internazionale (CDI)

• Art. $13$(1)(a) Carta ONU: AG promuove «sviluppo progressivo e codificazione» del D.I.
• AG delega alla CDI ( $34$ giuristi indipendenti) la preparazione di progetti:
  • Studi tematici.
  • Proposte di convenzioni o strumenti non vincolanti (linee guida, progetti di articoli).
• Distinzione teorica:
  • CODIFICAZIONE = ricognizione di lex lata.
  • SVILUPPO PROGRESSIVO = innovazione (lex ferenda).
• Nella prassi, ogni progetto mescola i due piani.
• Esempi:
  • Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ( $1969$ ) ⇒ successo pattizio.
  • Progetto articoli sulla responsabilità degli Stati per atti illeciti ( $2001$ ) ⇒ soft law.

Caso «Piattaforma Continentale del Mare del Nord» (CIG, $1969$)

• Danimarca & Paesi Bassi vs Germania: invocato art. $6$ Conv. Ginevra $1958$ (linea di equidistanza).
• Germania non parte. Gli attori sostengono coincidenza Convenzione/consuetudine.
• CIG respinge: mancata coincidenza.
• Elabora tre ipotesi in cui una norma pattizia obblighi Stati terzi poiché coincide con consuetudine:
  • Funzione dichiaratoria/ricognitiva di consuetudine pre-esistente.
  • Cristallizzazione di consuetudine in stato avanzato.
  • Promozione generatrice: successiva formazione di consuetudine conforme (opinio iuris + prassi) anche di Stati non contraenti.

Teoria della Consuetudine quale «Accordo Tacito»

• Anni $60$–$80$: Paesi socialisti/Terzo Mondo contestano regole consuetudinarie viste come colonialiste.
• Proposta dottrinale: la consuetudine deriverebbe da unanime concordia tacita ⇒ assimilata all’accordo ( volontarismo assoluto ).
• Tesi NON accolta dalla dottrina prevalente né dalla prassi.

Tendenze Recenti (anni $90$ in avanti)

• Fine Guerra Fredda: attenuazione divergenze Est-Ovest e Nord-Sud; rilancio fiducia in consuetudine e meccanismi giurisdizionali.
• Reazione ONU all’invasione del Kuwait ( $1990$–$91$ ): Consiglio di Sicurezza finalmente operativo ⇒ rafforza legalità multilaterale.
• Crescita di norme relative a interessi collettivi:
  • Ambiente (Conferenza di Rio $1992$).
  • Diritti umani & diritto penale internazionale (TPI ex-Jugoslavia $1993$; Statuto di Roma $1998$, in vigore $2002$).
• Nuovo Millennio: disarmonie – politiche unilateralistiche USA, crisi economica $2008$, tensioni USA-UE, fallimento TTIP.
• Posizione neoconservatrice USA: critica a norme sull’uso della forza; tendenza a rifiutare sia fonte consuetudinaria sia pattizia se non conforme a interessi nazionali.
• Prospettiva di redistribuzione del potere globale (BRICS: Brasile, Russia, India, Cina, Sudafrica).

Nazionalismi Giuridici e Caso Italia

• Italia: Corte Costituzionale sent. n.$238$/$2014$ ha dichiarato incostituzionale la legge di esecuzione che recepiva la sentenza CIG $2012$ (Germania c. Italia) in materia di immunità statale per crimini nazisti ⇒ pone in conflitto obblighi internazionali vs tutela diritti fondamentali ex Costituzione.
• In sede motivazionale la Corte ha persino censurato la legge di esecuzione della Carta ONU (art. $94$) per contrasto con principi costituzionali supremi.

Giusnaturalismo vs Giuspositivismo e rapporto con le Fonti

• GIUSNATURALISMO: regole percepite come «naturali» ⇒ vincolano indipendentemente dal consenso. Favorisce centralità della CONSUETUDINE, possibile quando la comunità è relativamente omogenea