PP. 81 - 130
4.4. RECHTSPLURALISME (VERVOLG)
4.4.1. Rechtspluralisme (aansluitend op 4.1.3)
Definitie: Sommige seculiere staten aanvaarden dat godsdienstige rechtsregels tot op zekere hoogte doorwerken in de eigen rechtsorde.
a) Voorbeeld: Verenigd Koninkrijk en Sharia
Sharia (islamitisch recht) : Een religieus geïnspireerde rechtsorde, gebaseerd op:
Koran: Heilig boek, woord van God geopenbaard aan profeet Mohammed.
Hadith: Overleveringen van de profeet Mohammed.
Ijma: Consensus onder islamitische geleerden over interpretaties.
Qiyas: Analogie om nieuwe situaties te beoordelen aan de hand van bestaande precedenten.
Kenmerken: Niet gecodificeerd, grote diversiteit aan interpretaties (vier soennitische en twee sjiitische rechtsscholen). Omvat zowel religieuze rituelen als private en publieke aangelegenheden.
Toepassing in VK:
Beperkt tot familierecht. Shariarechtbanken en -raden fungeren als arbitrage- en bemiddelingsinstellingen.
Hun uitspraak (award) is pas bindend na goedkeuring door een Britse rechtbank (o.b.v. Arbitration Act 1996).
De Britse rechter toetst aan fundamentele rechtvaardigheidsnormen en de Human Rights Act 1998 (EVRM).
b) Tegenvoorbeeld: Ontario (Canada)
Oorspronkelijke situatie (Arbitration Act 1991) : Christenen, joden en moslims konden familiekwesties (echtscheiding, voogdij, erfenis) door religieuze arbitragecommissies laten beslechten. Uitspraken waren na rechterlijke controle bindend, mits niet strijdig met bv. kindbelang of gelijke behandeling.
Wijziging (2006) : Na protest (o.a. van vrouwenorganisaties) werd de wet aangepast. Het is nu niet meer toegestaan om familiale geschillen te beslechten op basis van regels die niet volledig overeenstemmen met het Canadese statelijke recht. Uitspraken o.b.v. sharia hebben geen juridische gevolgen meer.
5: RECHT EN ANDERE GEDRAGSREGELS (VERVOLG)
5.2. RECHT EN MORAAL
5.2.1. De moraal is autonoom (verschil met recht)
Recht is heteronoom: Vindt zijn oorsprong en gezag buiten het individu (opgelegd door externe autoriteit).
Moraal is autonoom: De mens is zelf de bron. Men volgt de morele regel omdat men het goede wil doen, uit eigen overtuiging en geweten. Het motief is intern.
5.2.2. Inwendig vs. uitwendig
Recht: Richt zich op het uitwendige handelen. Het volstaat dat men zich overeenkomstig de regel gedraagt, de intentie is niet van belang.
Moraal: Richt zich op het inwendig gericht zijn op het goede. De intentie is wezenlijk om te bepalen of iemand een "goed mens" is.
5.2.3. Sanctie
Recht: Externe, door de overheid afgedwongen sanctie.
Moraal: Interne sanctie: gewetenswroeging, het besef tekort te schieten tegenover de eigen morele regels.
5.2.4. Ethisch pluralisme
Recht: Er bestaat (vrij) grote eensgezindheid over wat geldend positief recht is (dankzij secundaire regels/bronnenleer).
Moraal: Er heerst geen eensgezindheid. In onze samenleving is er ethisch pluralisme: mensen hebben verschillende inzichten over goed en kwaad. Zelfs over fundamentele regels (bv. "je mag niet doden" in de context van abortus) bestaat niet steeds consensus.
5.2.5. De verhouding tussen recht en moraal
A. De spanning
Centrale rechtsfilosofische vraag: Is recht dat strijdig is met de moraal, nog wel recht?
Rechtspositivisme: Nee, het is niet nodig dat recht aan moraal beantwoordt voor de kwalificatie "recht".
Extreem/ideologisch: Er is een morele plicht om elk recht te gehoorzamen.
Gematigd: Recht kan immoreel zijn, maar blijft recht, ook al is het "slecht recht".
Natuurrecht: Ja, men kan slechts van recht spreken als het in overeenstemming is met (rechts)ethische beginselen. Zo niet, dan is er "non-recht".
B. De niet-problematische verhouding
Vele rechtsregels zijn amoreel: Ze regelen zaken waar de moraal zich niet over uitspreekt (bv. art. 1754 oud BW: herstelling van bepleistering tot 1m is voor huurder).
Vele rechtsregels zijn in overeenstemming met de moraal:
Ze verbieden wat immoreel is (bv. moord, diefstal).
Ze verplichten tot wat moreel een plicht is (bv. uitvoering overeenkomst te goeder trouw, art. 5.73 BW; schadevergoeding bij fout, art. 6.5 BW).
Morele waarden zijn verankerd in mensenrechten (Grondwet, verdragen).
C. De problematische verhouding
Geen juridische vertaling van morele regels:
Soms ontbreken rechtsregels om te verbieden wat in een bepaalde moraal verboden is (bv. abortus, overspel, diefstal tussen gehuwden).
Soms ontbreken rechtsregels om te verplichten tot wat moreel een plicht is (bv. naastenliefde, betalen van verjaarde schulden).
Plicht tot morele wetgeving? In een ethisch pluralisme is het de democratisch verkozen wetgever die oordeelt welke morele waarden het recht ondersteunt. Hij is gelegitimeerd, mits hij hogere rechtsregels (mensenrechten) eerbiedigt.
