PLANTEAMIENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO EN EL SIGLO XX   

1. EL PLANTEAMIENTO FILOSÓFICO EN EL SIGLO XX.-

A principios del siglo XX, el pensamiento filosófico jurídico estuvo enmarcado en la neoescolástica, pero resaltan nuevas tendencias filosófico jurídicas en el propósito de superar aquel pensamiento de tradición iusnaturalista, aquí es donde vemos surgir el pensamiento neokantiano, con ello se planteaba responder los mayores objeticos de la Filosofía del Derecho. Como decía Luis Recasens Sichés, responder a la cuestión del tipo de ser que entraña el Derecho, es decir, descifrar la determinación ontológica del Derecho; en segundo lugar, estaba la cuestión de esclarecer la consistencia de la modalidad de validez del Derecho y, por último, la justificación del contenido del Derecho, esto es, la estimación o valorativa jurídica.

En el ocaso del siglo XIX los iusfilósofos positivistas trataron de sentar una base de conceptos jurídicos fundamentales, un concepto de Derecho absoluto de forma que pueda valer para cualquier tiempo y lugar, previo a toda experiencia, es decir, pertenece al territorio de lo a priori.

Al afirmar que los conceptos jurídicos fundamentales tenían que ser de índole formal. Es donde el Neokantismo, afirmaba tajantemente que el concepto del Derecho es un a priori, por tanto, universal y necesario. Esto supone una respuesta al problema ontológico del Derecho de carácter puramente kantiano. El neokantismo con sus diversas direcciones contará con representantes como Rudolph Stammler y Giorgio del Vecchio (Escuela de Marburgo), considerados con justicia, los padres de la Filosofía del Derecho contemporánea.   Autores como Gustav Radbruch y Emil Lask, surgirán en la Escuela de Baden; y el insigne Hans Kelsen, aparecerá como el iusfilósofo más representativo del Círculo de Viena

2. HANS KELSEN

Nació en Praga el 11 de octubre de 1881. Su celebridad empezó en 1934, con la primera edición de la “Teoría Pura del Derecho”. No obstante estar bajo la influencia de Kant a través de la Escuela de Marburgo, fue uno de los fundadores del Círculo de Viena y uno de los más notables exponentes del Positivismo jurídico.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.- Constituye una de las más grandiosas y coherentes doctrinas jurídicas. El objeto primordial del tratadista austriaco al elaborar esta Teoría fue, ante todo, proporcionar a la Ciencia Jurídica, el mayor rigor, coherencia y autonomía posibles, liberándola para ello, de lo que consideraba disciplinas extrañas tales como la Psicología, la Sociología, la Religión o la Ética.

En el transcurso de la historia, fue difícil encontrar un criterio absoluto de Justicia. El positivismo jurídico de Kelsen trata de distinguir entre justicia, validez y eficacia del Derecho. Kelsen no presenta una posición ideológica o filosófica, sino que simplemente se orienta al estudio del Derecho como un conocimiento científico.

PUNTO DE PARTIDA DE LA TEORÍA KELSENIANA.- Los presupuestos de los que parte la Teoría Pura de Kelsen fueron:

 El primero, que supone que la Teoría Pura del Derecho está dirigida a: “constituir una ciencia que tenga por único objetivo al Derecho, e ignore todo lo que no responde estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la Ciencia del Derecho todos los elementos que le son extraños” (Kelsen)

La exigencia metodológica de pureza, “constituye por definición, el punto de partida de la Teoría Pura”, para liberar -según Kelsen-, a la Ciencia Jurídica de múltiples oscuridades que se derivan de la confusión existente entre las investigaciones y afirmaciones de otras disciplinas normativas como: la Moral, la Política, la Sociología, la Religión, etc.

 El segundo presupuesto kelseniano, supone que la Teoría Pura, es una teoría del Derecho Positivo, que quiere conocer su objeto para decir qué es y cómo es, pero que no responde a la cuestión de cómo debe ser: “la ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del Derecho, creado y aplicado por los hombres” (Kelsen)

 El tercer presupuesto, nos lo ofrece Kelsen, cuando subraya la palabra “Teoría”, porque se propone estudiar tan sólo las normas jurídicas, con una nueva limitación del campo de estudio, por la que se excluyen los contenidos de las normas.

