TEMA 24.28

FORMAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO: LA TENTATIVA

  • Concepto de iter criminis:

    • Es el conjunto de etapas sucesivas que discurren desde el alumbramiento de la idea criminal hasta su completa realización o consumación.

    • La tentativa se define por la ausencia de esa completa realización o verificación típica: el delito permanece en un estadio de imperfección por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.

  • Evolución histórica y marco legal:

    • Sistemas penales poco desarrollados: Sancionaban únicamente los supuestos en los que se verificaba la producción de un daño efectivo.

    • Derecho romano y germánico: Desconocían un concepto general de tentativa. El Derecho germánico preveía supuestos típicos específicos asociados al delito de homicidio (tales como acechar o desenvainar la espada), que conllevaban una pena más reducida.

    • Origen del concepto general: Surge del desarrollo doctrinario de la ciencia italiana medieval.

    • Regulación actual en el Código Penal español:

    • La regulación sustantiva de la tentativa se encuentra en los arts. 15 y 16 CP.

    • La determinación de la pena se rige por el art. 62 CP, el cual impone a los autores de tentativa la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado.

FASES DEL ITER CRIMINIS

  • Distinción entre fase interna y fase externa:

  • Fase Interna:

    • Definición: Ámbito en el que el sujeto reflexiona y decide ejecutar la conducta delictiva.

    • Temporalidad: Puede ser muy reducida en el tiempo o inexistente (como en los delitos imprudentes sin representación). En los delitos dolosos existe siempre, al ser la resolución de delinquir un presupuesto necesario.

    • Impunidad absoluta: El ordenamiento jurídico contemporáneo no interviene mientras los hechos permanezcan en esta fase, bajo los principios Gedanken sind Zollfrei (los pensamientos no pagan aduanas) y cogitationis poenam nemo patitur.

  • Fase Externa:

    • Definición: Momento en que el sujeto lleva a cabo su propósito exteriorizado, donde comienza la relevancia penal.

    • Subclasificación: Se divide entre actos meramente preparatorios y actos ejecutivos de los tipos previstos en la Parte Especial.

  • Actos Preparatorios:

    • Definición: Actividades orientadas a facilitar la posterior verificación de la conducta prohibida, sin incidir ni irrumpir en la descripción legal típica ni constituir conductas indisolublemente unidas a esta.

    • Ejemplos concretos: En el delito de homicidio, comprar el arma homicida, explorar el terreno de ejecución, preguntar a los vecinos sobre las costumbres de la víctima, realizar seguimientos, etc.

    • Regla general de impunidad: Son impunes debido a su equivocidad o a su falta de peligrosidad directa para los bienes jurídicos.

    • Excepciones de punición:

    • Resoluciones manifestadas expresamente tipificadas en los arts. 17 y 18 CP (conspiración, proposición y provocación), asociadas a los delitos más graves: homicidio y asesinato (art. 141 CP), lesiones dolosas (art. 151 CP), detenciones ilegales y secuestros (art. 168 CP).

    • Supuestos específicos tipificados de forma autónoma en la Parte Especial. Ejemplo: el art. 248.2.b) CP tipifica la mera posesión de programas informáticos destinados a la comisión de estafas, lo que materialmente implica la punición de un acto preparatorio elevándolo a delito autónomo.

  • Actos Ejecutivos:

    • Definición: Supuestos en los que el sujeto irrumpe con su conducta en la descripción legal del tipo o despliega actos indisolublemente unidos a ella (ejemplo: efectuar el disparo contra la víctima).

    • Punición: Son punibles a título de delito intentado o tentativa cuando no se alcanza la perfección típica, o como delito consumado cuando sí se verifica la consumación (art. 15 CP).

FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA

  • Tesis Subjetiva:

    • Fundamento: La punición de los actos ejecutivos no consumados radica en la voluntad criminal contraria al ordenamiento jurídico, manifestada en la resolución interna de delinquir.

    • Consecuencias:

    • Ampliación del ámbito de la tentativa a costa de los actos preparatorios, ya que en estos existe esa voluntad delictiva (ejemplo: la confección de un certificado falso para cometer una estafa).

    • Castigo obligado de la tentativa inidónea (ejemplo: la utilización de una sustancia abortiva ineficaz o la realización de maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada).

    • Crítica: Confunde la Moral con el Derecho. Si a la Moral le interesan los aspectos anímicos o subjetivos, el Derecho kantiano busca hacer compatibles las libertades de los sujetos. Asimismo, no explica la atenuación de la pena en el delito intentado exigida por el art. 62 CP, pues la resolución de delinquir es idéntica a la del delito consumado.

