RJ-C4

Notes de cours : Introduction au raisonnement juridique - Les sources du droit

Récapitulatif des séances précédentes et introduction

• Cheminement du cours :

  • Semaine 1 : Introduction générale, vocable et histoire du droit.

  • Semaine 2 : Le système étatique (les trois pouvoirs à l'échelle fédérale) et l'influence sur le système juridique suisse.

  • Semaine 3 : Sujets de droit (personnes physiques et morales) et distinction entre droit public et droit privé.

  • Semaine 4 : Les sources du droit (thématique actuelle).

  • Semaine 5 (à venir) : Recherche juridique avec $Mme$ Cécile Rosset (outils numériques et imprimés).

• Débat sur le droit pénal :

  • Majorité de la doctrine : Le droit pénal appartient au droit public.

  • Auteur minoritaire (mentionné : Roi Schonenberger) : Considère le droit pénal comme une catégorie à part.

  • Pratique empirique : Exercice sur la "filouterie d'auberge" comme exemple de droit pénal analysé sous l'angle des conditions et conséquences.

Étymologie et origine du concept de source du droit

• Étymologie du mot "Droit" :

  • Vient du latin $Directus$.

  • Signifie ce qui est direct, droit, précis, en ligne droite.

• Étymologie du mot "Source" :

  • Provenant du français médiéval "source", issu du verbe "sourdre" (jaillir).

  • Vient du latin $Surgere$ (se dresser, se lever, émerger).

  • Le mot latin désignant la source est $Fons$ (masculin).

  • Selon le dictionnaire Gaffio, $Fons$ signifie la source, la fontaine, mais de manière figurée : l'origine, la cause ou la provenance.

• Origine historique du concept :

  • Gaius (juriste romain du $II^{e}$ siècle) enseignait déjà que les sources du droit du peuple romain comprenaient : les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes, les constitutions impériales, les édits et les réponses des juristes.

  • Dominique Manaille précise que les sources sont les "modes de création et d'expression du droit".

  • Le concept moderne (XIXe siècle) a été forgé par l'école historique allemande ($Rechtsquellen$).

Le système des sources en droit suisse (Article 1 CC)

• Le cadre constitutionnel des langues :

  • Article 4 de la Constitution fédérale : Langues nationales (allemand, français, italien, romanche).

  • Article 70 alinéa 1 de la Constitution fédérale : Langues officielles de la Confédération (allemand, français, italien). Le romanche est officiel uniquement pour les rapports avec les personnes de langue romanche.

  • Article 14 de la Loi sur les publications : Confirme les trois langues officielles pour les publications juridiques.

• L’Article $1$ du Code Civil (CC) - Système en cascade :

  • Alinéa 1 : La Loi régit toutes les matières.

  • Alinéa 2 : À défaut d'une disposition légale (lacunes), le juge prononce selon le droit coutumier. À défaut de coutume, selon le droit prétorien (le juge fait acte de législateur).

  • Alinéa 3 : Le juge s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

• Hiérarchie et principes fondamentaux :

  • Pluralisme des sources : Le système suisse reconnaît plusieurs sources et ne se limite pas à la "plénitude légale".

  • Primauté de la loi : La loi occupe la première position hiérarchique.

  • Classification (selon Beauvais Carvalot / Schonenberger) :

    • Sources formelles (Loi, coutume, droit prétorien) : Formes que doit revêtir le droit pour s'imposer comme règle de droit.

    • Sources matérielles / d'inspiration (Doctrine, jurisprudence, principes généraux) : Permettent d'interpréter ou de compléter les sources formelles.

La Loi (Source n°1)

• La Loi au sens matériel (Loi au sens large) :

  • Définition fondée sur le contenu (présence d'une règle de droit).

  • Inclus : Traités internationaux, Constitution, lois, ordonnances, règlements cantonaux/communaux, prescriptions autonomes (ex: statuts de l'Université de Genève).

  • C'est le sens visé par l'Article $1$ CC.

• La Loi au sens formel :

  • Définition fondée sur la procédure d'élaboration et l'organe (Pouvoir législatif/Assemblée fédérale).