Con los tres presupuestos y por razones metodológicas, Kelsen se aparta de cualquier contaminación o injerencia en el objeto de su Teoría Pura, por parte de elementos extraños pertenecientes a otras ciencias, con otros contenidos, a los que llama “metajurídicas”. Así, reducirá el Derecho a “una lógica formal jurídica, centrada toda ella, en el estudio de la norma jurídica”, además evitando, toda alusión a los valores morales como elementos que otorguen o resten validez a la norma jurídica, al pertenecer la Moral, a otro orden normativo, diferente del orden jurídico.

Para Kelsen, el problema de la Justicia es un tema de la Ética; mientras que el problema jurídico es su validez; constituyéndose el problema a comprobar reductible a los siguientes enunciados:

a) Si la autoridad que ha dictado esa norma tenía o no tenía el poder legítimo para hacerlo.b) Si la norma no ha quedado sin efecto.c) Si es o no es compatible con las demás normas del sistema jurídico

LA CIENCIA JURÍDICA.- Kelsen sostiene que la Ciencia Jurídica versa sobre las normas jurídicas, y no así, sobre los hechos jurídicos. Para él, “la Ciencia del Derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza”; lo que también significa, que no se interesa por la conducta del hombre, sino únicamente, por el orden normativo que regula esa conducta.

Como tampoco se interesa por “el contenido” de esa norma, limitándose a estudiar la norma en su relación lógica de atribuir a un presupuesto jurídico, un efecto jurídico. A esta relación la denomina imputación, que según él, es la forma de las ciencias normativas, distinguiéndola de la causalidad, como forma de las ciencias naturales.

LA NORMA JURÍDICA Y EL DERECHO.- Kelsen parte de la distinción kantiana entre “ser” y “deber ser”. El Derecho es pues, una ciencia del “deber ser”. Mientras que en los fenómenos naturales se da una relación causal, la norma jurídica: “Enuncia un nexo entre acontecimientos que consiste en un juicio basado no en el principio de causalidad, sino en lo que Kelsen denomina el Principio de Imputación”

La norma jurídica, es un juicio hipotético (condicional), que declara que al realizar o no el sujeto, un determinado acto jurídico, debe ir necesariamente seguido de una medida coactiva por parte del Estado (consecuencia). Según Kelsen, ésta no expresa, (como la norma moral o religiosa o política), una exigencia axiológica, porque implica sólo: “una neutra imputación de un consecuente con un antecedente”, por lo cual, lo justo o injusto de esa norma, deja de ser, para el jurista, un problema estrictamente jurídico. Además, “ese deber ser de la regla jurídica, no constituye ningún deber ser en el plano ético, político o éticojurídico, sino que se trata de una categoría lógica independiente”, porque al jurista “solo le concierne, la aplicación lógica de los efectos jurídicos previstos en la norma”

 El Derecho según esta concepción, es un sistema u orden coactivo, impuesto por el Estado, cuya finalidad es provocar una conducta humana socialmente deseable, valiéndose de la coacción.

 El fin del Derecho, o sea (según Kelsen), su “contenido”, está al margen de su esencia; porque el Derecho es una ciencia de medios, mientras que la Moral y la Política, que son también órdenes normativos, son ciencias de fines y de contenidos. Así, una doctrina moral vale, en cuanto su contenido y finalidad son aceptables a la razón humana, mientras que las normas que integran la ciencia jurídica, valen cuando son eficaces para obtener los fines que le son propios: que a determinado supuesto jurídico, le sigan los efectos jurídicos previstos en la norma, de aquí la importancia de la coacción, sin la cual, estas normas carecerían de eficacia.

