PP. 181 - 228

HOOFDSTUK 8: DE RECHTSPRAAK ALS BRON VAN RECHT (VERVOLG)

8.1. RECHTSPRAAK: RECHTSTOEPASSING OF RECHTSVORMING?

A. Situering

• Geding: Een procesrechtelijke verhouding tussen eisende en verwerende partijen en de rechter, met als doel een rechterlijke beslissing (vaststelling van de rechten van de partijen).

• Rechtstoepassing vs. rechtsvinding: De rechter is gebonden door de wet, maar heeft tegelijkertijd vrijheid om het recht te vinden en te vormen.

B. Rechtspraak als rechtstoepassing

• Syllogisme (deductie) : De klassieke voorstelling van rechtspreken is een logische redenering:

  1. Maior-premisse: de rechtsregel (bv. "Ieder die een diefstal pleegt, wordt gestraft").

  2. Minor-premisse: de rechtsfeiten (bv. "Danny Ocean heeft een diefstal gepleegd").

  3. Conclusie: de rechterlijke uitspraak (bv. "Danny Ocean wordt gestraft").

• Toepassingsdenken (legisme) : Dit past in de 18e-eeuwse visie van strikte scheiding der machten. De wetgever maakt duidelijke regels, de rechter past ze slechts toe (de rechter als "la bouche de la loi").

• Illusie: Abstracte bewoordingen, nieuwe feiten en maatschappelijke ontwikkelingen maken dat de rechter noodzakelijkerwijs een actieve rol moet spelen.

C. Rechtspraak als rechtsvorming (rechtsvinding)

Rechtspreken is een actieve bezigheid. De rechter vindt het recht (rechtsvinding) en vormt het recht (rechtsvorming) op twee cruciale momenten.

1) Vaststelling van de feiten (feitenvinding)

• De rechter is enkel geïnteresseerd in rechtsfeiten die relevant zijn voor de toepassing van een rechtsregel.

• De rechtsregel en het bewijsrecht bepalen welke feiten worden vastgesteld en hoe.

• Er is een voortdurende wisselwerking: feiten worden juridisch gekwalificeerd (bv. een handeling wordt bestempeld als "diefstal") op basis van de regel die men wil toepassen.

2) Vaststelling van de toepasselijke rechtsnorm

De rechter moet actief de toepasselijke regel vaststellen omdat:

• a) Elke wet interpretatie behoeft.

• b) De wet zelf open normen bevat.

• c) Er leemten en tegenstrijdigheden in de wet staan.

a) Elke wet behoeft interpretatie

• Interpretatie: Het bepalen van de betekenis en draagwijdte van een wettekst, rekening houdend met context, doelstelling en wat de wetgever kon voorzien.

• Interpretatio cessat in claris (de duidelijke tekst) :

  • Oude opvatting: een duidelijke tekst behoeft geen interpretatie.

  • NUANCE: De betekenis is prima facie duidelijk, maar er kunnen meerdere interpretaties mogelijk zijn.

  • Risico: Blinde toepassing kan tot absurde toepassingen leiden (bv. een indexeringsregel die verwijst naar "bevolkingsregister" zou dan niet van toepassing zijn op vreemdelingen in het "vreemdelingenregister", hoewel de bedoeling anders is).

  • Taalspel van Wittgenstein: Woorden hebben geen vaste, objectieve betekenis. Betekenis ontstaat door het gebruik in een context (hier: de juridische gemeenschap).

  • Pragmatische regel: Het adagium wordt nog gebruikt om aan te geven dat wanneer de tekst duidelijk is, een verdere interpretatie o.b.v. de parlementaire voorbereiding niet aangewezen is. De bedoeling van de wetgever kan niet worden aangevoerd tegen de klare en duidelijke tekst.

• Interpretatiemethoden: Er bestaat geen rangorde. De rechter kiest vrij (en motiveert zelden) welke methode(n) hij gebruikt.