  • Exemple : La LCR (Loi sur la circulation routière) est à la fois formelle et matérielle.

• Exemple des Ordonnances :

  • L'OCR (Ordonnance sur les règles de la circulation routière) émane du Conseil fédéral (exécutif).

  • C'est une loi au sens matériel (contient des règles), mais pas au sens formel (pas adoptée par le Parlement).

  • Pyramide normative de Hans Kelsen : Visualisation de cette hiérarchie textes juridiques.

Le Droit Coutumier (Source n°2)

• Définition : Ensemble de règles résultant d'un usage implanté dans une collectivité et tenu pour obligatoire.

• Éléments cumulatifs nécessaires :

  • Élément matériel : L'usage (habitude, répétition longue).

  • Élément psychologique : Conviction de la collectivité d'être liée juridiquement par cet usage.

• Importance actuelle :

  • Rôle en amenuisement car la loi occupe de plus en plus de domaines.

  • Exemple cité : Arrêt de $2010$ dans le canton de Zoug reconnaissant une coutume accordant un droit minimal de $2$ sièges aux petites communes au parlement cantonal.

Le Droit Prétorien (Source n°3)

• Définition : Le droit créé par le juge ($Richterrecht$) lorsqu'il y a une lacune (absence de loi et de coutume).

• Origine : Le mot vient de "Prêteur", magistrat de la Rome antique (à ne pas confondre avec celui qui prête de l'argent).

• Exemple : Affaire de $1992$ sur l'arbitrage international. La loi et la coutume ne prévoyaient pas la révision d'une sentence arbitrale. Le Tribunal fédéral a dû créer une règle prétorienne pour l'autoriser (comblement d'une lacune proprement dite).

La Doctrine et la Jurisprudence (Source n°4)

• La Doctrine :

  • Ensemble des opinions exprimées par les juristes spécialisés.

  • Doit faire autorité ($Bewährte Lehre$) et être publique (consacrée).

  • Types : Traités (exposés approfondis), Commentaires (analyse article par article), Manuels/Précis (vocation didactique), Monographies (études scientifiques comme les thèses), Articles (revues comme la Revue de Droit Suisse).

• La Jurisprudence :

  • Ensemble des solutions retenues par les autorités d'application du droit (Tribunaux, autorités administratives).

  • ATF (Arrêts du Tribunal Fédéral) : Arrêts de principe publiés au recueil officiel papier (siège à Lausanne).

  • Arrêts non-publiés : Trouvables via des bases de données numériques.

Les Principes Généraux du Droit (Source n°5)

• Statut : Non mentionnés au CC, mais fondamentaux dans l'enseignement et la pratique.

• Caractéristiques : Généralité, concision, souvent exprimés sous forme d'adages ou de brocards.

• Exemple : $Pacta\,sunt\,servanda$ (Les pactes doivent être maintenus).

  • Principe fondamental du droit des contrats/obligations.

  • Également source du droit international (Art. $38$ du Statut de la Cour Internationale de Justice).

Questions & Discussion (Correction de l'exercice 4)

• Question 1 : Sources citées explicitement par l'Art. 1 CC ?

  • Réponse : Loi, coutume, droit prétorien, doctrine et jurisprudence. Les principes généraux ne sont pas explicitement nommés.

• Question 2 : Qualification d'extraits.

  • Extrait A (Art. 14 de la Legge federale sul Foglio federale) :

    • Source : Loi.

    • Nature : Loi fédérale, au sens formel (adoptée par l'Assemblée fédérale) et matériel (contient des règles).

  • Extrait B (Commentaire Romand CO, Corboz & Tercier, Art. 28, n 31) :

    • Source : Doctrine.

    • Nature : Commentaire analytique.

    • Note technique : "n 31" désigne le numéro de paragraphe dans le commentaire et non l'alinéa de l'article de loi.

  • Extrait C (ATF 125 III 267 / JDT 2001 I 240) :

    • Source : Jurisprudence.

    • Nature : Arrêt publié du Tribunal Fédéral (ATF).

    • Note technique : Le JDT (Journal des Tribunaux) est une revue vaudoise qui propose des traductions en français d'arrêts initialement rendus en allemand ou italien.