ASPECTO ESTÁTICO Y DINÁMICO DEL DERECHO.- Kelsen afirma que la Ciencia Jurídica estudia al Derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que éste puede ser considerado en su estado de reposo: como un sistema u orden establecido; o bien, considerado en su movimiento, como “la serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado”(Kelsen)

Desde el punto de vista dinámico, todo ordenamiento jurídico constituye un todo cerrado en sí, un sistema normativo gradualmente estructurado conforme a relaciones esenciales de demostración y derivación lógica. El conocimiento crea así, diversos planos o gradas normativas. El Derecho desde este punto de vista, será entonces, un sistema coactivo de normas escalonadas en una gradación jerárquica, en la que cada una funda su validez en la anterior, hasta llegar a una ley suprema o norma fundamental: la Constitución Política del Estado, que es la base de la juridicidad de todo el edificio normativo. Estos planos o escalones son:

 Las normas constitucionales, o normas supremas de una comunidad política, aplicables a cualquier forma de gobierno.

 Las leyes o normas jurídicas generales. Como ser el Código Civil y el Código Penal.

 Las leyes o normas especiales, cuyo objetivo es normar sectores especiales comprendidos entre las normas más generales. Código de Familia, Ley contra la Violencia Familiar, Ley de Municipalidades, etc.

 Las sentencias judiciales y los actos administrativos a los cuales Kelsen llama normas individuales.

EL ESTADO.- Kelsen identificó al Estado con el Derecho, al afirmar que el Estado es el orden jurídico mismo, de tal manera que todo acto estatal es, simultáneamente, un acto jurídico. “De ahí su conclusión de que todo Estado es siempre un Estado de Derecho, no importando que su forma de gobierno fuese una autocracia despótica o una democracia progresiva, ya que lo único relevante es que el Derecho constituya un orden coactivo”

Por otra parte, frente a la tradicional concepción que reclama la primacía del Derecho Estatal sobre el Derecho Internacional, diferenciando a ambos en base a la idea de soberanía, Kelsen afirmaba contrariamente la primacía gnoseológica del Derecho Internacional sobre el Estatal, considerando a los Estados como órdenes jurídicos parciales, coordinados y delimitados en sus respectivos ámbitos de validez por el Derecho Internacional, que según el autor-, es también un orden coactivo, cuyas sanciones específicas son la represalia y la guerra.

Asimismo, el orden jurídico internacional, está estructurado en gradas normativas, cuyo peldaño superior es el Derecho Internacional Consuetudinario, y el inferior, el Derecho Internacional Contractual. La validez y la unidad de todo el sistema es conferido también por una Norma Hipotética Fundamental, que es la que “determina que la producción de las normas del Jus Gentium, debe hacerse conforme al procedimiento instituido en las reglas consuetudinarias por la conducta recíproca de los Estados”

LA JUSTICIA Y EL DERECHO NATURAL.- Como valor supremo del Derecho, la Justicia es materia propia de la Filosofía del Derecho, disciplina siempre evitada por Kelsen, para quién la misma equivale a especulación sobre la Justicia absoluta o Derecho Natural. Al respecto escribe: “la Justicia absoluta es un ideal irracional” … “Por indispensable que pueda ser a la voluntad y a la acción, escapa al conocimiento racional … y a la Ciencia del Derecho, que sólo puede explorar el dominio del Derecho Positivo” (Kelsen) (21)

Para Kelsen, -al igual que para Kant-, lo Absoluto está más allá de la capacidad racional del hombre. La historia del pensamiento nos muestra que la razón humana sólo puede acceder a valores relativos, ya que “un nivel de conducta humana justa, no excluye la posibilidad de considerar que el sistema opuesto pueda ser justo también; de manera que la Justicia absoluta es: “una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre… Desde el punto de vista del conocimiento racional, no existen más que intereses humanos y, por tanto, conflictos de intereses. (Kelsen)

Consiguientemente, Kelsen se inclina hacia una posición subjetivista y relativista de la Justicia: …“La posición que los principios morales se componen sólo de valores relativos, no significa que no sean valores; significa que no existe un único sistema moral, sino varios, y que hay que escoger entre ellos”…. “De este modo, el relativismo impone al individuo, la ardua tarea de decidir por sí solo qué es bueno y qué es malo”