  • Teorías Objetivas:

    • Fundamento: Ubican la razón del castigo en el peligro real generado para el bien jurídico protegido, atendiendo a la probabilidad de que la acción afecte a dicho bien.

    • Consecuencias: Reducción del campo de la tentativa a favor de los actos preparatorios y exclusión de la punición de la tentativa inidónea al carecer de capacidad de riesgo.

  • Teorías Eclécticas o Mixtas:

    • Teoría de la Impresión o de la Alarma Social: El fundamento radica en la voluntad criminal manifestada en un acto ejecutivo, pero exige que los actos exteriorizados tengan capacidad de producir una conmoción social que dañe el sentimiento de seguridad de los ciudadanos.

    • Ventajas: Permite fundamentar la punición de la tentativa idónea e inidónea con capacidad de alarma, excluyendo supuestos de tentativa irreal o supersticiosa (ejemplo: intentar matar a alguien mediante conjuros).

ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA TENTATIVA

  • Resolución de Delinquir:

    • Exigencia subjetiva: Es el presupuesto primario e imprescindible de la tentativa. Excluye de forma absoluta la posibilidad de tentativa en los delitos imprudentes.

    • Ejemplo de impunidad imprudente: Un trabajador de la construcción deja una carga en posición inestable; la carga cae sobre un compañero, quien esquiva el impacto en el último instante. La conducta es impune porque los delitos imprudentes solo se sancionan cuando la Ley lo dispone expresamente (art. 12 CP).

    • Contenido del dolo: Presenta una doble dirección. El sujeto debe conocer y querer realizar los actos que desarrolla y, además, conocer y querer la verificación de la totalidad de los elementos del delito consumado. El dolo de la tentativa es idéntico al dolo de la consumación. Si el tipo exige un elemento subjetivo específico de lo injusto, este debe concurrir en la tentativa.

  • Verificación Total o Parcial de Actos de Ejecución:

    • Tentativa Acabada: Ocurre cuando se practican la totalidad de los actos ejecutivos que objetivamente deberían producir el resultado.

    • Tentativa Inacabada: Ocurre cuando se realiza solo una parte de los actos ejecutivos.

    • Ausencia de resultado: Los actos desplegados no deben haber producido el resultado típico. Hay presencia de desvalor de acción, pero ausencia de desvalor de resultado.

DISTINCIÓN ENTRE ACTOS EJECUTIVOS Y PREPARATORIOS

  • Delimitación Legal del Art. 16 CP:

    • Concibe la tentativa cuando el sujeto "da principio a la ejecución del delito directamente por actos exteriores".

  • Criterios Doctrinarios de Distinción:

    • Teoría de la Equivocidad (Carrara): Los actos preparatorios son equívocos (ejemplo: la compra de un arma puede orientarse al homicidio, la defensa personal o la práctica deportiva); los actos ejecutivos son inequívocos (ejemplo: disparar a la víctima). Crítica: Ambigüedad en supuestos intermedios (ejemplos: desenfundar una pistola y quitar el seguro; viajar al extranjero para adquirir droga; realizar una exploración médica previa a un aborto; llamar a la puerta de un local con pistola en mano antes del asalto). Utilizado por la jurisprudencia como criterio complementario (SSTS de 11 de diciembre de 2000; de 16 de septiembre de 2000).

    • Tesis Subjetivas (Von Buri): Atienden al plan individual del sujeto activo; son ejecutivos los actos que para el sujeto constituyan elementos decisivos de su plan. Definitivamente superadas y rechazadas por incompatibilidad con la base objetiva del Derecho Penal.

    • Tesis Objetivo-Material: Atiende a la inmediata puesta en peligro del objeto de la acción protegido.

    • Tesis Objetivo-Formal (Beling): Identifica acción ejecutiva con acción típica (comienzo de conjugación del verbo típico). Crítica: Dificulta apreciar tentativa en delitos de mera actividad (ejemplos: allanamiento de morada art. 202 CP; conducción bajo efectos del alcohol art. 379 CP). Asimismo, si el acto ejecutivo fuera idéntico al típico, no existirían actos ejecutivos que no fuesen al mismo tiempo consumativos.

    • Doctrina Mayoritaria Actual: Distingue entre acción típica y acción de comienzo de ejecución. La acción ejecutiva es aquella indisolublemente unida al comportamiento descrito en el tipo penal, sin que existan acciones intermedias esenciales.