  Interpretatiemethode	Omschrijving
  Grammaticale interpretatie	Betekenis wordt afgeleid uit de tekst en het heersende taalgebruik (evt. met woordenboek).
  Wetshistorische interpretatie	Betekenis wordt afgeleid uit de wil van de (historische) wetgever, via de parlementaire voorbereiding.
  Evolutieve interpretatie	Betekenis wordt afgeleid uit wat de wetgever vandaag zou hebben gewild, rekening houdend met maatschappelijke evoluties. Risico: rechtsonzekerheid.
  Systematische interpretatie	Betekenis wordt afgeleid uit de inpassing in het hele rechtssysteem. Begrippen worden consistent gebruikt, uitzonderingen restrictief uitgelegd.
  Analogische interpretatie	Een wettekst wordt toegepast op een niet-geregeld geval op grond van essentiële overeenkomst. Dient om leemten op te vullen.

b) Open normen in de wet

• De wetgever gebruikt bewust vage, open normen om de rechter de nodige discretionaire bevoegdheid te geven. Zo kan de rechter inspelen op maatschappelijke ontwikkelingen.

• Voorbeeld: "onherstelbare ontwrichting van het huwelijk" (art. 229 oud BW), "onzorgvuldigheid" (invulling van de zorgvuldigheidsnorm in art. 1382 oud BW / 6.6 BW).

• Rechtvaardigheid: De rechter moet bij het invullen van open normen rekening houden met wat in de samenleving als rechtvaardig wordt gehouden.

c) Lacunes en antinomieën in het recht

• Référé législatif (afgeschaft) : Vroeger kon de rechter de wetgever om uitleg vragen.

• Verplichting tot recht spreken (art. 5 Ger.W.) : De rechter mag niet weigeren recht te spreken onder enig voorwendsel, zelfs niet van stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid van de wet. Dit is rechtsweigering.

• Oplossing bij lacunes: De rechter moet het recht zoeken via algemene rechtsbeginselen, gewoonten of analogie.

8.2. DE AUTONOMIE VAN DE RECHTER: RELATIEF, GEMASKEERD EN GEVAARLIJK?

A. De relatieve autonomie van de rechter

• De rechter beschikt over een beleidsvrijheid (relative autonomie), zeker bij open normen en lacunes. Hij maakt het recht voor het concrete geval. Sommigen beschouwen de rechtspraak daarom als de enige of belangrijkste bron van het recht (de wet is slechts "potentie", de uitspraak is "actualiteit").

B. Een gemaskeerde autonomie

• De rechter zal zijn beslissing zoveel mogelijk op de wet baseren (schijn van wetstoepassing).

• Door de keuze uit verschillende interpretatiemethoden kan hij vaak een resultaat presenteren alsof het logisch en onvermijdelijk uit de wet volgt.

• Declaratoir karakter: De rechter verklaart en bewijst het bestaande recht, hij creëert het niet (traditionele doctrine). Dit verhoogt de legitimiteit, maar kan voor rechtsonzekerheid zorgen over de reden van de beslissing.

C. Een gevaarlijke autonomie: le gouvernement des juges?

• Kritiek: Een rechter die open normen invult, voert beleid en doet aan politiek, zonder democratische legitimiteit. Dit wordt gouvernement des juges (regering door rechters) genoemd.

• Dworkin's kettingroman (chain novel) - analogie:

  • Probleem (hard cases) : Wat als het recht zwijgt (geen wet, geen precedent)? Rechtspositivisten zeggen dan dat de rechter beleidsargumenten moet gebruiken.

  • Oplossing (Dworkin) : De rechter moet nog steeds recht spreken door gebruik te maken van de ruimere concepten (morele principes, rechtvaardigheidsnoties) die ten grondslag liggen aan het rechtssysteem. Hij moet een "fit" vinden met het bestaande recht en een "justification" nastreven die het recht verbetert. Hij is als een auteur van een nieuw hoofdstuk in een kettingroman, gebonden aan wat eerder is geschreven maar vrij in zijn eigen creatie.

• Controle op de rechter:

  • De wetgever kan altijd ingrijpen en de wet aanpassen (de partituur veranderen).