El autor subordina la existencia misma del orden de la Justicia, a nuestra capacidad de conocer ese orden, como si fuese una parte del orden natural, propio de la experiencia; y como en la naturaleza, nuestra experiencia es incapaz de percibir sensorialmente un orden axiológico, Kelsen llega a la conclusión de que no existe el orden de la Justicia absoluta:

“…Solo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa, y puedo afirmar qué es la Justicia para mí……Dado que la ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida; la Justicia, para mí, se da en el orden social, bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia (Kelsen)

VALOR LEGAL Y VALOR DE JUSTICIA.- Kelsen distingue entre dos clases de valores:

Los valores legales o jurídicos, que se limitan a decir si una conducta es legal o ilegal; es decir, si está conforme o no a lo estipulado por un determinado Derecho Positivo. Pueden ser probados por hechos y tienen cabida en la Ciencia del Derecho.

Los valores de justicia, afirman que algo es justo o injusto, son juicios de valor moral o político y presuponen una norma que pretende ser objetivamente válida; pero, la existencia y el contenido de dicha norma, no puede ser comprobada con hechos, ya que se determina sólo por el deseo del sujeto que formula el juicio; “por eso, su valor es subjetivo, y toda la filosofía fundada sobre lo que Kelsen llama, deseo, no puede ser más que subjetiva”

3. OBJECIONES A LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.-

La Teoría de Pura del Derecho, y algunas posiciones del Positivismo Jurídico no han sido inmunes a la crítica. Muchos juristas posteriores han destacado contradicciones y posiciones extremas e unilaterales en unas y otras. Entre ellas mencionaremos las siguientes:

 Las limitaciones que Kelsen impone al campo de estudio de la Teoría Pura del Derecho, tienen que ver con la convicción de que, para el autor, sólo el orden normativo jurídico positivo es Derecho, como consecuencia de las restricciones metodológicas de su doctrina, donde lo gnoseológico tiene preponderancia sobre lo ontológico.

 Por una parte, su subjetivismo axiológico, lo lleva a propugnar una teoría relativista de la Justicia y de la Moral, escamoteando uno de los problemas de fondo de la Filosofía Jurídica: “la conexión entre el ser y el deber ser; entre la realidad y la normatividad”; además de hacer a un lado el problema de la Justicia como el supremo valor al que se dirigen las normas jurídicas, pues, según Kelsen, el Derecho no necesita ser justo para ser Derecho; su validez, es cosa muy distinta a su justicia o injusticia.

 Por la otra, su Teoría Pura, da lugar a una deshumanización del Derecho, ya que en aras del rigor lógico que ostenta su doctrina, decreta que se deben separar radicalmente de la Ciencia Pura del Derecho, todos los conocimientos sociológicos, económicos, morales y políticos; fragmentado de esta forma, el estudio de la realidad social, que es única, pero que puede ser estudiada desde ángulos diferentes como ser, por el Derecho, la Moral Social, la Política, la Economía y Sociología, etc. La realidad social es, pues, una realidad sociológica, política, económica y moral; como también, es un producto histórico-cultural, algo que Kelsen ignora deliberadamente en su Teoría Pura, al no querer aceptar que la Ciencia del Derecho, necesita de las aportaciones de muchísimas ciencias, que a su vez, son ciencias auxiliares del Derecho.

 Otra fuerte objeción hecha a Kelsen con mucha razón, es que al desvincular las normas jurídicas de las relaciones sociales, el Derecho se torna un obstáculo para el cambio social, ya que un sistema jurídico de tal naturaleza conduce a la confusión entre Estado de Derecho y Estado de Poder. Asimismo, si consideramos al Derecho solamente como un mandato promulgado por el Estado, resulta igualmente válido aquel orden jurídico impuesto por un tirano o cualquier gobierno despótico y totalitario. En otras palabras, si el Derecho es válido en virtud de su fuente, y no así, de su contenido, “a una norma le basta ser emitida conforme al procedimiento indicado en otra norma del propio sistema, para gozar de plena efectividad y validez, con una total independencia del contenido de esa norma, por aberrante, injusto, o inmoral que este contenido sea”
4. IMPORTANCIA DE LA TEORÍA PURA DE KELSEN

Muchos de los planteamientos kelsenianos han enriquecido la noción del Derecho y la Ciencia Jurídica entre ellos tenemos:

 La unidad del ordenamiento jurídico.- Kelsen ha contribuido enormemente a dar unidad al ordenamiento jurídico con su estudio de la jerarquía de las normas jurídicas, porque en su doctrina, “siguiendo una lógica férrea, vemos estructurarse todas las normas que componen el orden jurídico, a partir de una norma básica o primera Constitución”.