    • Ejemplo de acción ejecutiva extratípica: Quien vierte gasolina en el suelo de una vivienda pero es detenido antes de encender y arrojar la cerilla no ha cometido el verbo típico de incendiar (arts. 351 y ss. CP), pero realiza un acto ejecutivo extratípico indisolublemente unido a la acción típica.

    • Ejemplo de acción ejecutiva típica: En la violación, sujetar a la víctima para que un tercero realice el yacimiento es una acción ejecutiva y, a la vez, típica por constituir la violencia integrada en el art. 179 CP.

  • Criterio Jurisprudencial:

    • Existe una tendencia a ampliar los actos ejecutivos a costa de los preparatorios para evitar la impunidad en delitos graves contra la vida.

    • Se aplican tesis mixtas que combinan la univocidad de la conducta, la vinculación estrecha con la acción típica y el plan del autor (SSTS de 16 de marzo de 2012; de 7 de febrero de 2007).

LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

  • Delitos de Comisión por Omisión:

    • Criterio Jurisprudencial Dominante: El Tribunal Supremo equipara estos delitos a los delitos de acción de resultado, admitiendo la tentativa (SSTS de 28 de enero de 1994; de 22 de enero de 2001; de 30 de marzo de 2009).

    • Ejemplo jurisprudencial (STS de 6 de febrero de 2009): Una procesada asalta a una mujer de 76 años en su domicilio, la ata de pies y manos y la amordaza para robarle 40 euros y joyas. La víctima advierte que es diabética y requiere inyectarse insulina. La acusada responde "por mí como si te mueres" y la abandona. La víctima permanece atada 12 horas hasta que logra pedir auxilio. Se apreció tentativa de homicidio doloso en comisión por omisión.

    • Objeción dogmática: La redacción del art. 16 CP exige "practicar… todos o parte de los actos". En la comisión por omisión no existe un vínculo de causalidad naturalística entre la acción desplegada y el resultado (ex nihilo nihil). Aplicar la tentativa podría vulnerar el principio de legalidad (analogía in malam partem). La omisión no incrementa el riesgo, únicamente no disminuye el peligro preexistente.

  • Delitos de Omisión Propia:

    • Equiparables a los delitos de simple actividad. Una vez transcurrido el último instante en que el sujeto podía cumplir el deber de actuar, el delito se consuma; antes de ese instante, el sujeto aún puede cumplirlo.

    • Ejemplo jurisprudencial: Atropello de un peatón por despiste y posterior fuga abandonando a la víctima (fallecida al instante). La SAP de Granada de 11 de julio de 2002 admitió tentativa de omisión de socorro (art. 195 CP / art. 382 bis CP).

    • Discrepancia jurisprudencial: Admiten la tentativa en omisión propia la SAP de Granada de 11 de julio de 2002, la SAP de Madrid de 27 de febrero de 2007 y la STSJ de Castilla-La Mancha de 17 de diciembre de 2008. La rechaza la SAP de Almería de 28 de junio de 2004.

CLASIFICACIÓN: TENTATIVA ACABADA E INACABADA

  • Delimitación Legal del Art. 16.1 CP:

    • Alude a la distinción al definir la tentativa como la realización de actos ejecutivos "practicando todo o parte de los actos que deberían producir el resultado".

  • Definiciones:

    • Tentativa Acabada: El sujeto realiza la totalidad de los actos ejecutivos necesarios para la producción del resultado típico. Ejemplo: Disparar contra una persona con un arma de mira telescópica y errar el tiro.

    • Tentativa Inacabada: El sujeto realiza solo una parte de los actos ejecutivos. Ejemplo: Apuntar a la víctima con el arma telescópica pero ser detenido por la policía antes de apretar el gatillo.

  • Criterios de Distinción:

    • Criterio predominantemente objetivo: No basta con que el sujeto crea haber realizado todo; exige que objetivamente se hayan ejecutado todos los actos. Ejemplo: Si un terrorista abandona una bomba sin activar el temporizador creyendo haberlo hecho, la tentativa es inacabada.

    • Integración del plan del autor: Para computar la totalidad de los actos debe valorarse el plan del sujeto (STS de 24 de abril de 2014). Ejemplo de la trampa en el bosque: Si el plan es matar a la víctima de un disparo, no disparar supone tentativa inacabada; si el plan es dejarla morir de hambre, tras atraparla la tentativa está acabada.