  • Bij interpretatie van hogere rechtsnormen (Grondwet, EVRM) is ingrijpen moeilijker (vereist bijzondere meerderheid of verdragswijziging).

  • Canadese "notwithstanding"-clausule (Section 33 Charter) : Wetgever kan een wet voor 5 jaar laten doorwerken, ook al is ze strijdig met grondrechten. Dit wordt gezien als een mogelijke oplossing, maar riskeert de essentie van mensenrechtenbescherming (bescherming tegen de meerderheid) te ondermijnen.

8.3. DE RECHTSPRAAK ALS BRON VAN RECHT

8.3.1. De aard van rechtspraak als rechtsbron

A. Geen algemeen bindende rechtsbron

• Art. 6 Ger.W. : "De rechters mogen in de zaken die aan hun oordeel zijn onderworpen geen uitspraak doen bij wege van algemene en als regel geldende beschikking."

• Geen bindend precedentenrecht (in tegenstelling tot common law). Een rechterlijke uitspraak bindt in principe slechts de partijen (inter partes).

B. Rechtspraak als gezaghebbende bron van recht

• Rechtersrecht: Door interpretatie en concretisering van regels ontstaat er naast het wettenrecht een rechtersrecht. Rechters streven naar een rechtspraak die voor herhaling vatbaar is en maatschappelijk aanvaard wordt.

• Vaste rechtspraak: Rechters volgen een vaste lijn in verwante kwesties. Dit bevordert gelijkheid (gelijke gevallen gelijk behandelen) en rechtszekerheid (voorspelbaarheid).

• Gezaghebbende rol van het Hof van Cassatie:

  • Hoogste rechter voor privaatrecht, sociaal recht, strafrecht en belastingrecht.

  • Cassatierechter: Beoordeelt enkel rechtsvragen en of de wet correct is toegepast op de feiten. Het Hof is geen feitenrechter.

  • Gronden voor cassatie: Schending van de wet, gebrekkige motivering, schending van substantiële vormen.

  • Verbreking (cassatie) : Bij gegronde cassatie wordt het vonnis vernietigd. De verwijzingsrechter is gebonden door het cassatiearrest voor dat specifieke rechtspunt.

  • Gezag: De arresten van het Hof van Cassatie zijn niet bindend voor andere zaken, maar hebben in de praktijk groot gezag. Lagere rechters volgen ze in overeenkomstige gevallen. Ze werken normatief.

C. Rechtspraak als bindende bron van recht (uitzonderingen)

• Gezag van gewijsde inter partes : Partijen kunnen hetzelfde geschil niet opnieuw voor een andere rechter brengen.

• Bindende uitspraken:

  1. Verwijzingsrechter na cassatie is gebonden door het cassatiearrest.

  2. De strafrechter bindt de burgerlijke rechter (le criminel tient le civil en état).

  3. Rechters zijn gebonden door prejudiciële arresten van het Grondwettelijk Hof, Hof van Justitie EU, Benelux-Gerechtshof.

  4. Vernietigingsarresten van het Grondwettelijk Hof (wetgeving) en de Raad van State (reglementaire bepalingen) zijn bindend erga omnes.

8.3.2. De nationale rechtscolleges

A. Het subjectieve contentieux

• Definitie: Gericht op de vaststelling van subjectieve rechten en het bieden van rechtsherstel.

• Burgerlijke rechten (art. 144 Gw.) : Geschillen over burgerlijke rechten behoren tot de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht.

• Politieke rechten (art. 145 Gw.) : Geschillen over politieke rechten behoren tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht, tenzij de wetgever een administratief rechtscollege heeft opgericht.

  • Organiek criterium: Het recht is politiek omdat de wetgever het aan een administratief rechtscollege heeft toegewezen. (Eenvoudig, maar cirkelredenering).

  • Materieel criterium (voorkeur Grondwettelijk Hof) : Het recht is politiek wanneer de overheid optreedt in uitoefening van een functie die nauw verband houdt met de prerogatieven van het openbaar gezag (bv. vluchtelingenerkenning).

• Rechterlijke macht (overzicht) :

• Administratieve (bestuurlijke) rechtscolleges:

  • Kunnen worden opgericht door federale, gemeenschaps- of gewestelijke wetgever.