NUANCE: Wanneer de wetgever een waarde niet (langer) met een (straf)wet ondersteunt, doet dit geen afbreuk aan die waarde zelf. "Niet verboden door de wet" betekent niet "moreel toegelaten". Het recht laat de waarde los; voor de moraal blijft ze bestaan.
Immoreel recht? Recht dat een fundamentele waarde (ethisch minimum, bv. leven) niet beschermt, blijft in gebreke en kan immoreel worden genoemd. Een rechtsorde zonder bescherming van bv. het leven van mentaal gehandicapten is immoreel wegens die lacune.
Recht gaat in tegen iemands morele overtuiging:
Dit gebeurt wanneer een rechtsregel verplicht tot wat iemand immoreel vindt, of verbiedt waartoe iemand zich moreel verplicht voelt.
Gewetensbezwaren: De wetgever probeert hiermee rekening te houden, maar kan dit niet altijd.
Interne gewetensvrijheid (vrijheid om eigen gedachten te hebben) is absoluut (art. 9 EVRM).
Externe gewetensvrijheid (vrijheid om ernaar te leven) is niet absoluut. Algemene erkenning van elk gewetensbezwaar zou de rechtsorde kunnen ondergraven.
Voorbeelden van erkenning:
Vervanging van militaire dienstplicht door burgerdienst (tot 1992).
Gewetensbezwaar voor arts/verpleegkundige bij medewerking aan abortus.
Voorbeeld van niet-erkenning:
Belastingwetgeving: Gewetensbezwaren tegen besteding van belastinggeld (bv. voor wapens) worden niet erkend.
Wanneer recht verplicht om in te gaan tegen fundamentele morele waarden, spreken we van "immoreel recht" (gematigd positivisme) of "non-recht" (natuurrecht).
5.3. RECHT EN SOCIALE ZEDEN
Sociale zeden: Regels van beleefdheid, conventies, mode, etc.
Verschil met recht:
Worden niet door de overheid opgelegd.
Worden niet toegepast en nauwelijks gehandhaafd door sancties.
Men voelt zich niet "rechtens" verplicht.
Verschil met gewoonte: Sociale gebruiken zijn niet afdwingbaar, in tegenstelling tot gewoonten die als rechtsbron kunnen fungeren.
Voorbeeld van niet-juridische afspraak: Een verloving is een sociale afspraak. De belofte om te trouwen is juridisch niet afdwingbaar. Schadevergoeding wegens verbreking is enkel mogelijk bij foutieve gedragingen (bv. het aanzetten tot onherstelbare huwelijksvoorbereidingen), niet wegens de verbreking an sich.
6. DE RECHTSDOGMATIEK
6.1. BEGRIP
Rechtsdogmatiek: Dat deel van de rechtswetenschap dat het geldende recht (positieve recht) beschrijft, begrijpt, analyseert en systematiseert.
"Dogmatisch" : Het vertrekt van en blijft binnen de grenzen van het geldende positieve recht.
Verschil met andere rechtsdisciplines: Die bestuderen het recht met een externe blik, gebruikmakend van methodes uit andere sociale wetenschappen (sociologie, filosofie, economie, etc.).
Functie: De rechtsdogmaticus beschrijft niet alleen, maar schrijft ook op niet-bindende wijze voor hoe het recht moet worden geïnterpreteerd en toegepast.
6.2. DE INDELING IN RECHTSTAKKEN
Nut:
Didactisch: Maakt geordende studie van het recht mogelijk (opleidingen, handboeken, tijdschriften).
Rechtstheoretisch/normatief: Brengt regels samen die bij elkaar horen door gelijkaardige beginselen, eigen accenten in bronnentheorie en eigen fundamentele begrippen. Begrippen kunnen per rechtstak een eigen betekenis hebben.
Weerspiegeling: Te zien in codificaties (per rechtstak) en de structuur van rechtbanken.
6.2.1. De summa divisio: Publiekrecht en Privaatrecht
A. Privaatrecht
Definitie: Regelt de status van het individuele rechtssubject en de verhoudingen tussen rechtssubjecten onderling in een private context (geen verband met uitoefening van staatsgezag).
Kenmerken:
Partijen staan op voet van gelijkheid (coördinatie).
Beheerst door beginsel van wils- en contractsvrijheid.
Regels zijn vaak aanvullend (partijen kunnen afwijken).
Dienen private belangen.
NUANCE: Ook in privaatrecht zijn er dwingende regels (openbare orde, louter dwingend recht) die moeten worden geëerbiedigd.
Rechtshandhaving: Bij geschil moet men een beroep doen op de overheidsrechter (publiekrechtelijke omgeving).
B. Publiekrecht
Definitie: Beheerst de uitoefening van het staatsgezag. Dit omvat de organisatie van overheidsinstellingen, hun onderlinge werking en hun verhouding tot de rechtsonderhorigen.
Kenmerken:
Verhouding van ondergeschiktheid van de burger aan de overheid.
Regels zijn meestal imperatief/dwingend.
Gekenmerkt door eenzijdige rechtshandelingen van de overheid.
Dienen het algemeen belang.
Overheid sanctioneert overtredingen zelf (eenzijdig optreden).