  • Consecuencias Prácticas:

    • Penagrafía: El art. 62 CP pondera el peligro inherente y el grado de ejecución. Habitualmente se rebaja la pena en un grado en la tentativa acabada y en dos grados en la inacabada (STS de 15 de marzo de 2007).

    • Configuración del desistimiento o arrepentimiento.

DESISTIMIENTO EN SENTIDO ESTRICTO Y ARREPENTIMIENTO ACTIVO

  • Ausencia de Resultado por Voluntad del Sujeto:

    • En la tentativa ordinaria el resultado no ocurre por causas independientes (intervención policial, habilidad de la víctima, obstáculos naturales). En el desistimiento, el resultado no acaece porque el sujeto voluntariamente lo impide.

  • Modalidades:

    • Desistimiento en Sentido Estricto (Pasivo): Propio de la tentativa inacabada. El sujeto omite continuar con la ejecución de su plan. Ejemplo: El terrorista instala la bomba pero omite accionar el detonador al paso de la víctima.

    • Desistimiento Activo y Eficaz (Arrepentimiento Activo): Propio de la tentativa acabada. El sujeto despliega una conducta activa posterior que evita la consumación ("evita voluntariamente la consumación del delito"). Ejemplos: El médico inyecta un veneno letal pero posteriormente suministra el antídoto que bloquea la sustancia; el pirómano tras iniciar el fuego procede a su extinción (art. 354.2 CP).

  • Consecuencias Jurídicas:

    • Impunidad de los actos ejecutivos del delito intentado (art. 16.2 CP). Principio de política criminal expresado por Feuerbach: "a enemigo que huye, puente de plata".

    • Naturaleza jurídica: Funciona como una excusa absolutoria (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002).

  • Requisitos para la Exención de Pena:

    • Voluntariedad:

    • Ausente si concurren causas ajenas (ejemplos: entrar al museo y descubrir que el cuadro fue trasladado; encasquillarse el arma de fuego).

    • Tesis Psicológicas: Hay desistimiento si el sujeto "no quiere alcanzar la consumación aunque puede"; falta voluntariedad si "no quiere porque no puede" (STS de 3 de marzo de 1969).

    • Tesis Normativas: Exigen que el desistimiento responda a un motivo valorado positivamente como retorno a la legalidad. Excluye desistimientos causados por incremento del riesgo de descubrimiento o resistencia de la víctima.

    • No producción del resultado típico: Si el sujeto traslada a la víctima apuñalada al hospital pero esta fallece, no opera la exención.

    • Pluralidad de Intervinientes (Art. 16.3 CP): Quien desista en un hecho con varios sujetos debe desarmar la ejecución e "impedir o intentar impedir seria, firme y decididamente la consumación".

LA TENTATIVA CALIFICADA

  • Definición y Regulación:

    • Supuestos en los que el sujeto desiste de la consumación del delito perseguido, pero los actos ejecutados hasta ese momento constituyen autónomamente otro delito consumado o intentado.

    • Regulación: Art. 16.2 CP establece que la exención de responsabilidad por desistimiento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad por los actos ejecutados si estos fueran constitutivos de otro delito.

    • Ejemplos:

    • Administrar veneno y luego el antídoto, provocando una afección intestinal crónica: se exime de homicidio pero se responde por lesiones.

    • Iniciar una agresión sexual y desistir antes del acceso carnal: se exime del art. 179 CP pero se responde por las agresiones sexuales ejecutadas del art. 178 CP.

REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LA TENTATIVA

  • Criterio General del Art. 62 CP:

    • Imperatividad: La rebaja de la pena es obligatoria, no facultativa.

    • Margen de reducción: Disminución de la pena en uno o dos grados respecto a la del delito consumado.

    • Deber de motivación: La decisión de rebajar un grado o dos debe fundamentarse expresamente en la sentencia (STS de 10 de febrero de 2009).

  • Pautas Legales Obligatorias:

    • El peligro inherente al intento: Pondera la peligrosidad objetiva de la acción desplegada para el bien jurídico.

    • El grado de ejecución alcanzado: Atiende a si la tentativa fue acabada o inacabada.

TENTATIVA IMPOSIBLE O INIDÓNEA

  • Concepto y Modalidades:

    • Se presenta cuando la acción del autor, orientada a la realización de un tipo penal, no puede alcanzar la consumación por razones fácticas o jurídicas.

    • Inidoneidad del objeto: Disparar contra un cadáver; realizar maniobras abortivas en una mujer no embarazada; realizar tocamientos libidinosos consentidos a un mayor de 16 años creyendo que es menor.