  • Functie: Doen vaak objectief contentieux (wettigheidstoetsing), maar kunnen ook subjectieve politieke rechten beslechten.

  • Voorbeelden: Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, Raad voor Vergunningsbetwistingen (Vlaanderen).

  • Cassatie: Tenzij anders bepaald, is de Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak de cassatierechter. De wetgever kan ook het Hof van Cassatie aanwijzen.

B. Het objectieve contentieux

• Definitie: Gericht op de beoordeling van de (grond)wettigheid van wetten en overheidshandelingen. De sanctie is vernietiging erga omnes.

• Grondwettelijk Hof (art. 142 Gw.) :

  • Bevoegdheid (beperkt) : Toetsing van wetten, decreten en ordonnanties aan:

    • Bevoegdheidsverdelende regels.

    • Titel II Grondwet (rechten en vrijheden).

    • Art. 143, §1 (federale loyauteit), 170, 172, 191 Gw.

  • Toegang:

    1. Beroep tot vernietiging (objectief): door belanghebbenden, binnen termijn.

    2. Prejudiciële vraag (subjectief): door elke rechter (in beginsel verplicht) over de grondwettigheid van een toe te passen wet.

• Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak (art. 160 Gw.) :

  • Bevoegdheid: Legaliteitstoezicht op akten en reglementen van administratieve overheden.

  • Beroep tot nietigverklaring: Door belanghebbenden, binnen 60 dagen. Kan gepaard gaan met schorsing.

  • Cassatierechter voor beslissingen van lagere administratieve rechtscolleges.

8.3.3. De internationale rechtscolleges

• Benelux-Gerechtshof (Brussel) : Beantwoordt prejudiciële vragen over de interpretatie van eenvormige Benelux-wetten.

• Hof van Justitie van de EU (Luxemburg) : Beslecht geschillen over Unierecht, beantwoordt prejudiciële vragen over interpretatie/geldigheid van Unierecht.

• Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Straatsburg) : Behandelt klachten van staten en individuen (na uitputting interne rechtsmiddelen) over schendingen van het EVRM. Kan door hoogste nationale rechtscolleges om advies worden gevraagd.

• Internationaal Gerechtshof (Den Haag) : Beslecht rechtsgeschillen tussen staten die zijn rechtsmacht aanvaarden. Geeft juridische adviezen.

• Internationaal Strafhof (Den Haag) : Berecht individuen voor genocide, misdaden tegen de mensheid, oorlogsmisdaden en misdaden van agressie (complementair aan nationale rechtsmacht).

HOOFDSTUK 9. DE RECHTSLEER

9.1. BEGRIP

• Rechtsleer (doctrine) : De leer over het recht, verspreid via geschriften (handboeken, artikels, noten), onderwijs, voordrachten en adviezen.

• Inhoud: Commentaar op wetgeving en rechtspraak, interpretatie, systematisering, rechtsvergelijking, beoordeling de lege lata en de lege ferenda.

9.2. DE RECHTSLEER ALS BRON VAN RECHT

• Zelfstandige, maar niet-bindende rechtsbron: Ze is een eigen geschreven verschijningsvorm, maar niemand is verplicht de opvattingen van een auteur te volgen.

• Gezaghebbend: Wanneer een auteur overtuigt, volgen rechters zijn visie. De hoogste rechtscolleges verwijzen echter zelden naar rechtsleer om de indruk van gebondenheid te vermijden.

9.3. DE RECHTSLEER IN HET POSITIEVE RECHT

• Belang: Vooral groot in rechtstakken waar de rechter veel toepassingsproblemen heeft: bij nieuwe wetgeving, verouderde wetgeving, leemten/tegenstrijdigheden, of wanneer naast geschreven recht ook ongeschreven recht (gewoonte, beginselen) van belang is.