C. Overzicht en kritiek
Tabel 1. Onderscheid publiek-privaatrecht
Kenmerk | Publiekrecht | Privaatrecht |
|---|---|---|
Doel | Waarborgen algemene belangen van de Staat | Dienen van private belangen van individuen |
Karakter | Dwingend recht - van openbare orde | Veeleer aanvullend of regelend recht |
Subjecten | Staat en staatsburgers (ondergeschiktheid) | Burgers onderling (coördinatie) |
Sanctie | Eenzijdig optreden overheid, evt. rechterlijke tussenkomst | De staat (rechter) beslecht private geschillen |
Kritiek op de tweedeling:
De overheid treedt ook als privaat persoon op (bv. aankoop van goederen via overheidsopdrachten; het contract zelf is privaatrechtelijk).
Toenemende overheidsinmenging leidt tot gemengde rechtstakken (bv. economisch recht, milieurecht, socialezekerheidsrecht) die elementen van beide bevatten.
Nieuwe rechtstakken ontstaan over de grenzen heen (sportrecht, vreemdelingenrecht).
6.2.2. Schematisch overzicht van het Belgisch objectief recht
Tabel 2. Schematische voorstelling van het Belgisch objectief recht
PUBLIEKRECHT | PRIVAATRECHT |
|---|---|
• Grondwettelijk recht/staatsrecht | • Burgerlijk recht |
• Administratief recht/bestuursrecht | • Handels/ondernemingsrecht |
• Strafrecht | • Privaatrechtelijk procesrecht (gerechtelijk privaatrecht) |
• Strafprocesrecht | • Internationaal privaatrecht (IPR) |
• Fiscaal recht | |
• Openbaar financieel recht | |
• Internationaal publiekrecht | |
← Arbeidsrecht → | |
← Socialezekerheidsrecht → | |
← Economisch recht → | |
← Financieel recht → |
(Deze gemengde rechtstakken worden vaak dwars door de klassieke tweedeling heen bestudeerd.)
Belangrijke opmerking: Rechtsregels komen tot stand op meerdere bevoegdheidsniveaus (federaal, deelstatelijk, Europees, internationaal).
6.3. BESPREKING VAN DE RECHTSTAKKEN
6.3.1. Privaatrecht
A. Burgerlijk recht
Definitie: Het geheel van rechtsregels dat de verhoudingen tussen private personen in het algemeen betreft. Het is van toepassing op eenieder, zonder onderscheid.
Gemeen recht: Het burgerlijk recht is het gemene recht. De regels ervan zijn van toepassing in andere rechtstakken, tenzij die daar uitdrukkelijk van afwijken.
Burgerlijk Wetboek:
Oorspronkelijk de Franse Code civil van 1804 (thans "oud BW" genoemd).
Sinds 2020 wordt een nieuw Burgerlijk Wetboek ingevoerd in verschillende boeken. Dit is het eerste échte Belgische burgerlijk wetboek.
Boeken (stand van zaken zoals in de tekst):
Boek 1: Algemene bepalingen (inw. 1/1/2023)
Boek 2: Personen, familie en relatievermogensrecht (inw. 1/7/2022)
Boek 3: Goederen (inw. 1/9/2021)
Boek 4: Nalatenschappen, schenkingen en testamenten (inw. 1/7/2022)
Boek 5: Verbintenissen (inw. 1/1/2023)
Boek 6: Buitencontractuele aansprakelijkheid (inw. 1/1/2025)
Boek 7: Bijzondere overeenkomsten (in voorbereiding)
Boek 8: Bewijs (inw. 1/11/2020)
Boek 9: Zekerheden (inw. 1/1/2026)
Boek 10: Verjaring (in voorbereiding)
B. Handels- en economisch recht / Ondernemingsrecht
Historisch (handelsrecht) : Ontstaan uit de nood aan soepelere regels voor handelaars (snelheid, minder vormvereisten, goede trouw, winstbejag). Beheerst de rechtspositie van handelaars en hun betrekkingen.
Evolutie naar ondernemingsrecht:
Door regulering van het economisch leven (kartelrecht, intellectuele eigendom, consumentenbescherming) is het toepassingsgebied verruimd.
Het begrip "handelaar" is vervangen door het ruimere begrip "onderneming" (art. I.1, 1° WER): omvat alle natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen, alle rechtspersonen, en andere organisaties zonder rechtspersoonlijkheid.
Aard van de regels:
Aanvullend/bijzonder: Regelt activiteiten waar het burgerlijk recht geen regeling voor heeft (bv. vennootschappen).
Afwijkend: Bevat regels die afwijken van het burgerlijk recht, zoals:
Een eigen bewijsregeling (bewijs met alle middelen, art. 8.11 BW).
Een eigen insolventieprocedure (faillissement, gerechtelijk akkoord).
Een eigen rechtbank (ondernemingsrechtbank).
Wetboek van Economisch Recht (WER) : Sinds 2018 de belangrijkste bron, die nagenoeg alle regels over het economisch gebeuren bundelt.
C. Gerechtelijk privaatrecht (Burgerlijk procesrecht)
Definitie: Bevat de regels over de rechterlijke organisatie, bevoegdheid, rechtspleging en tenuitvoerlegging van uitspraken in privaatrechtelijke geschillen.
Aard: Traditioneel bij privaatrecht (beslecht burgerlijke rechten), maar heeft een sterk publiekrechtelijk karakter (regelt inrichting en werking van een staatsmacht).
Belangrijkste bron: Gerechtelijk Wetboek van 10 oktober 1967 (art. 2 Ger.W. bepaalt de verhouding tot andere wetten).