    • Inidoneidad de los medios: Disparar con un arma descargada o de fogueo a larga distancia; intentar abortar con sustancias inocuas o insuficientes.

    • Inidoneidad del sujeto: Un sujeto que, creyéndose funcionario público por ignorar su cese, dicta una resolución arbitraria (prevaricación del art. 404 CP).

  • Tratamiento Jurídico-Penal en el Código Penal de 1995:

    • El CP vigente no menciona expresamente la tentativa inidónea (a diferencia del anterior que reducía la pena en dos grados).

    • Doctrina y Jurisprudencia: Valoran la punibilidad según el art. 62 CP ("peligrosidad inherente al intento"). Para ser punible, la acción debe ser peligrosa para el bien jurídico desde una juicio de prospectiva ex-ante realizado por un espectador objetivo inteligente situado en la posición del autor con las reglas de la experiencia común.

    • Si bajo el juicio ex-ante la conducta es peligrosa, la tentativa inidónea es punible (SSTS de 2 de julio de 2002; de 21 de julio de 2003; de 7 de febrero de 2007; de 6 de noviembre de 2012). Cierta jurisprudencia aplica rebaja de dos grados (STS de 15 de marzo de 2007).

  • Tentativa Irreal y Supersticiosa:

    • Tentativa irreal: Absolutamente inidónea. Ejemplos: Intentar matar con azúcar o derribar un avión a pedradas.

    • Tentativa supersticiosa: Intentar causar la muerte mediante conjuros o hechizos.

    • Impunidad absoluta: Unanimidad en su impunidad por falta total de peligrosidad y de alarma social.

EL DELITO IMAGINARIO O DELITO PUTATIVO

  • Concepto:

    • Ocurre cuando el sujeto cree erróneamente que su conducta está prohibida por una norma penal cuando no lo está ("error de prohibición al revés").

    • Ejemplos: Practicar la prostitución, el incesto, prestar dinero a interés usurario (despenalizado en el CP de 1995), o el acusado que miente en juicio creyendo cometer falso testimonio.

    • Impunidad: Impune por aplicación del principio de legalidad. Las creencias del sujeto no crean tipos penales.

EL DELITO CONSUMADO Y EL AGOTAMIENTO DEL DELITO

  • Delito Consumado:

    • Definición: Plena realización de todos los elementos del tipo penal (art. 61 CP).

    • Delitos de resultado: Exigen la producción del efecto lesivo separado espacio-temporalmente de la acción (ejemplo: muerte en el homicidio).

    • Delitos de simple actividad: La mera realización de la conducta típica agota la consumación (ejemplo: allanamiento de morada art. 202 CP; violación del art. 179 CP, aunque esta admite tentativa en sus actos preparatorios directos como golpear o trasladar a la víctima).

  • Agotamiento del Delito:

    • Definición: Fase posterior a la consumación en la que el autor logra los fines trascendentes perseguidos (ejemplo: heredar tras matar al causante, o lucrarse tras el estafado).

    • Relevancia: La falta de agotamiento no actúa como atenuante (STS de 5 de junio de 1999).

    • Relevancia en delitos permanentes (ejemplos: detenciones ilegales arts. 163 y ss. CP; conducción alcohólica art. 379 CP):

    • Legítima defensa: Procede la justificación mientras persista la situación antijurídica.

    • Participación: Es posible la participación a título de coautor, cooperador o cómplice durante la fase de agotamiento antes de la liberación.

    • Prescripción: El plazo de prescripción se inicia solo al cesar la situación antijurídica (art. 132.1 CP).

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: CONCEPTOS GENERALES

  • Sujetos Activos del Delito:

    • Son las personas físicas o jurídicas responsables de las infracciones criminales (delitos graves, menos graves y leves).

  • Formas de Intervención según la Fase del Delito:

    • Fase Preparatoria: Conspiración, proposición y provocación.

    • Fase Ejecutiva (hasta la consumación): Autoría (individual, conjunta, mediata) y Participación (inducción, cooperación necesaria, complicidad).

    • Fase Post-Consumativa: Encubrimiento y receptación.

  • Clasificación de los Delitos según la Cualificación del Sujeto:

    • Delitos Comunes: Pueden ser cometidos por cualquier persona ("El que", "Los que"). Ejemplo: homicidio.

    • Delitos Especiales: Exigen una cualidad o condición específica en el sujeto activo.