HOOFDSTUK 10. DE GEWOONTE

10.1. BEGRIP

• Gewoonte (coutume) : Spontaan ontstane rechtsregel met twee aspecten:

  1. Materieel aspect (usus) : Een gebruik dat enige tijd bestaat (in de hele samenleving, een streek of een groep).

  2. Moreel aspect (opinio iuris/necessitatis) : De overtuiging dat het naleven van het gebruik een rechtsplicht is.

10.2. DE GEWOONTE ALS BRON VAN RECHT

• Niet-zelfstandige, bindende bron: De gewoonte is ongeschreven recht uit de samenleving. Ze krijgt een uiterlijke verschijningsvorm en bindende kracht wanneer ze wordt neergeschreven (in wet, rechtspraak of rechtsleer).

• Art. 1.1, lid 2 BW: Bevestigt de gewoonte als bron, maar stelt dat gebruiken slechts bron van recht zijn indien de wet of het contract daarnaar verwijst.

10.3. DE GEWOONTE IN HET POSITIEVE RECHT

A. De gewoonte in de wet (secundum legem)

• Verwijzing in de wet: De wet verwijst expliciet naar de gewoonte (bv. voor de interpretatie van contracten, art. 5.71 BW; voor koopvernietigende gebreken, art. 1648 oud BW; voor sectoriële gebruiken, art. X.36 WER).

• Gevolg: De gewoonte verliest haar louter gewoonterechtelijk karakter en krijgt een wettelijk karakter. De rechter moet de gewoonte vaststellen.

B. De gewoonte naast de wet (praeter legem)

• Aanvullende rol: Vult leemten in de wet op, zonder ermee strijdig te zijn.

• Voorbeelden:

  • Publiekrecht: Constitutionele gewoonten (bv. benoeming formateur, consensus in ministerraad).

  • Internationaal recht: Veel gewoonterecht werd later gecodificeerd.

  • Privaatrecht: Hoofdelijke aansprakelijkheid van mededaders, schadevergoeding bij verbreking verloving.

C. De gewoonte tegen de wet (contra legem)

• Principe: Een gewoonte die strijdig is met dwingend recht heeft geen rechtskracht. De rechter geeft voorrang aan de wet.

• NUANCE: De wetgever kan de wet later aanpassen aan een bestaande gewoonte (bv. de verplichting om pasgeborene te tonen bij aangifte werd afgeschaft).

• Aanvullend recht: Van een regel van aanvullend recht kan de gewoonte wel afwijken.

HOOFDSTUK 11. ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN

11.1. RECHTSETHISCHE BEGINSELEN

• Definitie: De minimale, fundamentele verwachtingen die men in een rechtsstaat van het rechtssysteem heeft (bv. democratie, rechtszekerheid, scheiding der machten, onafhankelijke rechter, verbod van eigenrichting). Ze vormen de fundamenten van het recht.

• Status: Zolang ze niet in het positieve recht zijn opgenomen, zijn het nog geen rechtsbronnen.

11.2. DE ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN ALS BRON VAN RECHT

• Definitie: Rechtsethische beginselen die onontbeerlijk zijn voor rechtszekerheid en rechtvaardigheid en die door de wetgever of rechter in het positieve recht zijn omgezet.

• Niet-zelfstandige, bindende bron: Na omzetting zijn ze bindend. Ze zijn abstracter dan regels en geven een richting, geen pasklaar antwoord.

11.3. ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN IN HET POSITIEVE RECHT

A. Algemene beginselen in de wet (in lege)

• Gepositiveerd: Veel beginselen staan in de Grondwet (bv. scheiding der machten, Titel III) of in verdragen (bv. art. 6 EVRM) of in wetboeken (bv. verbod op rechtsmisbruik, art. 1.10 BW).

B. Algemene rechtsbeginselen volgens de wet (secundum legem)

• Verwijzing in de wet: De wetgever verwijst naar de beginselen (bv. art. 2 Ger.W.: "rechtsbeginselen, waarvan de toepassing niet verenigbaar is...").

C. Algemene rechtsbeginselen naast de wet (praeter legem) - JURISPRUDENTIEEL

• Jurisprudentiële erkenning: De rechter (m.n. Hof van Cassatie) erkent een beginsel als algemeen rechtsbeginsel, ook al is het niet in een wet gepositiveerd.