 Otro planteamiento fecundo del autor, es el referente a la creación graduada del Derecho, al explicar que el Derecho constituye en realidad una pirámide jurídica de normas, donde las mismas se apoyan en las normas del estrato superior, puesto que no pueden contradecirlo y deben concretizarlo de alguna manera. Así, la norma que regula la creación de otra, es “aplicada” -para Kelsen-, en el acto de creación: “la creación del Derecho, es siempre, aplicación del mismo”

No obstante la afirmación contraria de la doctrina de Kelsen, de que el Derecho no debe escapar de los moldes lógico-formales, gracias a su explicación, está demostrado que el Derecho no es un sistema inflexible de normas, en el cual las normas individuales se deducirán de las normas generales con la rigidez lógica que se emplea para solucionar un teorema matemático; sino más bien, aunque el Derecho es un sistema de normas en el cual cada grado de la pirámide jurídica, aunque deba sujetarse a la lógica del grado superior, siempre estará abierto a un margen de libertad creadora, en el que la última palabra corresponde a una nueva valoración, que se refleja en la creación de una nueva norma.

 La coacción en el Derecho.- Según muchos autores, Kelsen se equivocó al afirmar que la coacción es la nota esencial y distintiva del Derecho, confundiendo coacción con obligatoriedad. Sin embargo, se pueden dar normas jurídicas que no estén respaldadas por una sanción, pero que son obligatorias, y que con toda razón podrían ser coercitivas. En Kelsen, parece que los conceptos de sanción-coacción, coercibilidad, coactividad y exigibilidad, son equivalentes, porque los pensadores neokantianos identifican la idea de “sanción”, con la de “castigo”, algo propio del Estado liberal gendarme, que solo intervenía si los individuos “se portaban mal.”

La sanción, es pues, una declaración solemne, por la que se protege y da validez a un acto aprobado, o se condena o castiga, un acto desaprobado; por lo que no se puede confundir, la sanción con los efectos que se siguen de la misma, ya que, en la práctica, puede darse, y de hecho, muchas veces se da, sólo la sanción y no la coacción o facultad de emplear la fuerza para ejecutarla.

La coacción o facultad de emplear la fuerza es, por consiguiente, un medio del que dispone un órgano de autoridad para hacer cumplir lo dispuesto en la sanción; pero, no es el único medio, ni mucho menos, constituye la esencia del Derecho, sino que es sólo un medio de ejecución del mismo

Cualquier orden jurídico positivo considera el uso de la fuerza como el último recurso, porque el Derecho, por su misma esencia procura evitar los recursos de fuerza, aunque existan determinados actos humanos que la exigen. En ese caso, se puede hablar de la coercibilidad del Derecho, o sea, del uso forzoso de la fuerza. Las anteriores reflexiones, contradicen el pensamiento de Kelsen, sin embargo, tienen cabida en nuestras reflexiones, porque gracias al autor, muchos pensadores posteriores han replanteado el problema de la sanción, estimulados por las teorías de Kelsen.

“Al acentuar en el Derecho el punto de vista externo de la sanción, refundiendo en él, el de obligatoriedad, que debía ser primario y esencial, Kelsen oscurece el aspecto ético del Derecho como regla de conducta y entroniza en definitiva, la arbitrariedad, pues nada pone por encima de la voluntad del legislador”

 Superada la fase “estatalista” de las tesis de Kelsen, es necesario reconocer que la aplicación de los principios del Positivismo Jurídico incidió favorablemente en el desarrollo de la Técnica Jurídica. No solo porque clarificó las condiciones básicas del Derecho, sino porque permitió el surgimiento de leyes cada vez más claras e inequívocas (seguridad jurídica), fruto del trabajo de unos juristas cuya labor se centró esencialmente en explicar los términos del mandato legal.