    • Impropios: Contemplan una figura común equivalente para el no cualificado. Ejemplo: la apropiación indebida de fondos públicos por funcionario (art. 432 CP) frente al particular (hurto o apropiación indebida ordinaria art. 253 CP).

    • Propios: La cualificación del sujeto es presupuesto del injusto. Ejemplo: prevaricación judicial (solo cometida por Juez o Magistrado).

SISTEMAS Y CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

  • Sistemas de Diferenciación:

    • Sistema Unitario de Autor: Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones; toda contribución es causa autónoma de autoría. Rechaza la accesoriedad. Utilizado excepcionalmente en el art. 368 CP (tráfico de drogas).

    • Sistema Diferenciado de Autor: Modelo del CP español (art. 27 CP). Distingue entre autores y cómplices atendiendo al peso objetivo y subjetivo de la aportación. El partícipe depende accesoriamente del autor principal.

  • Criterios de Distinción:

    • Concepto Extensivo de Autor: Considera autores a todos los factores causales. Aplica la distinción en el plano subjetivo (animus auctoris para el autor y animus socii para el partícipe).

    • Concepto Restrictivo de Autor:

    • Criterio Objetivo-Formal: Autor es únicamente quien ejecuta la acción descrita por el verbo típico. Objeción: Incapaz de explicar la autoría mediata y ciertos casos de coautoría sin ejecución directa.

    • Criterio Objetivo-Material (Teoría del Dominio del Hecho): Admisión jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria.

LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

  • Definición General:

    • Autor es quien ostenta el dominio del hecho, teniendo el poder de decisión sobre la ejecución o no del delito y sobre la forma de su realización.

  • Dominio de la Acción:

    • Corresponde a quien realiza personalmente los actos ejecutivos del tipo.

    • Modalidad Individual: Ejecución en solitario de todos los actos (ejemplo: disparar a la víctima).

    • Modalidad Conjunta:

    • Parcial: Un sujeto aplica la violencia o intimidación y otro realiza el acto carnal (ambos responden como autores de agresión sexual art. 178 CP).

    • Total: Varios sujetos intimidan y acceden carnalmente de forma sucesiva a la víctima.

    • En delitos especiales impropios cometidos conjuntamente, cada sujeto responde por su propio título de imputación (ejemplo: el funcionario "A" y la limpiadora "B" sustraen fondos públicos; "A" responde por art. 432 CP y "B" por hurto).

  • Dominio de la Voluntad (Autoría Mediata):

    • El autor mediato domina la voluntad del ejecutor material (instrumento) mediante error, engaño, violencia, intimidación o incapacidad mental.

    • Consecuencias en el instrumento:

    • Falta de tipicidad por anulación de la capacidad de acción (ejemplo: empujar a alguien a una piscina sobre otro bañista).

    • Desconocimiento del tipo por error invencible (ejemplo: el camarero sirve una sustancia en el café creyendo que es azúcar cuando el inductor puso veneno).

    • Ausencia de antijuridicidad (ejemplo: convencer a un esquizofrénico de matar a un tercero, obligando a la víctima a actuar en legítima defensa).

    • Restricción en delitos especiales: Faltando la cualificación en el autor mediato frente a un instrumento intraneus, la conducta del autor mediato resulta impune. Si el instrumento es extraneus y el autor mediato intraneus, este último responde como autor mediato (ejemplo: funcionario que pide a un particular que guarde en su maletín fondos de la caja pública).

  • Dominio Funcional (Coautoría y Cooperación Necesaria):

    • Implica el codominio del hecho mediante un reparto de tareas esenciales en el plan global.

    • Requisitos de la Cooperación Necesaria:

    • Aportación decisiva sin realizar la conducta típica directa (STS de 6 de noviembre de 2013).

    • Acuerdo previo, coetáneo o implícito entre las partes.

    • Ejecución en fase ejecutiva (STS de 20 de mayo de 2008: desabrochar el cinturón a la víctima para sacarla por la ventana y lesionarla).

    • Cooperación necesaria en fase preparatoria: La STS de 22 de diciembre de 2009 la considera una forma de participación asimilada en pena a la autoría (ejemplo: entregar un cuchillo antes de una pelea).

    • Autoría funcional en estructuras organizadas: Incluye al jefe o cerebro de la banda y a los administradores de hecho en el ámbito corporativo.

    • Límites por exceso: El cooperador no responde del exceso no previsible ni asumido por dolo eventual (STS de 24 de mayo de 2013: estrangulamiento no previsto de un anciano en un robo).

EL CONCEPTO DE AUTOR EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

  • Regulación del Art. 28 CP:

    • Autores en sentido estricto: "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento".