D. Internationaal privaatrecht (IPR)
Probleemstelling: Bij grensoverschrijdende situaties (internationaal contract, huwelijk met verschillende nationaliteit) rijst de vraag: welke rechter is bevoegd? Welk recht moet worden toegepast?
Definitie: Het IPR is nationaal recht dat voor internationale gevallen regelt:
De bevoegdheid van de Belgische rechters.
De aanwijzing van het toepasselijke recht (rechtskeuzerecht).
De voorwaarden voor erkenning en uitvoerbaarheid van buitenlandse beslissingen en akten in België.
Noodzaak: Omdat rechtsregels per land verschillen, zijn verwijzingsregels nodig die aanduiden welk recht van toepassing is.
Wetboek IPR (WIPR) : Sinds 2004 gecodificeerd in België.
Harmonisatie: Via internationale verdragen en Europees recht is er een tendens tot harmonisatie, zowel van de materiële regels als van de verwijzingsregels (bv. binnen de EU, Benelux).
Toepassing van buitenlands recht: De rechter moet de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht zelf vaststellen en toepassen zoals in het buitenland. Kan hij dat niet tijdig, dan past hij Belgisch recht toe.
6.3.2. Sociaal recht
A. Arbeidsrecht
Ontstaan en functie: Bescherming van de werknemer (de zwakkere partij in een ondergeschikt verband). Reactie op de 19e-eeuwse miskenning van feitelijke ongelijkheid onder het mom van contractsvrijheid.
Individueel arbeidsrecht: Bevat dwingende bepalingen over de individuele arbeidsovereenkomst (sluiting, arbeidsduur, loon, schorsing, beëindiging). Beperkt de contractsvrijheid (Wet 3 juli 1978).
Collectief arbeidsrecht:
Regelt de verhouding tussen collectieve entiteiten: vakbonden, werkgeversorganisaties.
Omvat syndicale vrijheid (art. 27 Gw., art. 11 EVRM), stakingsrecht, en het systeem van collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO's) via overlegorganen (Nationale Arbeidsraad, paritaire comités, ondernemingsraden).
Kenmerk: Het arbeidsrecht is niet gecodificeerd in één wetboek, maar bestaat uit specifieke wetten. Er is een eigen hiërarchie van rechtsbronnen.
B. Socialezekerheids- en sociale bijstandsrecht
1) Socialezekerheidsrecht:
Definitie: Publiekrechtelijk geheel van regels dat een verplichte sociale verzekering instelt tegen levensrisico's (gezins-, gezondheids-, economische risico's).
Verzekeringsgedachte: Oorspronkelijk privaatrechtelijk, nu publiekrechtelijk en verplicht. De wet bepaalt rechten en plichten. De RSZ int de bijdragen en verdeelt ze.
Prestaties: Vervangingsinkomens (werkloosheid, pensioen), kostenvergoedingen (geneeskundige zorg, kinderbijslag), prestaties in natura.
Trend: Door budgettaire uitdagingen is er een tendens tot privatisering (bv. aanvullend privaat pensioen).
2) Socialebijstands- en welzijnsrecht:
Definitie: Geen verzekering, maar een overheidstussenkomst voor hulpbehoevenden (bestaansminimum, OCMW-hulp, jeugdzorg, sociale huisvesting). Dit is publiekrecht.
Federalisering: Delen van dit beleid zijn overgeheveld naar de gemeenschappen.
6.3.3. Publiekrecht
A. Staatsrecht (Grondwettelijk recht)
Definitie: Bevat de fundamentele regels voor de inrichting en werking van de staatsmachten, hun onderlinge relaties en hun relatie tot de burgers (grondrechten).
Bronnen:
Grondwet (voornaamste bron).
Bijzondere meerderheidswetten (staatshervorming).
Bijzondere decreten.
Gewone wetten en grondwettelijke gewoonten (bv. aanstelling formateur).
B. Bestuursrecht (Administratief recht)
Definitie: Regelt de werking van het overheidsbestuur (uitvoerende macht) en zijn relatie met de burger.
Onderverdelingen:
Algemeen bestuursrecht: Algemene regels en beginselen over organisatie en werking van bestuurlijke overheden. (In tegenstelling tot NL kent België geen Algemene Wet Bestuursrecht.)
Bijzonder bestuursrecht: Regels voor specifieke beleidsmateries (ambtenarenrecht, omgevingsrecht, overheidsopdrachtenrecht, vreemdelingenrecht).
Materieel bestuursrecht: De inhoudelijke rechten en plichten.
Formeel bestuursrecht (bestuurlijk procesrecht) : Regels voor rechtsbescherming tegen de overheid.
C. Strafrecht en strafprocesrecht
A. Materieel strafrecht:
Definitie: Geheel van regels dat bepaalt welke handelingen strafbaar zijn en welke straffen of beveiligingsmaatregelen erop staan. Het handhaaft de openbare orde en veiligheid.
Aard: Publiekrecht (vervolging door het openbaar ministerie). Vroeger deels privaatrecht (klachtmisdrijven).
Algemeen strafrecht: Strafwetboek van 8 juni 1867 (Boek 1: algemene beginselen; Boek 2: misdrijven en straffen).
Bijzonder strafrecht: Strafbepalingen opgenomen in bijzondere wetten (bv. milieuwetgeving, verkeerswetgeving). Ook gemeenschappen en gewesten kunnen inbreuken strafbaar stellen.