Además de Hans Kelsen, el Positivismo Jurídico cuenta con representantes de mucho prestigio como el iusfilósofo Herbert Hart, el jurista y filósofo italiano, Norberto Bobbio, entre otros.

5. HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART.-

Nació en Harrogate, Reino Unido, el 18 de julio de 1907, fue uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. En su condición de abogado al comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire. En la Universidad de Oxford, ocupó la cátedra de jurisprudencia. Además, fue profesor visitante en varias universidades estadounidenses, y principal de Brasenose College.

En 1959 publica, junto con A. M. Honoré: “Causation in Law”, mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: “The concept of law” (El concepto del Derecho)

Hart se inscribe en la corriente de pensamiento positivista, llamada jurisprudencia analítica, para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho.

Para entender un sistema jurídico cualquiera, Hart propone en su obra: “El Concepto de Derecho” un nuevo punto de partida distingue entre dos tipos de reglas diferentes, pero relacionadas:

Las del primer tipo las llama del tipo básico o primario, prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, las quieran o no; estas reglas imponen deberes; se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos.

Las del segundo tipo, que llama secundarias, establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación; estas reglas imponen potestades, públicas o privadas; prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

En la combinación de estas dos reglas se halla la clave de la ciencia de la jurisprudencia, esto es, del derecho.

En torno a las reglas secundarias, en cuanto creadoras de deberes u obligaciones, Hart afirma que donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún sentido no optativa u obligatoria. Cita a John Austin, para quien la obligación dice relación con la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un “mal” a manos de otros en caso de desobediencia, lo que Hart rechaza.

Su objeción fundamental en torno a la interpretación predictiva, es que oscurece el hecho de que, cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles o de que un tribunal aplicará sanciones a quienes las transgreden; tales desviaciones son también una razón o justificación para dichas reacciones y sanciones.

Explica que en un sistema jurídico normal en el que se sanciona una elevada proporción de transgresiones, un transgresor corre usualmente el riesgo de sufrir el castigo; el enunciado de que una persona tiene una obligación y el enunciado de que es probable que se lo castigue a causa de la desobediencia, serán ambos verdaderos. Sin embargo, es crucial para la comprensión de la idea de obligación, advertir que en los casos individuales el enunciado de que una persona tiene una obligación según cierta regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a causa de la desobediencia, pueden no coincidir.

Destaca que la insistencia en la importancia o seriedad de la presión social que se encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones. De aquí que se piensa que las obligaciones y deberes característicamente implican sacrificio o renuncia, y la constante posibilidad de conflicto entre la obligación o deber y el interés. La presión social aparece como una cadena que sujeta a aquellos que tienen obligaciones para que no puedan hacer lo que quieren. Pero aclara Hart que la obligación no es algo que consiste esencialmente en algún sentimiento de presión o compulsión experimentado por los obligados, pues está el aspecto interno de las reglas para explicarlo.

Es decir, por una parte, están quienes aceptan las reglas y voluntariamente cooperan en su mantenimiento (aspecto interno), y otros quienes rechazan las reglas y las consideran únicamente desde el punto de vista externo, como signos de un posible castigo. Hart incorpora la regla de reconocimiento a las reglas primarias, para darles certeza. Esto es muy importante porque es lo que permite identificar un sistema jurídico.

Sin embargo, no es nada claro respecto al daño y la indemnización, Hart dice, para remediar la insuficiencia de la presión social difusa que ejercen las reglas primarias, están las reglas secundarias, que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Llama a las reglas secundarias que confieren potestad de hacerlas, “reglas de adjudicación”, las que además de identificar a los individuos que pueden juzgar, definen también el procedimiento a seguir. No imponen deberes, sino que confieren potestades jurisdiccionales a los jueces y acuerdan un estatus especial a las declaraciones judiciales relativas a la transgresión de obligaciones.