    • Autor directo individual ("por sí solo").

    • Coautor ("conjuntamente").

    • Autor mediato ("por medio de otro").

    • Conceptos asimilados a autoría a efectos de pena:

    • Inductores: "Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo".

    • Cooperadores necesarios: "Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

PROBLEMAS ESPECIALES DE LA AUTORÍA

  • Delitos de Propia Mano:

    • Concepción clásica: Exigía la ejecución física, directa y corporal (ejemplos históricos: adulterio, incesto; actuales: conducción, falso testimonio, acceso carnal). Excluía la autoría mediata.

    • Comprensión normativa actual: Permite la autoría mediata si el sujeto domina la acción del ejecutor (ejemplo 1: amenazar con pistola al conductor para obligarlo a conducir temerariamente; ejemplo 2: madre que coacciona a un tercero a tener relaciones con su hija).

  • Ampliación Sobrevenida del Plan:

    • Fenómeno: Un coautor desvía la ejecución a un delito más grave no previsto inicialmente.

    • Superación doctrinaria: La antigua doctrina del "acuerdo previo" está superada. Se requiere probar la aceptación mediante dolo eventual del resto de intervinientes (STS de 6 de octubre de 2017 lo excluyó en lesiones graves imprevisibles; STS de 27 de abril de 2005 apreció coautoría por acuerdo tácito surgido al presenciar cómo se arrojaba a la víctima al agua).

  • Participación Sucesiva:

    • La incorporación de un sujeto a la ejecución debe ocurrir antes de la consumación del delito. Si ocurre tras la consumación, constituye encubrimiento o receptación.

    • En delitos permanentes (ejemplo: secuestro), la incorporación durante la fase de mantenimiento de la privación de libertad atribuye responsabilidad como coautor.

  • Coautoría Accesoria:

    • Intervención de varios sujetos con aportaciones causales paralelas para un mismo resultado, pero sin concierto o acuerdo entre ellos.

    • Consecuencia: Cada sujeto responde de forma aislada e independiente por el alcance de sus propios actos (ejemplo: dos sujetos vierten de forma independiente barbitúricos en la copa de un tercero).

  • Coautoría Imprudente:

    • Existe acuerdo en la realización de la acción contraria al deber de cuidado, aunque no haya acuerdo para producir el resultado lesivo.

    • Presupuesto: Requiere que la contribución individual determine de forma decisiva el resultado (ejemplo: quien dirige las maniobras de marcha atrás de una grúa que atropella a un peatón).

  • Delitos Cometidos por Medios que Faciliten la Publicidad (Art. 30 CP):

    • Aplica a delitos como injurias y calumnias.

    • Exclusión: Se excluye la punición de cómplices o favorecedores personales/reales.

    • Responsabilidad escalonada o en cascada:

    1. Redactores del texto o creadores del signo e inductores.

    2. Directores de la publicación o programa.

    3. Directores de la empresa editora, emisora o difusora.

    4. Directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

    • Exigencia de culpabilidad: Debe probarse la culpabilidad para evitar caer en responsabilidad objetiva.

  • Actuación en Representación de Otro (Art. 31 CP):

    • Objeto: Evitar lagunas de impunidad cuando el tipo exige una cualidad especial que ostenta el representado (intraneus), pero el delito es ejecutado por el representante (extraneus).

    • Solución legal: El representante legal, voluntario, o administrador de hecho o de derecho responde penalmente aunque no posea las cualidades exigidas por el tipo, siempre que estas concurran en la entidad o persona representada (ejemplo: alzamiento de bienes que requiere la condición de deudor en la empresa).

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

  • Régimen General (Arts. 31 bis, 31 ter, 31 quáter y 31 quinquies CP):

    • Incorporado por LO 5/2010 y reformado por LO 1/2015.

    • Rasgos fundamentadores:

    • Responsabilidad derivada: Surge necesariamente de la comisión de un delito por una persona física.

    • Responsabilidad autónoma/independiente: Procede aunque la persona física no haya sido individualizada, haya fallecido o esté exenta de culpa (art. 31 ter.1 y 2 CP).

    • Responsabilidad transferible: Las transformaciones, fusiones, absorciones, escisiones o disoluciones aparentes no extinguen la responsabilidad penal (art. 130.2 CP).

  • Presupuestos de Imputación (Art. 31 bis CP):

    • Que la persona física pertenezca a una de las siguientes categorías:

    • Representantes legales, integrantes de órganos con capacidad de decisión, u organizadores/controladores del ente. Fundamento: culpa in eligendo.