B. Strafprocesrecht (formeel strafrecht) :
Definitie: Regels over het vaststellen van misdrijven, opsporen en vervolgen van daders, rechtspleging voor de strafrechter en tenuitvoerlegging van straffen.
Bronnen: Wetboek van Strafvordering (1808), Voorafgaande titel (1878), en bijzondere wetten (bv. voorlopige hechtenis).
D. Fiscaal recht
Definitie: Regels over het heffen en innen van belastingen.
Belasting: Verplichte geldelijke bijdrage aan de overheid, zonder rechtstreekse tegenprestatie, ter financiering van algemene uitgaven.
Rechtstreekse belastingen: Geheven op basis van een situatie (personenbelasting, vennootschapsbelasting).
Onrechtstreekse belastingen: Geheven naar aanleiding van een gebeurtenis (BTW, registratierechten, successierechten).
Retributie: Vergoeding voor een facultatieve, door de overheid geleverde prestatie (verschilt van belasting).
Bronnen: Verscheidenheid aan wetboeken en wetten per belastingtype.
E. Openbaar financieel recht
Definitie: Regelt hoe de Staat en andere publiekrechtelijke personen middelen verwerven en uitgeven (via rekeningen en begrotingen).
Begroting: Staat van voorziene ontvangsten en uitgaven (machtiging om uitgaven te doen, verplichting om ontvangsten te innen).
Rekening: Staat van werkelijk geïnde ontvangsten en gedane uitgaven.
F. Internationaal publiekrecht (Volkenrecht)
Definitie: Publiekrecht dat niet uit een nationale bron voortvloeit. Regelt de betrekkingen tussen staten onderling en met andere internationale rechtssubjecten (internationale organisaties, in beperkte mate individuen).
Onderwerpen: Ontstaan en tenietgaan van staten, grondgebied, zeerecht, diplomatiek verkeer, verdragenrecht, aansprakelijkheid van staten, mensenrechten, werking van internationale organisaties (VN, Raad van Europa, EU).
Bronnen (art. 38 Statuut Internationaal Gerechtshof):
Internationale verdragen.
Internationale gewoonten.
Algemene rechtsbeginselen erkend door beschaafde volkeren.
Besluiten van internationale instellingen.
(Rechtspraak en rechtsleer zijn hulpmiddelen).
DEEL II. DE BRONNEN VAN HET OBJECTIEVE RECHT
7. HET BEGRIP RECHTSBRON
7.1. MATERIËLE BRONNEN VAN HET RECHT
7.1.1. Begrip
Materiële rechtsbronnen: De factoren die de inhoud van het recht bepalen. De herkomst van de inhoud van het geldende recht.
Vijf categorieën:
Politieke bronnen: Machtsverhoudingen binnen de samenleving.
Rechtstreeks: via politieke instellingen (parlement, regering).
Onrechtstreeks: via druk van machtsgroepen (vakbonden, bedrijven, pressiegroepen).
Feitelijke bronnen: Omgevingsfactoren.
Economisch: wijnwetgeving in Frankrijk, mijnbouwwetgeving in VS.
Geografisch: waterstaatswetgeving in Nederland, federalisme in Canada.
Technologisch: privacywetgeving, milieurecht.
Ideologische bronnen: Mens- en wereldbeeld.
Godsdienstige, filosofische, politieke overtuigingen (bv. invloed christendom/humanisme, sharia).
De "ideologie van het recht": stilzwijgend aanvaarde waardeoordelen over mens en samenleving (bv. dat de mens verantwoordelijk is voor zijn daden).
Rechtsfilosofische en rechtstheoretische bronnen:
Inzichten over het doel van het recht (rechtsidee: rechtvaardige en rechtszekere ordening) en over recht als middel.
Rechtsfilosofie denkt na over de rechtsidee.
Rechtstheorie bestudeert de efficiëntie van het recht als middel.
Juridische inspiratiebronnen: De studie van het recht zelf.
Rechtsleer (doctrine) : Wat gezaghebbende auteurs schrijven.
Rechtsgeschiedenis: Kennis van recht in het verleden.
Rechtsvergelijking: Kennis van recht in andere landen.
Deze kennis inspireert wetgevers (de lege ferenda) en rechters.
7.2. FORMELE BRONNEN VAN HET RECHT
7.2.1. Begrip
Formele rechtsbronnen: De verschijningsvormen waarin het geldende recht zich voordoet. Zij reiken de eigenlijke rechtsregels aan.
(H)erkenningsregels laten toe te bepalen of er sprake is van geldend recht.
Indeling op basis van twee criteria:
A. Zelfstandige vs. niet-zelfstandige rechtsbronnen
Zelfstandige bron: Reikt een rechtsregel aan zonder dat bevestiging in een andere bron nodig is. Er staat een rechtsvormer achter. (Voorbeelden: wet, rechtspraak, rechtsleer).
Niet-zelfstandige bron: Reikt een rechtsregel aan die nog in een andere (zelfstandige) bron bevestigd moet worden. Er staat geen eigen rechtsvormer achter. De bindende kracht hangt af van de zelfstandige bron die ze (h)erkent. (Voorbeelden: gewoonte, algemene rechtsbeginselen, billijkheid).
B. Bindende vs. gezaghebbende rechtsbronnen
Bindende bron: De rechtsregel moet door de burger worden nageleefd en door de rechter worden toegepast.
Algemeen bindend: voor alle rechtsonderhorigen en alle rechters.
Niet-algemeen bindend: slechts voor bepaalde personen/rechters.