• Houding Hof van Cassatie:

  1. Niet uitgesloten: Erkent beginselen als bron (bv. niemand is rechter in eigen zaak, verbod op dwang tegen de persoon, bezoekrecht van grootouders).

  2. Gelijkschakeling met wet: Beschouwt algemene rechtsbeginselen als wet in de zin van art. 608 Ger.W., zodat schending ervan voor cassatie kan worden aangevoerd.

  3. Schroomvallig: Erkent alleen nieuwe beginselen wanneer het niet anders kan. Geeft de voorkeur aan een grondslag in de wet.

  4. Sporen in wetgeving: Er is erkenning mogelijk wanneer een beginsel in meerdere wetsbepalingen te vinden is, zodat men er een algemeen geldend beginsel uit kan afleiden (inductie). Voorbeeld: de actio de in rem verso (ongerechtvaardigde verrijking) werd erkend als algemeen beginsel.

• Constitutionele beginselen: Worden afgeleid uit het geheel van het rechtssysteem en constitutionele waarden (bv. het hiërarchiebeginsel uit het Smeerkaasarrest). Ze staan vlak onder de Grondwet in de hiërarchie.

D. Algemene rechtsbeginselen tegen de wet (contra legem)

Principe: Er is geen plaats voor algemene rechtsbeginselen contra legem. De wetgever staat boven de beginselen. Een algemeen rechtsbeginsel kan niet worden ingeroepen tegen een duidelijke wettekst.

HOOFDSTUK 12. DE BILLIJKHEID

12.1. BEGRIP

• Probleem: Strikte toepassing van algemene regels kan in een concreet geval tot onrechtvaardigheid leiden (Summum ius, summa iniuria).

• Billijkheid (équité) : Het verzachten van de hardheid van de regel door mildheid, zachtheid en begrip voor de individuele situatie. Het recht is er voor de mens, niet omgekeerd.

12.2. DE BILLIJKHEID ALS BRON VAN RECHT

• Principe: In continentaal Europa oordeelt de rechter volgens de wet, niet in billijkheid, omwille van de rechtszekerheid en het voorkomen van willekeur.

• Inspiratiebron: Billijkheid is een materiële bron voor wetgever en rechter.

• Niet-zelfstandige bron: Wordt pas een rechtsbron wanneer ze in wet of rechtspraak is opgenomen (zelfde statuut als gewoonte en algemene rechtsbeginselen).

12.3. BILLIJKHEID IN HET POSITIEVE RECHT

A. Billijkheid in de wet (in lege)

• De wetgever neemt zelf een billijke regeling op, waardoor de rechter de wet toepast en niet naar billijkheid hoeft te oordelen (bv. art. 201-202 oud BW over het putatief huwelijk; art. 5.201 BW over gematigd uitstel).

B. Billijkheid volgens de wet (secundum legem)

• Verwijzing in de wet: De wetgever geeft de rechter de opdracht om in het concrete geval "naar billijkheid" te oordelen.

• Voorbeelden:

  • Art. 565 oud BW (natrekking van roerende zaken).

  • Art. 6.10 en 6.11 BW (schade door minderjarigen of personen met geestesstoornis).

  • Art. 11 RvS-wet (billijke schadevergoeding door overheid).

• Invulling: De rechter moet het open begrip "billijkheid" invullen, rekening houdend met alle concrete omstandigheden.

C. Billijkheid naast de wet (praeter legem)

• Jurisprudentiële toepassing: De rechter laat zich door billijkheid inspireren in de ruimte die de wet hem laat (bv. bij invulling van open normen als "fout" of "zorgvuldigheid", of bij het vaststellen van schade ex aequo et bono). De figuren van rechtsmisbruik en ongerechtvaardigde verrijking zijn op billijkheid gegrond.

D. Billijkheid tegen de wet (contra legem)

• Principe: Er is geen ruimte voor billijkheid tegen de wet. Een rechter mag een duidelijke wetsbepaling niet opzijzetten omdat hij de uitkomst onbillijk vindt.