    • Empleados o subordinados que actuaron por incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. Fundamento: culpa in vigilando.

    • Que el delito se cometa en nombre o por cuenta de la entidad y en su beneficio directo o indirecto (incluyendo ahorros de costes).

    • Que la figura delictiva de la Parte Especial prevea expresamente la responsabilidad de personas jurídicas (ejemplos: estafa, delitos contra la propiedad intelectual; excluido en homicidio).

  • Programas de Cumplimiento (Compliance Programs) y Exención (Art. 31 bis CP):

    • Exención total si la empresa adoptó e implementó con eficacia, antes de la comisión del delito, un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir o reducir el riesgo del delito cometido.

    • Requisitos de los modelos de gestión (art. 31 bis.5 CP):

    1. Identificación de actividades de riesgo.

    2. Protocolos de formación de la voluntad y adopción de decisiones.

    3. Modelos de gestión de recursos financieros adecuados.

    4. Obligación de informar sobre posibles riesgos (canal de denuncias).

    5. Sistema disciplinario interno.

    6. Verificación y revisión periódica del modelo.

    • Requisitos adicionales para delitos de directivos (art. 31 bis.2 CP):

    • Supervisión encomendada a un órgano autónomo con poderes de iniciativa y control (en PYMES puede asumirlo el órgano de administración).

    • Que los autores hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente el modelo.

    • Que no haya existido omisión o ejercicio insuficiente de supervisión por el órgano de control.

  • Circunstancias Atenuantes (Art. 31 quáter CP):

    • Acreditación parcial de los programas de cumplimiento.

    • Confesión de la infracción antes de conocer la apertura del procedimiento.

    • Colaboración en la investigación aportando pruebas nuevas y decisivas.

    • Reparación o disminución del daño antes del juicio oral.

    • Establecimiento de medidas eficaces de prevención antes del juicio oral.

  • Catálogo de Penas a Personas Jurídicas (Art. 33.7 CP):

    • Consideradas todas como penas graves: Multa por cuotas o proporcional, disolución, suspensión de actividades (máx. 5 años), clausura de locales (máx. 5 años), prohibición de actividades futuras (máx. 15 años), inhabilitación para subvenciones/contratación pública (máx. 15 años), intervención judicial (máx. 5 años).

    • Reglas de aplicación (Art. 66 bis CP): Requieren ponderar la necesidad de prevención, consecuencias socioeconómicas (impacto en trabajadores) y gravedad del incumplimiento.

  • Modulación de Multas (Art. 31 ter.1 CP):

    • En caso de concurrencia de pena de multa a la persona física y a la jurídica, los Tribunales modularán las cuantías para que la suma total no sea desproporcionada.

RÉGIMEN ESPECIAL DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y ENTES INSTRUMENTALES

  • Exclusión General (Art. 31 bis quinquies CP):

    • Exención absoluta de responsabilidad penal para el Estado, Administraciones Públicas territoriales/institucionales, Organismos Reguladores, Agencias y Entidades Públicas Empresariales.

  • Excepción en Sociedades Mercantiles Públicas:

    • Aplica la responsabilidad penal a las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

    • Limitación de penas: Solo se les puede imponer la pena de multa y la intervención judicial [art. 33.7 a) y g) CP].

    • Inaplicabilidad del beneficio: Si el Juez aprecia que la sociedad pública fue creada fraudulentamente para eludir responsabilidades penales, se aplicará el catálogo completo de penas.

RÉGIMEN DE ENTES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

  • Regulación del Art. 129 CP:

    • Aplica a empresas, organizaciones o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica propia.

    • Naturaleza: Se imponen "consecuencias accesorias" potestativas a la pena del autor principal [art. 33.7 c) a g) CP y prohibición definitiva de actividades].

    • Justificación: Carácter instrumental para evitar la reincidencia o continuidad delictiva en la estructura informal.

LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO: REGLAS GENERALES

  • Concepto de Participación:

    • Intervención en el delito en fase ejecutiva sin ostentar el dominio del hecho.

    • Formas principales: Inducción y complicidad (así como la cooperación necesaria cuando esta se configura como forma de participación sin dominio de la acción).

  • Accesoriedad de la Participación:

    • La responsabilidad del partícipe depende accesoriamente de la existencia de un hecho principal punible ejecutado por el autor. Si el hecho del autor es impune o irrelevante penalmente, la participación resulta igualmente impune.