Gezaghebbende (niet-bindende) bron: De rechtsregel kan worden nageleefd/toegepast, maar het is niet verplicht.
C. Overzicht van zelfstandige formele rechtsbronnen
Tabel 3. De zelfstandige rechtsbronnen
Zelfstandige rechtsbron | Rechtsvormer | Vorm | Bindende kracht |
|---|---|---|---|
De wet | Wetgever | Wettekst | Algemeen bindend |
De rechtspraak | Rechter | Rechterlijke uitspraak | Niet-algemeen bindend |
De rechtsleer | Rechtsgeleerde | Rechtsleer | Niet-bindend, gezaghebbend |
8. DE WET ALS BRON VAN RECHT
8.1. BEGRIP "WET"
8.1.1. Wet in materiële zin
Definitie: Elke algemene regel die door een daartoe bevoegde overheid uitdrukkelijk werd uitgevaardigd en neergelegd in een bindende tekst volgens de voorgeschreven procedure.
Kenmerk: Algemeenheid (bedoeld voor een onbepaald aantal gevallen).
8.1.2. Wet in formele zin
Definitie: Een wetgevende akte, met de naam wet, decreet of ordonnantie, die is aangenomen door een orgaan dat is bekleed met de wetgevende macht (federaal parlement, gemeenschaps- of gewestparlement).
Wanneer de Grondwet zegt "bij de wet", is een formele wet vereist.
8.1.3. Samenvallen en niet-samenvallen
Formele wet die ook materiële wet is: De meeste formele wetten bevatten algemene regels (bv. Strafwetboek).
Formele wet die geen materiële wet is (louter formeel): Bevat geen algemene regels. (Voorbeelden: naturalisatiewet (verleent nationaliteit aan één persoon), begrotingswet (stelt inkomsten en uitgaven vast).)
Materiële wet die geen formele wet is: Algemene regels uitgevaardigd door de uitvoerende macht. Dit zijn verordeningen (bv. KB dat wegverkeer regelt, gemeentelijke politiecodex).
Beschikkingen: Besluiten van de bestuurlijke overheid voor één of meerdere concrete gevallen (bv. bouwvergunning, benoeming). Dit zijn geen wetten in materiële zin.
8.2. DE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJKE WETGEVING
8.2.1. Begrip
Rechtsethische beginselen: In een democratische rechtsstaat moet wetgeving niet alleen procedureel correct zijn, maar ook voldoen aan inhoudelijke uitgangspunten.
Gepositiveerde beginselen: Opgenomen in Grondwet of verdragen, verplicht voor de wetgever.
Niet-gepositiveerde beginselen: Slechts in de wetgeving zelf te vinden. De wetgever is er strikt genomen niet toe verplicht, maar zal ze door hun fundamentele aard doorgaans wel respecteren.
8.2.2. Het democratiebeginsel
Idee: Algemene regels moeten de instemming van de bevolking kunnen wegdragen.
Invulling: Bij ontstentenis van individueel akkoord geldt de meerderheidsregel.
Rechtstreekse vs. onrechtstreekse democratie:
Rechtstreeks: referendum (volkssoevereiniteit).
Onrechtstreeks: representatie (nationale soevereiniteit).
Belgische optie (art. 33, 42 Gw.) :
Nationale soevereiniteit: De soevereiniteit berust bij de Natie (een abstract geheel dat verleden, heden en toekomst omvat), niet bij het volk.
Volksvertegenwoordigers vertegenwoordigen de Natie, niet hun kiezers. Zij zijn niet gebonden aan een last.
Een bindend referendum is volgens de Raad van State en de meerderheid van de rechtsleer strijdig met de Grondwet. Enkel een raadplegend referendum is op lokaal en (eventueel) gewestelijk niveau mogelijk.
Parlementaire democratie: De regering moet het vertrouwen hebben van de verkozen volksvertegenwoordiging (verschilt van presidentieel of semi-presidentieel systeem).
8.2.3. Het beginsel van de rechtsstaat
Kern: Rule of law, not the rule of man. De overheid is zelf gebonden door het recht.
Voorwaarden:
Begrenzing van de macht:
Scheiding der machten (trias politica).
Fundamentele rechten en vrijheden (voorbehouden domein voor de burger).
Hiërarchie van rechtsregels: Lagere norm moet hogere norm eerbiedigen.
Grondwettigheidstoetsing: Toetsing van wetten, decreten, ordonnanties aan de Grondwet (door Grondwettelijk Hof).
Wettigheidstoetsing: Toetsing van verordeningen en besluiten aan de wet (door gewone rechter of Raad van State).
Overheidsaansprakelijkheid: Ook de overheid (en de wetgever) is aansprakelijk voor foutieve daden die schade veroorzaken (art. 1382 oud BW / 6.5 BW). De scheiding der machten verzet zich hier niet tegen.
Legaliteitsbeginsel (wettigheidsbeginsel) : Het optreden van de uitvoerende macht moet op de wet berusten. De burger moet gevrijwaard worden van willekeur.
8.2.4. Het subsidiariteitsbeginsel
Definitie: Beleid en wetgeving worden uitgevaardigd op het meest geschikte niveau.
Positivering:
In de Belgische Grondwet: via toewijzing van bevoegdheden aan deelstaten.
In het Europees recht (art. 5 VEU) : De EU treedt slechts op als de doelstellingen beter op EU-niveau kunnen worden bereikt dan op nationaal, regionaal of lokaal niveau.