En pocos sistemas jurídicos las potestades judiciales están limitadas a la determinación del hecho de la violación de las reglas primarias. La mayoría de los sistemas han complementado las reglas primarias de obligación mediante reglas secundarias adicionales que especifican, o por lo menos limitan, los castigos por la transgresión de aquellas, y han conferido a los jueces que verifican el hecho de la violación el poder exclusivo de disponer la aplicación de penas por otros funcionarios.

La estructura de estos dos tipos de normas, es decir, el tipo básico, las reglas primarias de obligación y las reglas secundarias de reconocimiento, que confieren facultades para realizar la creación, modificación de deberes u obligaciones, en la combinación de estos dos tipos de normas según Hart está la “clave de la ciencia del Derecho”.

Otro concepto que Hart introduce en su teoría es el de la textura abierta del derecho. Sostiene que el derecho tiene que referirse en forma predominante, aunque no exclusiva, a clases de personas y a clases de actos, cosas y circunstancias; y su funcionamiento eficaz sobre vastas áreas de la vida social depende de que haya una capacidad ampliamente difundida para ver en los actos, cosas y circunstancias particulares.

INFLUENCIA DE LA MORAL SOBRE EL DERECHO.- Al respecto, Hart sostiene que el derecho de todo Estado moderno muestra en mil puntos la influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales morales más amplios. Estas influencias penetran en el derecho ya abruptamente y en forma ostensible por vía legislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial. Ningún positivista podría negar que la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de tales tipos de concordancia con la moral. Concluye el punto señalando: “Si es esto lo que se quiere decir al hablar de la conexión necesaria del derecho y la moral, su existencia debe ser concedida.”

OTRO ASPECTO que señala en su obra “El concepto del Derecho”, es respecto AL HÁBITO DE OBEDIENCIA Y CONTINUIDAD DEL DERECHO, obediencia por la que el soberano es obedecido, y por otra parte la forma en que el soberano es capaz de crear derecho o continuar con lo que ya hay. La obediencia y la acotación de las normas que una sociedad pueda tener hacia el soberano se puede convertir en un “hábito” si es que ha pasado un tiempo determinado y la gente se acostumbra a obedecer a este soberano.

Sin embargo, si el soberano muere y deja a su hijo en el poder (Ej. Un rey hipotético Rex I muere y asume su hijo Rex II), las normas que este dicte no podrían ser derecho pues el hábito de obediencia que su padre tenía morirá junto a él, por lo que el hijo deberá crear sus propias normas las cuales se convertirán en nuevos hábitos para sus súbditos.

PERSISTENCIA DEL DERECHO: Hart, nos plantea el problema de porque una norma creada por un legislador ya muerto o sin autoridad actual debe ser obedecida aún. Es decir, porque se entiende que las normas de un legislador perduran aún más allá de la vida de éste.

Esto se produce solo cuando la ley o las normas creadas por el legislador anterior (rey) es reconocida como tal por el soberano actual de forma tácita, asumiendo que toda la legislación está bien y la aplica sin observaciones; aunque la nueva autoridad no tiene limitaciones y puede cambiar las normas; sin embargo, una constitución puede limitar jurídicamente, es decir, puede haber una norma que dicte y que cierta conducta no puede ser controlada. Entonces se dice que el soberano tiene un límite jurídico en el cual no tiene la potestad legislativa para controlar esa conducta, y si quiere hacerlo, su decisión será nula.

Según Hart NO SE PUEDE DECIR QUE LOS ELECTORES SON EL SOBERANO, pues sería absurdo decir que el pueblo es a la vez soberano y súbdito. No habría grado de obediencia. (Bascuñán dirá luego que decir que el pueblo es soberano es una solución política al problema de la normatividad del derecho, pero inconsistente desde un punto de vista jurídico).

En una democracia constituida, lo ideal es entender al soberano como la legislatura con límites jurídicos, los cuales tienen determinadas potestades que son entregadas hacia ellos por el electorado.