8.2.5. Het gelijkheidsbeginsel
Twee aspecten:
Gelijkheid voor de wet (formele gelijkheid) : De wet moet gelijk worden toegepast op eenieder die eronder valt.
Gelijkheid door de wet (materiële gelijkheid) : De wet zelf mag geen ongerechtvaardigd onderscheid maken.
Differentiatie vs. discriminatie:
Differentiatie (toegelaten) : Een onderscheid in behandeling waarvoor een objectieve en redelijke verantwoording bestaat. Gelijke gevallen gelijk, ongelijke gevallen ongelijk behandelen.
Discriminatie (verboden) : Een onverantwoord onderscheid.
Fundamentele waarborg: Art. 10, 11, 11bis Gw.; art. 14 EVRM; art. 26 IVBPR.
Toetsingscriteria door de rechter (5 stappen) :
Vergelijkbaarheid: Zijn de gevallen vergelijkbaar?
Legitiem doel: Is het doel van het onderscheid legitiem?
Objectief criterium: Steunt het onderscheid op een objectieve, feitelijke vaststelling?
Pertinent onderscheid: Is het criterium relevant en adequaat om het doel te bereiken (wordt de juiste groep geraakt)?
Evenredigheid (proportionaliteit) : Staan de gevolgen van het onderscheid in evenredige verhouding tot het doel? Hoe zwaarder de gevolgen of hoe verdachter het criterium (bv. nationaliteit), hoe strenger de toetsing.
8.2.6. Rechtszekerheid en naleefbaarheid van de wet
Vereisten: Toegankelijkheid, berekenbaarheid, betrouwbaarheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.
1) Toegankelijkheid van de wet
Bekendmaking (art. 190 Gw.) : Geen wet is verbindend voor ze is bekendgemaakt.
Federaal en deelstatelijk: Belgisch Staatsblad.
Europees: Publicatieblad van de EU.
Lokaal: webtoepassing.
NUANCE: Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat loutere bekendmaking via internet, zonder maatregelen voor effectieve toegang voor iedereen, discriminerend kan zijn.
Tegenstelbaarheid: Na bekendmaking wordt de wet geacht door iedereen gekend te zijn: Nemo censetur ignorare legem. Dit is een onweerlegbaar vermoeden.
Dwaling in rechte: Uitzonderingen waarbij men zich wél op rechtsdwaling kan beroepen (putatief huwelijk, wilsgebreken in verbintenissenrecht, onoverwinnelijke dwaling in strafrecht).
2) Duidelijkheid van de wet
Functie: Burger moet zijn gedrag kunnen afstemmen, rechterlijke toepassing moet voorspelbaar zijn.
Rechtsethisch beginsel: Niet expliciet gepositiveerd, maar speelt een rol bij de toepassing van andere beginselen:
Strafrechtelijk legaliteitsbeginsel (nullum crimen, nulla poena sine lege) vereist voldoende precieze bepaling.
Beperkingen op fundamentele rechten moeten in een kenbare en voorspelbare wet staan.
Raad van State (afdeling wetgeving) : Geeft preventief advies over de kwaliteit van wetgeving (legistiek), maar dit advies is niet bindend.
Sanctie: Er is geen juridische sanctie op onduidelijkheid. Ook onduidelijke wetten zijn verbindend.
3) Bestendigheid van de wet
De wet mag niet voortdurend wijzigen, anders gaat rechtszekerheid teloor.
4) Niet-terugwerkende kracht (non-retroactiviteit)
Reden: Men kan alleen wetten naleven die bestaan op het moment van handelen. Terugwerkende kracht "overvalt" de burger.
Principe: Wetten werken in beginsel niet terug.
8.3. DE WET ALS BRON VAN RECHT (ORGANEN)
8.3.1. Situering: Scheiding der machten en bevoegdheidsverdeling
Montesquieu's idee (trias politica) : Macht moet gespreid zijn over onafhankelijke lichamen (wetgevend, uitvoerend, rechterlijk) om vrijheid te waarborgen.
Geen strikte scheiding in België:
De uitvoerende macht heeft ook normerende bevoegdheid (zij kan verordeningen, wetten in materiële zin, uitvaardigen).
De wetgevende macht controleert de uitvoerende macht.
Bevoegdheidsverdeling:
België is een federale staat: bevoegdheden zijn verdeeld tussen de federale staat, de gemeenschappen en de gewesten.
Ook gedecentraliseerde overheden (provincies, gemeenten) kunnen normerend optreden.
Bij overeenkomst kunnen partijen regels creëren die "kracht van wet" hebben tussen hen (en in bepaalde gevallen ook derden binden).
Internationalisering: België is ingeschakeld in de internationale rechtsorde.
Zeven niveaus van wetgeving:
Federaal
Deelstatelijk (gemeenschappen/gewesten)
Provinciaal
Gemeentelijk
Bestuurlijk (beperkt domein)
Bij overeenkomst
Internationaal
Wetsconflicten: Deze veelheid aan niveaus kan leiden tot conflicten. (Oplossingsregels worden later behandeld.)
8.3.2. Het federale niveau
A. De Grondwet
Hoogste federale wet, basis van het rechtssysteem (1831, Nederlandse tekst 1967).
Inhoud: Regelt werking van overheidsinstellingen en fundamentele rechten en vrijheden.
Starre Grondwet: Wijziging kan niet zomaar.
Herzieningsprocedure (art. 195 Gw.) :
Verklaring tot herziening: Federaal parlement duidt aan welke artikelen voor herziening vatbaar zijn.
Ontbinding en verkiezingen: Door de verklaring worden de kamers van rechtswege ontbonden. Er komen verkiezingen.
Constituante: De nieuw verkozen kamers (grondwetgevende vergadering) kunnen de aangeduide artikelen wijzigen met een 2/3 meerderheid (2/3 van de stemmen, quorum van 2/3 aanwezig).
Belangrijke wijzigingen: Kiesstelsel, staatshervormingen, uitbreiding grondrechten, oprichting Grondwettelijk Hof, enz.
B. De wet in formele zin (federaal)
Wetgevende macht (art. 36 Gw.) : Koning + Kamer van volksvertegenwoordigers + (in sommige gevallen) Senaat.
Kenmerken van een formele wet:
Orgaan: Aangenomen door (delen van) de federale wetgevende macht.
Vorm: Plechtige aanhef, ondertekening door Koning en medeondertekening door minister(s).
Procedure: Volgens vastgelegde wetgevingsprocedure.
"Bij/door de wet": Wanneer de Grondwet dit voorschrijft, is een formele wet vereist.
Bekendmaking en inwerkingtreding: In het Belgisch Staatsblad. Ze treedt in werking 10 dagen na publicatie, tenzij anders bepaald.
C. Gewone wet en bijzondere (meerderheids)wet
Gewone wet: Aangenomen met gewone meerderheid (helft + 1 van de uitgebrachte stemmen).
Bijzondere wet:
Doel: Regelen van zaken die wezenlijk zijn voor de federale staatsinrichting (bevoegdheden gemeenschappen/gewesten, financiering, Grondwettelijk Hof, ...).
Bijzondere meerderheidsvereiste (dubbele meerderheid) :
Meerderheid in elke taalgroep (Nederlandse en Franse) van elke kamer.
2/3 van de uitgebrachte stemmen in elke kamer.
Doel: Minderheidsbescherming (Franstaligen) en waarborg van stabiliteit.
Hiërarchie: Bijzondere wetten hebben voorrang op gewone wetten.
D. Het koninklijk besluit (KB)
Rechtsgrond (art. 105, 108 Gw.) : De Koning (uitvoerende macht) heeft enkel de macht die de Grondwet of bijzondere wetten hem uitdrukkelijk toekennen.
Algemene uitvoeringsbevoegdheid (art. 108 Gw.) : De Koning kan de nodige verordeningen (wetten in materiële zin) uitvaardigen om wetten uit te voeren.
Toegewezen regelgevende bevoegdheid: De wetgever kan de Koning bijkomende normatieve bevoegdheden toekennen.
Procedure: Voorontwerpen van reglementaire besluiten moeten (behoudens hoogdringendheid) advies vragen aan de afdeling wetgeving van de Raad van State.
Bekendmaking: Moeten in het Belgisch Staatsblad voor tegenstelbaarheid.
Beschikkingsbevoegdheid: De Koning neemt ook veel beschikkingen (individuele bestuurshandelingen), die geen rechtsbron zijn.
E. Ministerieel besluit (MB) en omzendbrieven
Ministerieel besluit:
Een minister kan normatieve bevoegdheid krijgen van een wet of KB. Dit is constitutioneel betwistbaar, maar wordt in de praktijk aanvaard voor bijkomstige en aanvullende regels.
Moet ook in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt.
Rondzendbrieven (circulaires) :
Instructies van een minister aan zijn administratie.
Interpretatief: Geeft uitleg over hoe een wet moet worden begrepen.
Indicatief (pseudowetgeving) : Geeft aan hoe een discretionaire bevoegdheid zal worden uitgeoefend.
VERORDENEND: Bevat zelf dwingende rechtsregels. Dit is problematisch.
8.3.3. Het deelstatelijke niveau
A. Het decreet en het bijzonder decreet
Decreet:
Orgaan: Parlement en regering van een gemeenschap of gewest (Vlaams, Waals, Frans, Duitstalig).
Kracht: Hebben kracht van wet.
Aard: Wetten in formele zin, binnen hun bevoegdheid.
Bijzonder (meerderheids)decreet:
Vereist voor aangelegenheden van fundamenteel belang voor de deelstaat (bv. organisatie, onderwijs).
Vereist een 2/3 meerderheid in het deelstaatparlement.
Kan enkel door een ander bijzonder decreet worden gewijzigd.
Bekendmaking: In het Belgisch Staatsblad. Inwerkingtreding 10 dagen later, tenzij anders bepaald.
B. De ordonnantie
Orgaan: Parlement van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (voor gewestelijke aangelegenheden) en de Verenigde Vergadering van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie (voor bipersoonsgebonden aangelegenheden).
Kracht: Hebben kracht van wet (zijn wetten in formele zin), maar zijn aan een ruimere rechterlijke controle onderworpen dan wetten en decreten.
Bekendmaking: In het Belgisch Staatsblad. Inwerkingtreding 10 dagen later, tenzij anders bepaald.
C. Besluiten op het regeringsniveau
De regeringen van de gemeenschappen en gewesten, en hun leden, hebben analoge bevoegdheden als de federale uitvoerende macht:
Ze kunnen reglementaire besluiten (verordeningen) uitvaardigen ter uitvoering van decreten of ordonnanties.
Ze kunnen beschikkingen nemen.
Ze kunnen (in sommige gevallen) besluiten met normatieve kracht.